Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-20 U 202/07

OLG Düsseldorf: wiedereinsetzung in den vorigen stand, widerruf, fax, verschulden, anweisung, daten, behinderung, infrastruktur, vollstreckung, datum
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 202/07
Datum:
25.11.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
20. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-20 U 202/07
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 8. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 23. November 2007
wird zurückgewiesen, und zwar unter Gewährung einer
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Versäumung
einer Berufungsbegründung innerhalb der Frist.
Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung
der Klä-gerin durch Sicherheitsleitung von 40.000 Euro abwenden,
wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe
leistet.
Gründe:
1
I.
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Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.
Danach nimmt die Klägerin die Beklagte – beide Parteien bieten
Telefondienstleistungen an – auf der Grundlage von §§ 3, 4 Nr. 1 und 10, § 5 UWG in
Anspruch, weil die Beklagte in einigen Fällen Pre-Selection-Aufträge an die Klägerin
weitergeleitet habe, obwohl die Kunden zuvor die entsprechenden Aufträge widerrufen
hätten, wobei im Einzelnen fünf Vorfälle angeführt worden sind, darunter die Fälle M.
und Sch.:
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Fall M.
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Herr H. M. in A. habe am 08. November 2006 ein Begrüßungsschreiben erhalten; den
entsprechenden Auftrag habe er am 15. November 2006 und am 23. November 2006
widerrufen. Trotzdem sei am 22. November 2006 eine Pre-Selection zu Gunsten von T.
eingerichtet worden.
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Fall Sch.
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Herr A. Sch. in B. habe am 14. Dezember 2006 den Anruf einer Werberin, und nach
entsprechendem Auftrag ein Begrüßungsschreiben am 02. Januar 2007 erhalten. Den
Pre-Selection-Vertrag habe der Kunde per E-Mail noch am selben Tag widerrufen.
Trotzdem sei eine Pre-Selection zu Gunsten von T. am 04.01.2007 in Auftrag gegeben
worden.
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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte – soweit im
Berufungsverfahren noch von Belang – unter Verwendung der Fälle M. und Sch.
antragsgemäß mit einer Androhung bestimmter Ordnungsmittel verurteilt, im
geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Pre-Selection-Aufträge an die D.
AG weiterzuleiten und/oder weiterleiten zu lassen, die zuvor von den Kunden schriftlich
wirksam widerrufen worden sind.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich der Unterlassung als begründet angesehen.
Das Verhalten der Beklagten sei ein Wettbewerbsverstoß nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG. In
den Fällen M. und Sch. habe die Beklagte die Umstellungsaufträge an die Klägerin
weitergeleitet, obwohl zu diesem Zeitpunkt bereits ein Kundenwiderruf eingegangen
gewesen sei. Der Eingang ergebe sich für den Kunden M. aus den Protokollen der
Klägerin. Unbeachtlich sei, dass die Beklagte im Fall Sch. darauf abstelle, dass der
Widerruf erst am 08. Januar 2007 eingepflegt worden sei. Die Beklagte könne sich nicht
auf den büromäßigen mit Zeitablauf verbundenen Aufwand zur Bearbeitung von
Widerrufsfällen berufen.
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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, deren Begründung verspätet bei
Gericht eingegangen ist. Verbunden mit einem Antrag, ihr gegen die Versäumung der
Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren,
beantragt die Beklagte insbesondere mit dem Vortrag, im Fall M. habe sie den Widerruf
am 22. November 2006 eingetragen, der entsprechende Pre-Selection-Auftrag sei
jedoch schon am Montag, 20. November 2006 an die Klägerin weitergeleitet worden, im
Fall Sch. sei ihrer Mitarbeiterin bei Weiterleitung der Pre-Selection-Daten am 3. Januar
2007 nicht bekannt gewesen, dass ein Widerruf zugegangen sei, er sei nämlich erst am
8. Januar 2007 in das Kundenstammdatensystem eingetragen worden, mangels
Kenntnis von einem vorherigen Widerruf fehle es an einer Verdrängungsabsicht, in der
Sache die Klage unter Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
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Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf die in
dieser Instanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.
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II. Die Berufung der Beklagten ist nach der Gewährung der beantragten
Wiedereinsetzung zulässig, aber unbegründet. Der Klägerin steht der in Berufung allein
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noch im Streit stehende Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 UWG
zu.
1.
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Der Beklagten ist nach § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand in Bezug
auf die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren, weil sie an der
Einhaltung der Frist ohne ihr Verschulden gehindert war. Ein Verschulden ihres
Prozessbevollmächtigten, das nach § 85 Abs. 2 ZPO ihrem eigenen gleich stünde, liegt
ebenso wenig vor. Zwar ist ein Rechtsanwalt grundsätzlich verpflichtet, für eine
Büroorganisation zu sorgen, die eine Überprüfung der Telefaxübermittlung
fristgebundener Schriftsätze gewährleistet. Es muss ein entsprechender Sendebericht
ausgedruckt und entsprechend überprüft werden; die Überprüfung hat sich auch darauf
zu beziehen, ob eine entsprechende Faxsendung übertragen werden konnte. Im
Streitfall war ein rechtzeitig abgesandtes Fax mit der Berufungsbegründung bei Gericht
nicht eingegangen, was im Sendebericht seinen Niederschlag in dem Hinweis
gefunden hatte "keine Verbindung". Durch eidesstattliche Versicherung der bei den
Prozessbevollmächtigten der Beklagten beschäftigten Rechtsanwaltsfachangestellten
Z. vom 25. Februar 2008 und des Rechtsanwalts T. selbst vom selben Tag ist glaubhaft
gemacht, dass es bei den Prozessbevollmächtigten eine diesen Ablauf fixierende
allgemeine Anweisung gibt. Rechtsanwalt T. hat in der Berufungsverhandlung
klargestellt, dass sie in schriftlicher Form abgefasst ist. Dass sich Frau Z. im Einzelfall
der Telefaxübermittlung der Berufungsbegründung des Streitfalls an die Anweisung
nicht gehalten und das Zustandekommen einer Verbindung nicht sorgfältig überprüft hat,
gereicht der Partei nicht zum Verschulden. Rechtsanwalt T. hat zudem versichert, dass
sich Frau Z. bei der Behandlung von Fristsachen über sechs Jahre als zuverlässig
erwiesen habe. Der Vorhalt seitens der Klägerin, in anderen Verfahren sei es schon zu
ähnlichen Fehlleistungen der Prozessbevollmächtigten der Beklagten gekommen, reicht
nicht aus, Frau Z. doch als unzuverlässig erscheinen zu lassen. Wegen des
Vorhandenseins einer allgemeinen Anweisung brauchten die Prozessbevollmächtigten
der Beklagten im Streitfall keine Einzelanweisung zur Telefaxübermittlung der
Berufungsbegründung geben und auch nicht ihre Einhaltung selbst kontrollieren (vgl.
BGH NJW-RR 2008, 703; NJW 2008, 936; beide mit weiteren
Rechsprechungsnachweisen).
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2.
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Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist eine gezielte Behinderung im Sinne von
§ 4 Nr. 10 UWG.
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a) Die Beklagte hat in den angeführten Einzelfällen im Wettbewerb gehandelt, im Sinne
von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Sie dienen dazu, den Geschäftszweck der Beklagten zu
fördern, indem sie die umworbenen Kunden ihrem Betrieb zuführte (siehe Urteil des
OLG Düsseldorf vom 29. November 2005 – I - 20 U 33/05). Das Landgericht hat es zu
Recht als unlauter angesehen, dass die Beklagte dabei - zumindest in den Fällen M.
und Sch. - einen erklärten Widerruf ignoriert hat. Die entsprechenden Verträge waren
nach § 212d Abs. 1 in Verbindung mit § 355 widerruflich. Es handelte sich unstreitig um
Fernabsatzverträge im Sinne des § 312b Abs. 1 BGB. Der Vertrag unterlag nicht der
Vorschrift des § 312b Abs. 3 Nr. 7b BGB, da es nicht um die Nutzung öffentlicher
Fernsprecher ging. Die Widerrufe als solche sind in den Fällen unstreitig.
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b) Im Fall M. war der Auftrag unstreitig Ende Oktober erteilt worden. Das
Begrüßungsschreiben stammte vom 08. November 2006. Das Fax von Herrn M. vom 15.
November 2006 muss bei der Beklagten eingegangen sein. Denn ausweislich ihres
Vortrags in der Berufung wurde der Widerruf M. am 22. November 2006 in das
Kundenstammdatensystem eingetragen. Insofern kann der eingetragene Widerruf nicht
das Schreiben vom 23. November (zweite Widerrufserklärung, Anlage K 12) sein.
Vielmehr kann es bei dem am 22. November 2006 eingetragenen Widerruf zeitlich nur
um das Fax vom 15. November 2006 gehen. Zeitlich passt dann wieder, dass nach den
- allerdings bestrittenen - Daten die Beklagte am 20. November 2006 die Pre-Selection-
Schaltung an die Klägerin weitergeleitet hatte, worauf diese dann am 21. November
2006 Herrn M. mitteilte, dass zum 27. November 2006 eine Umschaltung auf T. erfolgen
würde. Offensichtlich ließ sich die Beklagte vom 15. November bis 22. November Zeit,
um eine entsprechende Fax-Mitteilung in das interne System einzupflegen.
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c) Ähnlich verhält es sich im Fall Sch.. Hier war am 15. Dezember 2006 der
entsprechende Auftrag erteilt worden. Ende Dezember 2006 kam es dann zu einem
ersten Pre-Selection-Versuch, der technisch scheiterte. Der Kunde erhielt am
02.01.2007 sein Begrüßungsschreiben. Am 03.01.2007 wurde dann die Pre-Selection
beantragt. Der Kunde hatte aber schon am 02.01.2007 per E-Mail widerrufen. Die
entsprechende E-Mail wird allerdings von der Beklagten bestritten. Allerdings ist – wie
das Landgericht zu Recht betont – das Bestreiten unsubstantiiert. Die Beklagte hat
selbst mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2007 eingeräumt, den Widerspruch erhalten zu
haben, ohne selbst konkret ein Datum zu nennen. Sie verweist vielmehr darauf, dass
der Widerruf erst am 08. Januar 2007 "eingepflegt" worden sei. Das spricht angesichts
der sonstigen Informationen zur Organisationsstruktur der Beklagten dafür, dass der
Widerruf bereits mehrere Tage vor dem 08. Januar 2007 eingegangen ist.
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d) In beiden Fällen ist zu beachten, dass die Beklagte zur Einräumung eines
Widerrufsrechts nach Fernabsatzrecht verpflichtet war. Schaut man sich die
entsprechenden Begrüßungsschreiben an (siehe etwa Anlage K 1 GA 21), so wird der
Kunde dort darauf hingewiesen, dass ihm zwei Wochen bleiben, um ohne Angabe von
Gründen schriftlich gegenüber T. widerrufen zu können. Unter "schriftlich" wird im
Begrüßungstext ausdrücklich auch die Verwendung von E-Mails genannt. Im Übrigen
wird darauf hingewiesen, dass die Frist frühestens mit Erhalt dieser Belehrung beginnt.
Dies entspricht auch den gesetzlichen Vorgaben. Vor diesem Hintergrund kann sich die
Beklagte nicht darauf berufen, dass es eben lange dauere, bis eine entsprechende
Umsetzung der Widerrufe intern erfolge. Die Widerrufsmöglichkeit ist keine Kulanz,
sondern fernabsatzrechtlich vorgegeben. Es ist eine gesetzliche Pflicht der Beklagten,
eine Infrastruktur bereitzustellen, die eine zügige Bearbeitung der Widerrufe ermöglicht
und damit auch den ehemaligen Kunden weitere Schäden oder Nachteile erspart.
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Die Beklagte muss eine Widerrufsstruktur unternehmensintern abbilden, die es dem
Kunden ermöglicht, ohne Schäden und ohne Verzögerungsrisiko seinen Widerruf zu
erklären. Die Beklagte kann nicht ohne besondere Schutzvorkehrungen eine Pre-
Selection vornehmen, ohne die Zwei-Wochen-Widerrufsfrist abzuwarten. Im Fall M. kam
das Begrüßungsschreiben am 08. November 2006 an. Der Kunde hätte die Möglichkeit
gehabt, bis zum 22. November 2006 zu widerrufen. Es ist dann nicht nachvollziehbar,
wieso schon am 20. November 2006 eine entsprechende Pre-Selection-Anfrage an die
Klägerin weitergeleitet worden ist. Ähnliches gilt für den Fall Sch., der am 02.01.2007
die Begrüßung mit der Widerrufsbelehrung bekam. Selbst sein am gleichen Tag
erklärter Widerruf konnte nicht zeitgerecht eingepflegt werden, da schon einen Tag
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später die entsprechende Pre-Selection-Erklärung vorgenommen worden ist.
Dadurch, dass die Beklagte ein System aufbaut, das regelmäßig mit Risiken wegen der
verzögerten Bearbeitung von Widerrufen verbunden ist, begeht sie eine systematische
Behinderung von Mitbewerbern. Wer eine interne Infrastruktur aufbaut, die ohne
weiteres dazu führen kann, dass Widerrufe erst mit großer Verzögerung und gleichzeitig
Pre-Selection-Verträge sehr schnell bearbeitet werden, riskiert Schäden beim Kunden
zu Lasten der entsprechenden Mitbewerber. Wenn die Beklagte eine Aktivierung noch
innerhalb der fernabsatzrechtlichen Widerrufsfrist vornehmen will, muss sie wenigstens
eine Informationsstruktur im Unternehmen aufbauen, die auf den Widerruf hin sofort
reagiert.
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In dieser fernabsatzrechtlichen Zuspitzung liegt ein wesentlicher Unterschied zum Fall
der BGH-Entscheidung "Änderung der Voreinstellungen" (GRUR 2007, 987 = MMR
2007, 704). Dort ging es um die Frage, ob ein Wettbewerbsverstoß auch darin liegt,
dass die damalige Beklagte und jetzige Klägerin Änderungen der dauerhaften
Voreinstellung des Anschlusses nicht ausführte. In dem damaligen Vorgehen sah der
BGH nur versehentliche Vertragsverletzungen. Bei solch "bloßen Vertragsverletzungen"
komme es auf Umfang und Ausmaß der Wettbewerbsbehandlung und deren
besonderes Gewicht an. Im vorliegenden Fall geht es nicht nur um "bloße
Vertragsverletzung". Vielmehr geht es um ein System, das so konfiguriert ist, dass die
alsbaldige Wirksamkeit fernabsatzrechtlicher Widerrufsmöglichkeiten nicht
gewährleistet ist. Ein solches System ist bereits von seiner Grundanlage her von
solchem Gewicht, dass es als solches auch wettbewerbsrechtlich geahndet werden
kann.
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Da die Parteien nicht gerade darüber streiten, wie viel Zeit im Einzelfalls vom Eingang
eines Widerrufs bei der Beklagten bis zum Zeitpunkt der Preselection-Meldung
verstrichen sein darf, erscheint es gerechtfertigt, hierzu auch keine Vorgaben im
auszusprechenden Verbot zu machen. Die Zeit, die im Fall M. verstrichen war, war
jedenfalls zu lang.
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3.
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Die Entscheidung zu den Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur
vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist
nicht zulassen, da dem Fall keine grundsätzliche Bedeutung zukommt.
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Streitwert für das Berufungsverfahren: 100.000,00 Euro. Auf diesen Betrag wird der
Streitwert für die erste Instanz herabgesetzt. Das Begehren auf Erstattung
vorprozessualer Kosten hat den Streitwert nicht über den Betrag für das
Unterlassungsbegehren hinaus erhöht, dessentwegen die vorprozessualen Kosten
angefallen sind.
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