Urteil des OLG Düsseldorf vom 16.08.2007
OLG Düsseldorf: ware, akustisches signal, frequenz, stand der technik, gerät, angemessene entschädigung, patentanspruch, anschluss, verfügung, rechnungslegung
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 117/97
Datum:
16.08.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
2. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-2 U 117/97
Tenor:
Unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin wird auf die
Berufung des Beklagten das am 7. August 1997 verkündete
Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abge-
ändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreites werden der Klägerin aufer-
legt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die
Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von
20.000,00 € abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Voll-
streckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
G r ü n d e :
1
I.
2
Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen Verletzung des deutschen Anteils des
europäischen Patents 0 116 xxx (vgl. Anlage K 1 in Verbindung mit dem Urteil des
Bundesgerichtshofes gemäß Anlage G 15; nachfolgend: Klagepatent) auf
Rechnungslegung in Anspruch und möchte überdies die Verpflichtung des Beklagten
zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung und zum Schadensersatz festgestellt
haben, wobei sie mit ihrer am 11. April 1996 bei Gericht eingereichten Klage den
Beklagten während der Laufzeit des am 1. Dezember 1983 angemeldeten und erst
durch Zeitablauf erloschenen Klagepatents zunächst auch auf Unterlassung in
Anspruch genommen hatte. Die Anmeldung des Klagepatents ist am 29. August 1984
im Patentblatt veröffentlicht worden. Die Bekanntmachung des Hinweises auf die
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Patenterteilung erfolgte am 3. Juni 1987 im Patentblatt. Eingetragener Inhaber des
Klagepatents ist der Geschäftsführer der Klägerin, Herr Reinhold A.
Mit einer als Anlage K 7 vorliegenden Bestätigungs-, Ermächtigung- und
Abtretungserklärung vom 20. Januar 1997 hat der eingetragene Patentinhaber bestätigt,
dass die Klägerin bis zum 1. Oktober 1992 ausschließliche Lizenznehmerin an dem
Klagepatent gewesen sei und diese seit dem 2. Oktober 1992 das Klagepatent im
Rahmen einer einfachen Lizenz nutze. Zugleich hat er mit dieser Erklärung die Klägerin
ermächtigt, eine Verletzungsklage aus dem Klagepatent gegen den Beklagten zu
erheben. Überdies hat er mit dieser Erklärung der Klägerin seine diesbezüglichen
Ansprüche aus dem Klagepatent in dem in der Klageschrift vom 10. April 1996 geltend
gemachten Umfange abgetreten. Der eingetragene Patentinhaber hat ferner mit der als
Anlage G 6 vorliegenden Abtretungserklärung vom 29. September 1997 sämtliche
Ansprüche auf Schadensersatz, Entschädigung, Auskunftserteilung und
Rechnungslegung gegen den Beklagten wegen Verletzung des Klagepatents durch die
in diesem Rechtsstreit angegriffene Ausführungsform an die Klägerin abgetreten, sofern
und soweit dies noch nicht erfolgt ist.
4
Wegen des Inhalts der zwischen der Klägerin und ihrem Geschäftsführer und zugleich
Inhaber des Klagepatents geschlossenen Patentlizenzverträge wird auf die Anlagen G 1
und G 2 verwiesen und im Hinblick auf Änderungen des Vertrages gemäß Anlage G 2
auf die Anlagen G 3 und G 5.
5
Das Klagepatent ist mit einem Patentanspruch 1 erteilt worden, der folgenden Wortlaut
hat:
6
"Diebstahlsicherung für Waren, mit mindestens einer Überwachungsstromquelle, mit
mindestens einem mit der Ware zusammenarbeitenden und in den
Überwachungsstromkreis geschalteten Fühler, welcher bei Entfernung von der Ware
den Überwachungsstrom modifiziert und mit einer Überwachungsschaltung, welche ein
Alarmsignal bereitstellt, wenn eine Modifizierung des Überwachungsstromes festgestellt
wird, wobei die durch Fühler und Verbindungskabel zwischen Fühler und
Überwachungsschaltung gebildete Einheit bei ordnungsgemäßer Wirkverbindung zur
Ware eine solchen Überwachungsstrom vorgibt, welcher bezüglich seiner Amplitude
und/oder seiner Frequenz und/oder seine Phasenlage zu größeren und kleineren
Werten hin veränderbar ist, so daß sowohl beim Aufheben der Wirkverbindung
zwischen Fühler und Ware als auch beim Herbeiführen eines Kurzschlusses im
Verbindungskabel eine Änderung des Überwachungsstroms bezüglich Amplitude
und/oder Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird,
dadurch gekennzeichnet
die Überwachungsschaltung einen Aktivierungskreis (138 C, 142; 332,334, 340 -344;
332, 3348, 350; 352,354; 383) aufweist, welcher über eine Steckverbindung (14; 314)
mit einem Steuerstrom beaufschlagt ist, welcher auch zum Anschließen des Fühlers
(100; 200; 318) an die Überwachungsschaltung (16, 326) dient, so daß auch beim
Aufheben der ordnungsgemäßen Verbindung zwischen Fühler und
Überwachungsschaltung eine Änderung des Überwachungsstromes bezüglich
Amplitude und/oder Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird, das Herstellen der
Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung dagegen ohne Auslösen
eines Alarmes möglich ist."
7
Auf eine von dem Beklagten erst nach seiner auf diesem Patentanspruch beruhenden
Verurteilung durch das Landgericht erhobenen Nichtigkeitsklage betreffend den
8
deutschen Teil des Klagepatents ist dieses im Umfang des Patentanspruches 1 und im
Umfang des Patentanspruches 21, soweit er direkt auf Patentanspruch 1 zurückbezogen
ist, durch Urteil des Bundespatentgerichts vom 12. November 1998 vernichtet worden
(vgl. Anlage F 5). Auf die Berufung des Patentinhabers gegen dieses Urteil des
Bundespatentgerichts hat der Bundesgerichtshof nach vorheriger Einholung eines
schriftli-
chen Gutachtens von Professor Dr.-Ing. Werner B und nach seiner An-hörung im
Verhandlungstermin durch Urteil vom 9. Oktober 2002 (Anlage G 15) das Urteil des
Bundespatentgerichts vom 12. November 1998 abgeändert und das europäische Patent
0 116 xxx mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland u. a. dadurch teilweise für
nichtig erklärt, dass es seinem Patentanspruch 1 die folgende Fassung gegeben hat:
9
"Diebstahlsicherung für Waren, mit mindestens einer Überwachungsstromquelle, mit
mindestens einem Fühler, der mit der Ware zusammenarbeitet, der in den
Überwachungsstromkreis geschaltet ist, der bei Entfernung von der Ware den
Überwachungsstrom modifiziert, und mit einer Überwachungsschaltung, welche ein
Alarmsignal bereitstellt, wenn eine Modifizierung des Überwachungsstromes festgestellt
wird, wobei die durch Fühler und Verbindungskabel zwischen Fühler und
Überwachungsschaltung gebildete Einheit bei ordnungsgemäßer Wirkverbindung zur
Ware einen solchen Überwachungsstrom vorgibt, welcher bezüglich seiner Amplitude
und/oder seiner Frequenz und/oder seine Phasenlage zu größeren und kleineren
Werten hin veränderbar ist, so daß sowohl beim Aufheben der Wirkverbindung
zwischen Fühler und Ware als auch beim Herbeiführen eines Kurzschlusses im
Verbindungskabel eine Änderung des Überwachungsstroms bezüglich Amplitude
und/oder Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird,
dadurch gekennzeichnet
die Überwachungsschaltung einen Aktivierungskreis (138 C, 142; 332,334, 340 -344;
332, 348, 350; 352, 354; 383) aufweist, welcher über eine Steckverbindung (14; 314) mit
einem Steuerstrom beaufschlagt ist, welche auch zum Anschließen des Fühlers (100;
200; 318) an die Überwachungsschaltung (16, 326) dient, wobei der Aktivierungskreis
als elektrischer Schaltkreis ausgestaltet ist, der aufgrund der Beaufschlagung mit dem
Steuerstrom die Überwachung des über den zugeordneten Fühler fließenden
Überwachungsstroms mit definierter zeitlicher Verzögerung aktiviert, so daß auch beim
Aufheben der ordnungsgemäßen Verbindung zwischen Fühler und
Überwachungsschaltung eine Änderung des Überwachungsstromes bezüglich
Amplitude und/oder Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird, das Herstellen der
Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung dagegen ohne Auslösen
eines Alarmes möglich ist."
10
Der Beklagte hat während der Laufzeit des Klagepatents die mit Schriftsatz der Klägerin
vom 22. März 2004 (Bl. 348 GA) zu den Akten gereichte Diebstahlsicherung "XY"
hergestellt und vertrieben, über die sich die mit Schriftsatz der Klägerin vom 8. März
2007 überreichten Anlagen G 17 bis G 22 verhalten.
11
Die Klägerin ist der Auffassung, diese Diebstahlsicherung "XY" mache von der Lehre
des Patentanspruches 1 des Klagepatents Gebrauch, und zwar auch von dem
Patentanspruch 1 des Klagepatents in der teilvernichtenden Fassung des Urteils des
Bundesgerichthofes vom 9. Oktober 2002.
12
Das Landgericht hat unter Abweisung von der Klägerin geltend gemachter
weitergehender Rechnungslegungs- und Schadensersatzansprüche (vgl.
13
Urteilsausspruch zu Ziffer III) auf der Basis des erteilten Patentanspruches 1 des
Klagepatents in der Sache wie folgt erkannt:
I. Der Beklagte wird verurteilt,
14
1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM - ersatzweise Ordnungshaft –
oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung
bis zu insgesamt zwei Jahren , zu unterlassen,
15
Diebstahlsicherungen für Waren mit mindestens einer Überwachungsstromquelle, mit
mindestens einem mit den Waren zusammenarbeitenden und in den
Überwachungsstromkreis geschalteten Fühler, welcher bei Entfernung von der Ware
den Überwachungsstrom modifiziert, und mit einer Überwachungsschaltung, welche ein
Alarmsignal bereitstellt, wenn eine Modifizierung des Überwachungsstromes festgestellt
wird, wobei die durch Fühler und Verbindungskabel zwischen Fühler und
Überwachungsschaltung gebildete Einheit bei ordnungsgemäßer Wirkverbindung zur
Ware einen solchen Überwachungsstrom vorgibt, welcher bezüglich seiner Amplitude
und/oder seiner Frequenz und/oder seiner Phasenlage zu größeren und kleineren
Werten hin veränderbar ist, so
16
daß sowohl beim Aufheben der Wirkverbindung zwischen Fühler und Ware als auch
beim Herbeiführen eines Kurzschlusses im Verbindungskabel eine Änderung des
Überwachungsstromes bezüglich Amplitude und/oder Frequenz und/oder Phasenlage
erhalten wird,
17
herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den ge-
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nannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,
19
bei denen die Überwachungsschaltung einen Aktivierungskreis aufweist, welcher über
eine Steckverbindung mit einem Steuerstrom beaufschlagt ist, wobei die
Steckverbindung auch zum Anschließen des Fühlers an die Überwachungsschaltung
dient, so daß auch bei Aufhaben der ordnungsgemäßen Verbindung zwischen Fühler
und Überwachungsschaltung eine Änderung des Überwachungsstromes bezüglich
Amplitude und/oder Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird, das Herstellen der
Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung dagegen ohne Auslösen
eines Alarmes möglich ist, und
20
bei denen beim Herstellen der Verbindung zwischen Fühler und
Überwachungsschaltung ein kurzes akustisches Signal abgegeben wird;
21
2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang er die zu I.1.
Bezeichneten Handlungen seit dem 2. Oktober 1992 begangen hat, und zwar unter
Angabe
22
a) der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten,
23
b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten, Liefer-
preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,
24
c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten,
Angebotspreisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der
Angebotsempfänger, d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern,
deren Auflagenhö- he, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
25
e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und
des erzielten Gewinns,
26
wobei dem Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Abnehmer und
Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr
gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer
mitzuteilen, sofern der Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet,
der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder
Angebots-
27
empfänger in der Aufstellung enthalten ist.
28
II. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu
ersetzen, der dem Inhaber des europäischen Patents 0 116 xxx, Herrn Reinhold A,
durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 2. Oktober 1992 begangenen Handlungen
entstanden ist und noch entstehen wird.
29
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass der Klägerin die geltend
gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und
Schadensersatz im tenorierten Umfang zustünden, weil der Beklagte das Klagepatent
schuldhaft benutzt habe. Die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen
Lehre des erteilten Patentanspruches 1 des Klagepatents wortlautgemäß Gebrauch.
Unbegründet sei die Klage jedoch, soweit die Klägerin den Beklagten wegen vor dem 2.
Oktober 1992 begangener Handlungen auf Rechnungslegung und Schadensersatz in
Anspruch nehme und soweit der Beklagte im Rahmen der verlangten Rechnungslegung
auch die Menge erhaltener oder bestellter Erzeugnisse sowie die Namen und
Anschriften von Herstellern, Lieferanten und anderer Vorbesitzer angeben solle.
30
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz
wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen es.
31
Die Klägerin macht mit ihrer Berufung geltend, sie sei in vollem Umfang aktivlegitimiert.
Mit dem Vertrag gemäß Anlage G 1 sei ihr von ihrem Geschäftsführer eine
ausschließliche Lizenz an dem Klagepatent erteilt worden. Dieser Lizenzvertrag sei
durch den Lizenzvertrag gemäß Anlage G 2 abgelöst worden, wobei hinsichtlich der
Charakterisierung der Lizenz als einer ausschließlichen Lizenz keine Änderung gewollt
gewesen sei.
32
Unabhängig davon, ob der Patentinhaber eine ausschließliche oder einfache Lizenz an
sie, die Klägerin, erteilt habe, könne er den ihm entstandenen Schaden stets ersetzt
verlangen. Diesen Schadensersatzanspruch habe er vorliegend an sie, die Klägerin,
abgetreten. Soweit der Senat von einem durchgängigen ausschließlichen
Lizenzverhältnis zwischen Patentinhaber und ihr, der Klägerin, ausgehen sollte, wäre
ihr als aus-schließlicher Lizenznehmerin auch der eigene Schaden für den gesamten
Zeitraum ab dem 3. Juli 1987 zu ersetzen. Sollte ein ausschließlicher Lizenzvertrag nur
bis zu einem früheren Zeitpunkt in Betracht kommen, so käme ein Ersatz des ihr selbst
33
entstandenen Schadens nur bis zu diesem früheren Zeitpunkt in Betracht. In
Erweiterung ihres erstinstanzlichen Begehren mache sie überdies nunmehr auch einen
Entschädigungsanspruch gemäß § 33 PatG geltend. Das Landgericht sei zu Recht
davon ausgegangen, dass die angegriffene Ausführungsform sämtliche Merkmale des
erteilten Anspruches 1 des Klagepatents wortlautgemäß verwirkliche. Die angegriffene
Ausführungsform verwirkliche aber wortlautgemäß auch das im Wege der
Teilvernichtung durch Urteil des Bundesgerichtshofes zusätzlich in den Patentanspruch
1 aufgenommene Merkmal "wobei der Aktivierungskreis als elektrischer Schaltkreis
ausgestaltet ist, der aufgrund der Beaufschlagung mit dem Steuerstrom die
Überwachung des über den zugeordneten Fühler fließenden Überwachungsstromes mit
definierter zeitlicher Verzögerung aktiviert". Der Beklagte selbst habe auf Seite 11
seines Schriftsatzes vom 19. Oktober 1998 vorgetragen, dass jeder Steckbuchse eine
Speicher zugeordnet sei und in kurzen zeitlichen Abständen geprüft werde, ob ein
Strom über die Steckbuchsen fließen könne. Je nachdem, ob ein Strom fließe oder
nicht, werde der entsprechende Belegungszustand der Steckbuchse in digitaler Form in
einem Speicher der Überwachungsschaltung gespeichert. Jeder Speicher weise zwei
Speicherplätze auf, nämlich einen ersten Speicherplatz für den aktuellen
Belegungszustand und einen zweiten Speicherplatz für den vorherigen
Belegungszustand der Steckbuchse. Das erstmalige Belegen einer Steckbuchse führe
dazu, dass ein Steuerstrom über die Steckbuchse fließen könne. Dies werde von der
Überwachungsschaltung zeitlich verzögert, nämlich nach einem kurzen zeitlichen
Abstand registriert , und die Überwachungsschaltung werde daraufhin in einen Zustand
versetzt, dass jede nachfolgende Änderung des Überwachungsstromes, insbesondere
eine Unterbrechung, zur Alarmauslösung führe. Damit umfasse die
Überwachungsschaltung einen Aktivierungskreis im Sinne von Anspruch 1 des
Klagepatents in Form eines elektrischen Schaltkreises, der die Überwachung des über
den
zugeordneten Fühler fließenden Überwachungsstromes aktiviere. Die Aktivierung
erfolge aufgrund der Beaufschlagung mit einem Steuerstrom und sie erfolge mit
definierter zeitlicher Verzögerung, nämlich erst dann, wenn der zweite Speicherplatz die
Information beinhalte, dass im vorherigen Zustand die Steckbuchse belegt gewesen sei,
also ein Steuerstrom habe fließen können. Solange der zweite Speicherplatz diese
Information nicht enthalte, führe ein Änderung des Belegungszustandes auch nicht zu
einer Alarmauslösung, dass heiße, dass bis zu diesem Zeitpunkt die Überwachung des
über den zugeordneten Fühler fließenden Überwachungsstromes nicht aktiviert sei (vgl.
Schriftsatz vom 17. Dezember 2002 S. 2 und 3 – Bl. 276,77 GA). Die Funktionsweise
des angegriffenen Geräts könne zusammenfassend wie folgt dargestellt werden: Werde
an das eingeschaltete, das heißt netzspannungsversorgte Gerät ein Fühler
angeschlossen, so fließe über den Fühler eine Steuerstrom, der zu einem Signal am
Eingang des Prozessors führe. Dieses Signal werde vom Prozessor ausgewertet.
Hierzu bilde der Prozessor einen elektrischen Schaltkreis in Form eines
Aktivierungskreises aus, der aufgrund der Beaufschlagung mit dem Steuerstrom nach
Ablauf einer zeitlichen Verzögerung, die ca. 450 ms betrage, die Überwachung des über
den Fühler fließenden Stroms aktiviere, außerdem werde eine kurzzeitiger Quittungston
ausgegeben. Werde der Fühler, solange noch seine Aktivierung andauere, bereits
wieder vom Gerät getrennt, so habe dies keine Alarmauslösung zur Folge. Werde aber
der Fühler nach seiner Aktivierung vom Gerät getrennt und damit der über ihn fließende
Strom unterbrochen, so führe diese zu einem Alarm, der so lange andauere, bis das
Gerät ausgeschaltet werde (vgl. Schriftsatz vom 8. März 2007 Seite 14 – Bl. 518 GA).
34
Nachdem die Parteien in dem Verhandlungstermin vom 14. Juni 2007 den Rechtsstreit
im Umfang des Unterlassungsanspruches mit Rücksicht auf den zwischenzeitlich
eingetretenen zeitlichen Ablauf des Klagepatents übereinstimmend in der Hauptsache
für erledigt erklärt haben, beantragt die Klägerin nunmehr noch,
35
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 7. August 1997 , Az. 4 0 112/96,
abzuändern und
36
I. den Beklagten zu verurteilen,
37
der Klägerin auch darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang er die zu Ziffer I.1.
gemäß Tenor des Urteils des Landgerichts Düs- seldorf vom 07.08.1997 bezeichneten
Handlungen in der Zeit vom 29.09.1984 bis zum 02.07.1987 und weiter vom 3.07.1987
bis zum 1.10.1992 begangen hat, und zwar unter Angabe
38
a) der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten,
39
b) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und
Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,
40
c) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten,
Lieferpreisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der
Abnehmer,
41
d) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten,
Angebotspreisen und Typenbezeichnungen so wie den Namen und Anschriften der
Angebotsempfänger, e) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern,
deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsge- biet,
42
f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Geste- hungskosten und
des erzielten Gewinns,
43
- wobei sich die Verpflichtung zur Rechnungslegung für die vor dem 01.05.1992
begangenen Handlungen auf das Gebiet der Bundes- republik Deutschland in den bis
zum 02.10.1990 bestehenden Grenzen beschränkt, - die Angaben zu b) nur für die Zeit
seit dem 1. Juli 1990 zu machen sind,
44
- die Angaben zu f) nur für die Zeit seit dem 03.07.1987 zu machen sind,
45
- dem Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Abnehmer und
Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von
46
der Klägerin zu bezeichnenden , ihr gegenüber zur Verschwie- genheit verpflichteten
vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, so- fern der Beklagte dessen Kosten trägt und
ihn ermächtigt und ver- pflichtet , der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein
be- stimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist,;
47
II. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, 1. der Klägerin für die zu Ziffer I.1.
gemäß Tenor des Urteils des Landgerichtes Düsseldorf vom 07.08.1997 bezeichneten
Handlun- gen eine angemessene Entschädigung zu zahlen, soweit Handlun-
48
gen in der Zeit vom 29. September 1984 bis zum 2. Juli 1987 be- gangen worden sind,
49
2. der Klägerin auch den Schaden zu ersetzen, der dem Inhaber des europäischen
Patents 0 116 xxx , Herrn Reinold A, durch die zu Ziffer I.1. gemäß Tenor des Urteils des
Landgerichts Düsseldorf vom 07.08.1997 bezeichneten, in der Zeit vom 03.07.1987 bis
zum 01.10.1992 begangenen Handlungen entstanden ist und noch ent- stehen wird;
50
3. der Klägerin auch den Schaden zu ersetzen, der dieser selbst durch die zu Ziffer I.1.
gemäß Tenor des Urteils des Landgerichts Düssel- dorf vom 07.08.1997 in der Zeit ab
dem 03.07.1987 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird;
51
hilfsweise
52
der Klägerin auch den Schaden zu ersetzen, der dieser selbst durch die zu Ziffer I.1.
gemäß Tenor des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 07.08.1997 bezeichneten, in
der Zeit von 03.07 1987 bis zum 28.07.1992 begangenen Handlungen entstanden
53
ist und noch entstehen wird;
54
die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Düssel- dorf vom
07.08.1997 zurückzuweisen,
55
wobei die vorgenannten Anträge mit der Maßgabe gestellt werden, dass in Ziffer I.1. des
Tenors des Urteils des Landgerichts Düssel- dorf vom 07.08.1997 in Absatz 4, Zeile 5
hinter der Formulierung "wo- bei die Steckverbindung auch zum Anschließen des
Fühlers an die Überwachungsschaltung dient" der Passus einzufügen ist:
56
"wobei der Aktivierungskreis als elektrischer Schaltkreis ausgestaltet ist, der aufgrund
der Beaufschlagung mit dem Steuerstrom die Über- wachung des über den
zugeordneten Fühler fließenden Überwa- chungsstromes mit definierter zeitlicher
Verzögerung aktiviert."
57
Der Beklagte beantragt,
58
unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin auf seine Be- rufung das am 07.08.1997
verkündete Urteil der 4. Zivilkam- mer des Landgerichts Düsseldorf abzuändern und die
Klage insgesamt abzuweisen.
59
Der Beklagte macht geltend, die vorgelegten lizenzvertraglichen Vereinbarungen
gemäß Anlagen G 1 bis G 5 könnten die Klagebefugnis und Anspruchsberechtigung der
Klägerin schon deswegen nicht begründen, weil sie dem kartellrechtlichen
Schriftformgebot nicht genügten und insgesamt nichtig seien. Im Übrigen mache die
angegriffene Ausführungsform aber auch nicht von der durch Urteil des
Bundesgerichtshofes teilvernichteten Fassung des Patentanspruches 1 des
Klagepatents Gebrauch. Sie verfüge über keinen "Aktivierungskreis" im Sinne dieses
Anspruches, insbesondere nicht über einen solchen, der entsprechend der
erfindungsgemäßen Lehre als elektrischer Schaltkreis ausgestaltet sei, der aufgrund der
Beaufschlagung mit dem Steuerstrom die Überwachung des über den zugeordneten
Fühler fließenden Überwachungsstroms mit definierter zeitlicher Verzögerung aktiviere.
Das Herstellen der Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung sei nicht
ohne Auslösen eines Alarms möglich. Es werde ein Alarm von erheblicher Lautstärke
60
(100 dB) ausgelöst, der erst durch einen zur angegriffenen Ausführungsform
gehörenden Prozessor nach ca. 3 Sekunden abgeschaltet werde. Die angegriffene
Ausführungsform weise eine Reihe von Buchsen auf,
die mit Steckern, an welche Verbindungskabel und Fühler angeschlossen seien, belegt
werden könnten. Diese Buchsen würden durch einen Scanner nacheinander und
kurzzeitig von der Überwachungsschaltung mit einem Überwachungsstrom
beaufschlagt, unabhängig davon, ob an die einzelne Buchse über eine Steckverbindung
Fühler und Verbindungskabel angeschlossen seien oder nicht. Dabei stelle die
Überwachungsschaltung fest, ob durch die jeweils mit dem Überwachungsstrom
beaufschlagte Buchse ein Überwachungsstrom fließe oder nicht. Ein
Überwachungsstrom fließe dabei regelmäßig, wenn ein Stecker eingesteckt sei und
eine ordnungsgemäße Wirkverbindung zu der Ware bestehe, während bei nicht belegter
Buche oder aufgehobener Wirkverbindung kein Überwachungsstrom fließe.
Abweichend von der Auffassung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 8. März 2007 auf
Seite 13, letzter Absatz und Seite 14 Absatz handele es sich dabei aber nicht um einen
"Steuerstrom", sondern um den Überwachungsstrom, der von der
Überwachungsschaltung durch Vergleich mit einer entsprechenden Abfrage des
vorangehenden Scannerdurchlaufs ausgewertet werde. Weil dieser
Überwachungsstrom unmittelbar zu Verfügung stehe, wenn die Verbindung zwischen
der Überwachungsschaltung und der betreffenden Steckverbindung hergestellt sei,
bedürfe es auch keiner Aktivierung der Überwachungsschaltung im Sinne der
erfindungsgemäßen Merkmale des Patentanspruches 1 des Klagepatents. Soweit im
Schriftsatz der Klägerin vom 8. März 2007 Seite 12 ff. in Verbindung mit dem
Flussdiagramm gemäß Anlage G 19 die Rede von "Wartezyklus" oder "Wartezeiten"
oder allgemein "zeitlicher Verzögerung" sei, würden Zeiten angegeben, die die
Überwachungsschaltung benötige, um die jeweiligen Messwerte zu prüfen, miteinander
zu vergleichen und festzustellen, ob Alarm ausgelöst werden solle oder nicht. Dies habe
mit einer "Aktivierung mit zeitlicher Verzögerung" im Sinne des Patentanspruches 1 des
Klagepatents nichts zu tun, sondern betreffe lediglich die Funktion der ständig aktiven
bzw. "scharfen" Überwachungsschaltung. Bei dem angegriffenen Gerät würden, wie
bereits ausgeführt, die Steckverbindungen nacheinander von einem Scanner abgefragt.
Der Scanner sei mit einer Überwachungsschaltung verbunden, so dass jedes Mal, wenn
der Scanner an eine Steckverbindung "anlege" , der volle Überwachungsstrom zur
Steckverbindung bzw. zum daran angeschlossenen Fühler fließe. Die
Überwachungsschaltung sei also ständig "scharf". Sie stelle dann fest, ob ein
Überwachungsstrom fließe, d. h. ein Fühler an der Steckverbindung angeschlossen sei
oder nicht. Das Messergebnis werde gespeichert. Das jeweilige Messergebnis
vergleiche die Überwachungsschaltung
61
dann mit dem Messergebnis des vorangehenden Scannerdurchlaufs an dieser
Steckverbindung und entscheide, ob ein Alarm ausgelöst werde oder nicht. Dieser
Entscheidungsprozess sei im Flussdiagramm der Anlage G 19 wiedergegeben und
erläutert. Die dafür notwendige Zeit habe mit der definierten zeitlichen Verzögerung des
Aktivierungskreises aus dem Klagepatent nichts zu tun. Auch könne der Scanner nicht
als Aktivierungskreis im Sinne des Klagepatents oder Teil davon verstanden werden,
denn der Zeitraum zwischen dem Einstecken oder Entfernen eine Fühlers und dem
"Anlegen" des Scanners an der betreffenden Steckverbindung sei zufällig und hänge
davon ab, ob der Scanner zuletzt an der vorangehenden Steckverbindung oder an einer
weiter entfernten Steckverbindung "angelegt" gewesen sei.
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Wegen der zahlreichen weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf
den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 16. Oktober 2003 (vgl. Bl. 304 – 310a GA)
und ergänzenden Beschluss vom 15. August 2005 (Bl. 398 – 399 GA) die Einholung
schriftlicher Gutachten eines Sachverständigen und überdies gemäß Beschluss vom 23.
Oktober 2006 (Bl. 473 GA) die Ladung des Sachverständigen zum Verhandlungstermins
angeordnet. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die von Prof. Dr.-
Ing. Dr. h.c. Dr. -Ing. E. h. Werner B unter dem 22. Dezember 2004 (Anlage zu den
Gerichtsakten) und unter dem 24. August 2006 (Bl. 441 – 457 GA) erstatteten
schriftlichen Gutachten und auf seine mündlichen Erläuterungen gemäß der
Sitzungsniederschrift vom 14. Juni 2007 (Bl. 543 – 553 GA) verwiesen.
64
II.
65
Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, jedoch hat nur die Berufung des
Beklagten in der Sache auch Erfolg, während die Berufung der Klägerin sachlich nicht
gerechtfertigt ist. Das angefochtene Urteil des Landgerichts kann, soweit mit ihm zum
Nachteil des Beklagten entschieden worden ist, keinen Bestand haben, da das mit
Klage beanstandete und von dem Beklagten während der Laufzeit des Klagepatents
her-
66
gestellte und vertriebene Gerät "XY" von der Lehre des Patentanspruches 1 des
Klagepatents in der Fassung, die dieser Anspruch durch die Teilvernichtung gemäß
Urteil des Bundesgerichtshofes vom 9. Oktober 2002 erfahren hat, keinen Gebrauch
macht. Die angegriffene Diebstahlsicherung weist keinen Aktivierungskreis auf, der als
elektrischer Schaltkreis ausgebildet ist und aufgrund der Beaufschlagung mit einem
Steuerstrom die Überwachung des über den zugeordneten Fühler fließenden
Überwachungsstroms mit definierter zeitlicher Verzögerung aktiviert (Merkmal 6 c der
nachfolgenden Merkmalsanalyse des Patentanspruches 1 des Klagepatents). Insoweit
verfügt die angegriffene Ausführungsform auch nicht über patentrechtlich äquivalente
Ersatzmittel.
67
1.
68
Die technische Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents in der
teilvernichtenden Fassung gemäß dem Urteil des Bundesgerichthofes vom 9. Oktober
2002 (Anlage G 15) betrifft eine Diebstahlsicherung für Waren gemäß dem Oberbegriff
des Anspruches 1 (vgl. Spalte 1, Zeilen 3 – 5 der Klagepatentschrift). Sie umfasst somit
merkmalsmäßig gegliedert einen Gegenstand, der sich nach dem Urteil des
Bundesgerichtshofes gemäß Anlage G 15 wie folgt darstellt:
69
Diebstahlsicherung für Waren
70
1. mit mindestens einer Überwachungsstromquelle,
71
72
2. mit mindestens einem Fühler, der
73
74
a) mit der Ware zusammenarbeitet,
75
b) in den Überwachungsstromkreis geschaltet ist,
76
c) bei Entfernung von der Ware den Überwachungsstrom modifiziert,
77
3. mit einer Überwachungsschaltung, welche ein Alarmsignal bereitstellt, wenn eine
Modifizierung des Überwachungsstroms festgestellt wird.
78
79
4. Die durch Fühler und Verbindungskabel zwischen Fühler und
Überwachungsschaltung gebildete Einheit gibt bei ordnungsgemäßer
Wirkverbindung zur Ware eine solchen
80
81
Überwachungsstrom vor, welcher bezüglich seiner Amplitude und/oder seiner Fre-
82
quenz und/oder seiner Phasenlage zu größeren und kleineren Werten hin veränder- bar
ist,
83
5. so daß
84
85
a) sowohl beim Aufheben der Wirkverbindung zwischen Fühler und Ware
86
b) als auch beim Herbeiführen eines Kurzschlusses im Verbindungskabel
87
eine Änderung des Überwachungsstroms bezüglich Amplitude und/oder Frequenz
und/oder Phasenlage erhalten wird.
88
Damit betrifft das Klagepatent die Sicherung von Waren, die mittels eines mit der Ware
zusammenarbeitenden Fühlers und eines Kabels, über die ein Überwachungsstrom
89
geleitet werden kann, mit einer Einrichtung verbunden werden können, die bei einem
Diebstahlversuch Alarm geben kann. An Möglichkeiten, einen Diebstahlversuch zu
unternehmen, nennt die Klagepatentschrift in Spalte 2 Zeilen 14 ff das Lösen der
Verbindung durch Herausziehen eines Steckers, über den die Verbindung hergestellt
ist, das Durch-trennen der Verbindung und Manipulationen, die zu einem Kurzschluss in
dem Kabel führen.
Die Klagepatentschrift gibt an, drei näher behandelte Diebstahlsicherungen, nämlich die
Diebstahlsicherung gemäß der US - A - 3 23 270 (Anlage K 2), der GB – A – 1 389 009
und der DE – A – 2 412 145 (Anlage D 5 zur Anlage F 1), ließen nicht zu, einen nicht
belegten Anschluss der Einrichtung zur Verbindung zu benutzen, ohne dass beim
Anschluss ein Alarm erfolge. Das sei nachteilig, weil zum Anschluss einer zu
sichernden Ware die Einrichtung von einer hierzu autorisierten Person zeitweise außer
Betrieb gesetzt werden müsse und während dieser Zeit bereit angeschlossene Waren
nicht gegen Diebstahl sichere.
90
Der Fachmann, der in die in die Klagepatentschrift gewürdigte DE-A- 2 412 145 schaut,
erkennt, dass sie eine Diebstahlsicherung mit den oben genannten Merkmalen 1 bis 5
zum Gegenstand hat, wobei diese Erkenntnis durch das Urteil des Bundesgerichtshofes
vom 9. Oktober 2002 (Anlage G 15 Seiten 14 bis 16) bestätigt wird. Die mit dieser Schrift
91
vorgeschlagene Diebstahlsicherung arbeitet mit einer Überwachungsstromquelle
(Merkmal 1). Die Figur 3 zeigt eine Batterie 102, die den Überwachungsstrom zur
92
Verfügung stellt. Vorhanden ist ferner mindestens ein Fühler im Sinne des Merkmals 2.
So zeigt die Darstellung in Figur 2 im Bereich der Bezugszeichen 3 und 23 einen
solchen Fühler. Die Modifizierung des Überwachungsstromes entsprechend Merkmal 3
geschieht im Fall des Entfernens der Ware vom Fühler dadurch, dass der dritte, an sich
isoliert geführte Leiter des Verbindungskabels zu einem der beiden in den
Überwachungsstromkreis geschalteten anderen Leiter Kontakt erhält. Wenn dies
geschieht, wird durch eine Schaltung im Stromkreis ein Signal bereitgestellt, weshalb
auch die Kennzeichnung gemäß Merkmal 3 bei der vorbekannten Diebstahlsicherung
gegeben ist. Maßstab für das Signal ist der Stromfluss bei ordnungsgemäßer
Wirkverbindung, wie es nach Merkmal 4 erforderlich ist. Seine Überwachung erfolgt
amplitudenbezogen, so dass das Merkmal 4 in dieser Alternative verwirklicht ist. Dabei
ist der Strom auch in beiden in Merkmal 4 genannten Richtungen veränderbar. Der
Strom erfährt im Falle des Kontakts eines der beiden in den Überwachungsstromkreis
geschalteten Leiter mit dem dritten Leiter einer Verringerung, während er im Fall des
Einsteckens eines Steckers in einer mit einer Feder bestückten Steckdose kurzzeitig
ansteigt. Der Kontakt des dritten Leiters mit einem der beiden andern, der
beispielsweise beim Durchtrennen des Kabels vorkommen kann und als das
Herbeiführen eines Kurzschlusses angesehen werden kann, führt entsprechend
Merkmal 5 zu einer Änderung des Überwachungsstroms bezüglich eines der genannten
Kriterien.
93
Die somit die Merkmale des Oberbegriffe des Patentanspruches 1 des Klagepatents
ausfüllende Vorrichtung nach der vorgenannten Druckschrift weist auch eine
Steckverbindung auf und verwirklicht beim Aufheben der ordnungsgemäßen
Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung eine Änderung des
Überwachungsstroms. Dies hat seine Ursache bei dieser Vorrichtung darin, dass mit
dem Anschluss der Stromleiter an die Stromquelle (Schließen des Schalters mit dem
94
Bezugszeichen 104 in Figur 3) ein geschlossener Stromkreis zur Verfügung steht, über
welchen der Überwachungsstrom von Anfang an fließt und überwacht wird, sowie darin,
dass sich mit Ausnahme einer Erweiterung des Stromkreises um die Leiter des
Fühlers/Kabels an diesem Umstand durch Anschließen eines Fühlers nichts ändert.
Nach Anspruch 2 dieser Druckschrift ist ausdrück-
lich beansprucht, dass das Einfügen des Steckers ohne Alarm erfolgen kann, jedoch
das Herausziehen des Steckers einen Alarm auslöst.
95
Aufgabe des Klagepatents ist es angesichts des in der Klagepatentschrift aufgezeigten
Standes der Technik und angesichts der in Spalte 2, Zeilen 14 ff aufgezeigten
Möglichkeiten, einen Diebstahlversuch zu unternehmen, eine (weitere)
Diebstahlsicherung zur Verfügung zu stellen, die bei den genannten
Diebstahlversuchen einen Alarm ermöglicht, den Alarm aber auch nur in diesen Fällen
gibt (vgl. zum einen die Aufgabenformulierung in Spalte 1, Zeile 62 bis Spalte 2, Zeile 6
der Klagepatentschrift und zum andern auf Seite 7 unten des Urteils des
Bundesgerichtshofes gemäß Anlage G 15).
96
Zur Lösung dieser Aufgabe wird nach dem Patentanspruch 1 in der durch Urteil des
Bundesgerichtshofes vom 9. Oktober 2002 aufrechterhaltenen Fassung ein Gegenstand
vorgeschlagen, der sich merkmalsmäßig gegliedert neben den oben genannten
Merkmalen 1 bis 5 durch die nachfolgenden Merkmale 6 und 7 auszeichnet:
97
6. Die Überwachungsschaltung weist einen Aktivierungskreis auf, a) welcher über
eine Steckverbindung mit einem Steuerstrom beaufschlagt ist, b) welche auch zum
Anschließen des Fühlers an die Überwachungsschaltung dient,
98
99
c) wobei der Aktivierungskreis als elektrischer Schaltkreis ausgestaltet ist, der auf-
grund der Beaufschlagung mit dem Steuerstrom die Überwachung des über den
zugeordneten Fühler fließenden Überwachungsstroms mit definierter zeitlicher
Verzögerung aktiviert,
100
(7)so dass
101
a) auch beim Aufheben der ordnungsgemäßen Verbindung zwischen Fühler und
Überwachungsschaltung eine Änderung des Überwachungsstroms bezüglich Am-
plitude und /oder Frequenz und/oder Phasenlage erhalten wird,
102
b) das Herstellen der Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung da-
gegen ohne Auslösen eines Alarms möglich ist.,
103
Diese Lehre basiert darauf, dass eigens zur Überwachung eine Aktivierung stattfindet
mit der Folge, dass das Anschließen einer zu überwachenden Ware mittels Fühlers
ohne
104
Auslösen eines Alarms möglich ist (Merkmal 7 b), während das Aufheben einer
hergestellten Verbindung infolge der dadurch bedingten Änderung des
Überwachungsstroms zu einem Signal führt, das genutzt werden kann, um Alarm zu
schlagen (Merkmale 7a, 5). Nach der Anweisung des Merkmals 6 c dient hierzu ein
elektrischer Schaltkreis, der
105
erst beim Anschließen des Fühlers mit einem Strom beaufschlagt wird und hierdurch
zwar in Funktion treten kann, jedoch so gestaltet ist, dass die dabei auftretende, den
Überwachungsstrom betreffende Veränderung nicht als Alarmsignal erkannt werden
kann, weil die Überwachung des im Überwachungsstromkreis fließenden Stroms erst
mit definierter zeitlicher Verzögerung einsetzt. Das bedeutet zugleich , dass mit dem
Anlegen des Stroms, das einen Betrieb der Einrichtung erst ermöglicht, diese noch nicht
zur Überwachung befähigt sein darf. Hierdurch darf noch nicht ein unter Überwachung
stehender Stromkreis geschaffen werden. Die Fähigkeit, Modifizierungen des
Überwachungsstroms zu erkennen, muss vielmehr durch Beaufschlagung eines
elektrischen Schaltkreises mit einem Steuerstrom, der erst bei Anschließen des Fühlers
zur Verfügung steht (Merkmale 6a und b) , geschaffen werden, und zwar so, dass sie
erst nach Beendigung des den Fühler betreffenden Anschlussvorgangs genutzt werden
kann (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofes gemäß Anlage G 15 Seiten 10,11).
106
Um die Erfindung zu verwirklichen, reicht nicht irgendein Aktivierungskreis aus, der zum
Beispiel auch durch bloßes Anlegen des Stroms an einen geschlossenen und damit der
Überwachung zugänglichen Stromkreis verwirklicht werden könnte, sondern es ist erfor-
derlich, dass durch eine hierfür vorgesehene Schaltung der zuvor bereits unter Strom
gesetzten Einrichtung und durch die aus dem Anschluss des Fühlers folgende
Beaufschlagung dieser Schaltung mit einem Steuerstrom die Betriebsbereitschaft der
Einrichtung für die gewünschte Funktion erst hergestellt werden muss, und zwar mit
ausreichender zeitlicher Verzögerung (vgl. Urteil des Bundesgerichthofes gemäß
Anlage G 15 Seite 11 unten).
107
Die bei einer bekannten Diebstahlsicherung mit den Merkmalen 1 bis 5 – vgl. hierzu u.a.
die in der Klagepatentschrift gewürdigte DE-A-2 412 145 - erreichten Ziele des
Merkmals 7 werden mit der Erfindung auf einem anderen, verbesserten Weg erreicht
(vgl. Urteil des Bundesgerichtshofes gemäß Anlage G 15 Seite 19 unten /20 oben).
Während das in der
108
DE-A-2 412 145 gelehrte Alarmsystem mit einem von Anfang an zur Überwachung
bereiten Überwachungsstromkreis arbeitet, bei welchem ein Alarm beim Einstecken
eines Fühlers unterbleibt, weil der fließende Strom nicht auf die sich hierbei kurzzeitig
einstellende Veränderung überwacht wird (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofes gemäß
Anlage G 15 Seite 21 oben), wird nach der Lehre des Klagepatents in der
aufrechterhaltenen Fassung das drohende Signal hingegen umgangen, indem der
Überwachungsstromkreis erst nachträglich aktiviert wird.
109
Dementsprechend hat denn auch der gerichtliche Sachverständige, der auch zuvor für
den Bundesgerichthof im Nichtigkeitsverfahren tätig war, bei seiner Anhörung vor dem
Senat herausgestellt, dass das charakteristische Merkmal der erfindungsgemäßen
Lehre darin liege, dass eine Karenzzeit eingebaut werde – analog oder digital –
während der kein Alarm gegeben werde, wenn eine abrupte Änderung am Eingang mit
einem positiven Signal, d. h. Einstecken eines Fühlers erfolge (vgl. Seite 10 unten der
Sitzungsniederschrift vom 14. Juni 2007 – Bl. 551 GA). In seinem schriftlichen
110
Gutachten vom 22. Dezember 2004 hat der gerichtliche Sachverständige unter Ziffer 7.3
auf Seite 20 zu dem Merkmal 6 c ausgeführt, dass die Interpretation dieses Merkmals für
den Fachmann sehr einfach sei: Die Diebstahlsicherung besitze einen elektrischen
Schaltkreis, der erst aktiviert sein müsse, um scharf zu sein, und bei dem aufgrund des
Steuerstromes die Überwachung erst mit Verzögerung aktiviert werde, so dass die in
den Merkmalen definierten Änderungen des Überwachungsstromes bezüglich
Amplitude und/oder Frequenz und /oder Phase bei z. B. Diebstahl erst nach der
Verzögerungszeit einen Alarm auslösen könnten. Wie der gerichtliche Sachverständige
eingangs seiner Anhörung überdies klargestellt hat, hat er mit seinem Gutachten vom
22. Dezember 2004 auch keine vom
Urteil des Bundesgerichtshofes abweichende Auslegung des Patentanspruches 1
vornehmen wollen.
111
Die erfindungsgemäße Lehre nach dem Patentanspruch 1 des Klagepatents in der
teilvernichteten Fassung, also insbesondere mit dem Merkmal 6 c, ist in der
Klagepatentschrift in Spalte 17, Zeile 53 - Spalte 18, Zeile 35 in Verbindung mit der
Figur 17 näher beschrieben, wobei die Figur 17 in Zusammenhang mit der Figur 14
gesehen werden muss. Nachstehend sind diese beiden Figuren der Klagepatentschrift
wiedergegeben.
112
Die Figur 14 zeigt beispielhaft ein Blockschaltbild eines Kanals einer
erfindungsgemäßen Diebstahlsicherung. Dabei ist der Überwachungskanal insgesamt
mit 312 bezeichnet. Dieser ist über eine Steckverbindung 314 und ein Kabel 316 mit
einem Fühler 318 verbunden, welcher einen mechanisch mit einer zu überwachenden
Ware zusammenarbeitenden Schalter 320 und einen hierzu in Reihe geschalteten
Widerstand 322 aufweist. An die Versorgungsleitung 310 ist eine
Überwachungsstromquelle 324, ein Detektorkreis 326 und eine Alarmeinheit 328
angeschlossen.
113
Die Figur 17 befasst sich mit dem Detektorkreis 326 und zeigt eingangs ein
Differenzglied 332, welches steile Flanken eines ankommenden Signals hervorhebt und
ebene Stellen eines Signals zu Null werden lässt. Dieses Signal wird dreigeteilt. In
einem oberen Zweig wird dieses differenzierte Signal in der Kippstufe 334 auf eine
bestimmte Zeit Tau verlängert. Es wird bei 342 invertiert und geht dann in den nächsten
Schaltkreis 344 (bistabile Kippschaltung), der einen Schalteingang und einen
Referenzeingang besitzt. Im unteren Zweig wird das Signal einmal in 338 invertiert und
einmal nicht invertiert und auf das Oder-Glied 336 gegeben. Der Detektorkreis 326 zeigt
im unteren Zweig überdies ein Und-Glied 340 mit einem oberen Eingang zu dem oberen
Zweig und einen unteren Eingang zu dem unteren Zweig und eine bistabile
Kippschaltung 346, die der Kippschaltung 344 entspricht.
114
Wenn nun ein Fühler 318 angeschlossen wird (vgl. Figur 14) fließt Strom von der
Überwachungsstromquelle 324 über den Fühler, über den Widerstand im Fühler – der
Schalter 320 ist geschlossen - und über den Widerstand 322 auf den Schaltkreis 326, an
welchem sich am Eingang das Differenzierglied 332 befindet (vgl. Figur 17). Wenn der
Fühler eingesteckt wird, macht der Eingang einen Sprung, weil dann plötzlich an
diesem Eingang Spannung ist, d. h. es entsteht ein Spannungssprung, der abhängig ist
von der Versorgungsschwankung also z. B. 5 Volt. Diese 5 Volt werden differenziert, d.
h. die positive Flanke gibt ein positiv differenziertes Signal. Da der Fühler, wenn er dann
angeschlossen ist, hinterher konstante Spannung hat, ergibt die Differentation Null. Das
115
heißt, dass nur diese erste Flanke hier reingeht. Diese erste Flanke erzeugt im oberen
Zweig der Figur 17 das um die Zeit Tau verlängerte Signal, und dieses um die Zeit Tau
verlängerte Signal führt dazu, dass über den Ausgang 334 und das Und-Glied 340 kein
Signal entsteht. Das heißt, dass über diese Zeit Tau dieser Ausgang totgeschaltet ist. Es
kann in dieser Zeit über den unteren Zweig (336, 338) kein Signal durchgeschaltet
werden, weil der obere Eingang des Und-Gliedes 340 nicht belegt ist. 340 ist ein Und-
Glied, bei welchem beide Eingänge belegt sein müssen, damit es ein Ausgangssignal
gibt. Wenn der Fühler herausgezogen wird oder wenn eine Unterbrechung derart erfolgt,
dass das Fühlerkabel durchgeschnitten wird, springt die Spannung von einem
gegebenen Wert von zum Beispiel 5 Volt auf O Volt. Wenn dieses differenziert wird, gibt
es ein negatives Signal. Es entsteht nicht das Zeitglied Tau an der Stelle und damit
kann diese Funktion nicht realisiert werden (vgl. die Darstellung des gerichtlichen
Sachverständigen bei seiner Anhörung gemäß Seiten 4 bis 6 der Sitzungsniederschrift
vom 14. Juni 2007 – Bl. 545 – 547 GA).
116
2. Ausgehend von der dargestellten technischen Lehre des Klagepatents kann auch
nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Einholung einen
Sachverständigengutachtens nicht festgestellt werden, dass die angegriffene
Diebstahlsicherung diese Lehre verwirklicht. Unbeschadet der Frage, ob die
angegriffene Ausführungsform auch andere Merkmale der Lehre des Patentanspruches
1 des Klagepatents nicht verwirklicht, ist festzustellen, dass jedenfalls das Merkmal 6 c
bei der angegriffenen Diebstahlsicherung "XY" nicht gegeben ist.
117
Nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen, dem dabei das
angegriffenen Gerät zwecks näherer Analyse zur Verfügung gestanden hat und auch
nach den von der Klägerin selbst in Auftrag gegebenen Untersuchungen des
angegriffenen Geräts, die in den Anlagen G 17 bis G 22 ihren Niederschlag gefunden
haben, existiert bei der angegriffenen Ausführungsform kein Aktivierungskreis im Sinne
der oben erläuterten Lehre des Klagepatents, da die Anlage nach dem Einschalten
immer scharf ist. Es gibt dort auch keinen Steuerstrom im Sinne der obigen
Erläuterungen der erfindungsgemäßen Lehre, der die Aktivierung mit zeitlicher
Verzögerung zur Folge hätte. Es kann dort auch nicht von einem Überwachungsstrom
im oben erläuterten Sinne die Rede sein, sondern die Überwachung erfolgt mit einem
digitalen Abtastsignal, wie es zum Beispiel zum Abtasten in der Kommunikationstechnik
zur Digitalisierung verwendet wird. Überdies sind bei der angegriffenen
Ausführungsform keine definierten zeitlichen Verzögerungsglieder vorhanden, wie sie
oben erläutert worden sind, welche eine Totzeit für den
118
spezifischen Kreis zur Folge haben, so dass es auch keine Aktivierung des
Überwachungsstromkreises mit definierter zeitlicher Verzögerung gibt ( vgl. Seite 38 des
Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen vom 22. Dezember 2004 und Seite 11
des Ergänzungs-gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen vom 24. August 2006).
119
Wird das angegriffene Gerät, das rein digital arbeitet, eingeschaltet, läuft zunächst ein
Prozess der Initiierung ab, der einige Millisekunden dauert. Danach kann das Gerät als
Alarmgerät (Diebstahlsicherung) benutzt werden. Es können an dem Gerät bis zu 64
Fühler angeschlossen werden. Unabhängig davon, wieviel Fühler tatsächlich
angeschlossen sind, werden alle belegbaren Fühlerpositionen von dem Gerät
kontinuierlich abgetastet, d. h mit Strom beaufschlagt, und es wird gesehen, ob ein
Strom über einen Widerstand fließt. An diesem Widerstand wird dann gesehen, ob dort
120
ein Fühler angeschlossen ist oder nicht. Es gibt nur Ja oder Nein. Die Abtastwerte
werden digital binär (O, 1) zwischengespeichert. Dieser Vorgang läuft zyklisch
(permanent) durch. Da an jedem Fühlerkabel eine Diode ist, die dafür sorgt, dass der
Strom nur in einer Richtung fließen kann und in der anderen nicht, ist auch dafür
gesorgt, dass dann, wenn das Fühlerkabel zur Ware mit einem Kurzschluss versehen
ist, dies erkennbar wird, wozu die zyklische Abtastung einmal vorwärts, so dass durch
die Diode Strom fließen kann und dann auch eine Spannung gemessen werden kann,
und einmal rückwärts, so dass die Diode sperrt und kein Signal gemessen werden kann,
durchlaufen wird. Die Abtastdauer für jede der maximal 64 Fühler des angegriffenen
Geräts "XY" liegt bei wenigen Millisekunden. Die Abtastdauer aller Fühler bzw.
belegbaren Fühlerpositionen benötigt über 200 Millisekunden. Bei der Abtastung, die in
einem kontinuierlichen Zyklus stattfindet, werden die Werte, die vorher gemessen und
gespeichert wurden, mit den Werten, die im aktuellen Durchgang gemessen werden,
verglichen. Durch Vergleich zweier positiver Zyklen oder zweier negativer Zyklen wird
sowohl auf die Alarmbedingung (Fühler geschlossen, Fühler geöffnet) als auch die
Fühleraktivierung (Fühler geöffnet, Fühler geschlossen) gefolgert. Dies bedeutet , dass
der Prozess des Anschlusses eines neuen Fühlers sich auf den kontinuierlichen Zyklus
der Abtastung nicht auswirkt, dieser vielmehr so abläuft wie immer. Bei Anschluss eines
neuen Fühlers wird dies natürlich festgestellt, weil die Messergebnisse gemessen
werden und mit denen des vorhergehenden Durchgangs verglichen werden. Es wird
festgestellt, ob diese Fühlerposition jetzt neu belegt ist, was mit einem entsprechenden
Wert, zum Beispiel 1,
abgespeichert wird. Da diese Stelle bisher nicht belegt war, hat sie einen
Vergleichswert von zum Beispiel NulI. Dies wird als Abweichung erkannt und mit der
Auslösung eines akustischen Signals, welches die Klägerin als Quittungston und der
Beklagte und der gerichtliche Sachverständige als Alarmton bezeichnen, kenntlich
gemacht (vgl. Seite 9 oben des Ergänzungsgutachtens vom 24. August 2006 – Bl. 449
GA,). Beim nächsten Durchlaufen wird an dieser Stelle wieder gemessen. Ist der Wert
identisch, wird nunmehr akzeptiert , dass ein neuer Fühler angeschlossen ist und der
ausgelöste Ton erlischt. Ist der Wert nicht identisch, wird das als Störung betrachtetet.
Wenn ein Fühler manipuliert wird, d.h. zum Beispiel ausgesteckt wird, dann fließt weder
vorwärts noch rückwärts Strom. Das wird im nächsten Zyklus festgestellt, wobei die
Schnelligkeit der Feststellung davon abhängt, wo der Zyklus, den man sich als eine Uhr
vorstellen kann, beginnt. Wenn der Fühler an der Stelle ausgesteckt wird, an der der
Zyklus mit seiner Abtastung gerade war, dann dauert es einige Zeit, bis er an diese
Stelle kommt und Alarm ausgelöst wird. Dabei wird, wie bereits ausgeführt, immer
wieder vorwärts und rückwärtsgefahren, um auch Kurzschlussmanipulationen zu
erkennen (vgl. die mündlichen Erläuterungen des gerichtlichen Sachverständigen
gemäß Seiten 7 und 8 sowie 11 und 12 der Sitzungsniederschrift vom 14. Juni 2007 –
Bl. 548,549,552,553 GA in Verbindung mit seinen Ausführungen auf der Seite 38 seines
Gutachtens vom 22. Dezember 2004).
121
Aus den zuvor vom gerichtlichen Sachverständigen gemachten Ausführungen, die im
wesentlichen übereinstimmen mit dem , was sich aus den von der Klägerin selbst
überreichten und die angegriffene Ausführungsform betreffenden Anlagen G 17 bis G 22
ergibt, folgt, dass anders als nach der Lehre des Klagepatents, die angegriffene
Vorrichtung bereits mit dem Anlegen des Stroms , das einen Betrieb der Vorrichtung erst
ermöglicht, diese bereits zur Überwachung befähigt ist und es nicht erst eigens – wie
erfindungsgemäß vorgesehen (vgl. Seite des Urteils des Bundesgerichtshofes gemäß
Anlage G 15) - zur Überwachung eine Aktivierung stattfindet. Die Anlage ist , wie es auf
122
Seite 38 des Gutachtens des Sachverständigen vom 22. Dezember 2004 zutreffend
heißt, nach dem Einschalten immer scharf. Der Überwachungsstrom steht so unmittelbar
zur Verfügung, wenn die Verbindung zwischen der Überwachungsschaltung und der
betreffenden Steckverbindung hergestellt ist. Bei der dargestellten Abtastung der
belegbaren Fühlerpositionen stellt sie fest, ob ein Überwachungsstrom fließt, d. h. ein
Füh-
ler an diese Steckverbindung angeschlossen ist, oder nicht. Entgegen der Darstellung
123
der Klägerin (vgl. Schriftsatz vom 8. März 2007 Seite 13, letzter Absatz und Seite 14,
Absatz 4) handelt es sich bei dem durch den angeschlossenen Fühler fließenden Strom
nicht um einen Steuerstrom im Sinne der Merkmals 6 c, durch dessen Beauf- schlagung
der Aktivierungskreis erst aktiviert wird, sondern um den Überwachungsstrom, der durch
Vergleich mit einer entsprechenden Abfrage des vorangehenden Zyklusdurchlaufes
ausgewertet wird.
124
Es erfolgt auch keine Aktivierung des Überwachungsstromkreises mit definierter
zeitlicher Verzögerung. Vielmehr werden kontinuierlich in einem Zyklus die einzelnen
belegbaren Fühlerpositionen überwacht, d.h. abgetastet, ihr Wert festgestellt,
gespeichert und mit dem Wert des vorangehenden Durchgangs verglichen, wobei die
dadurch bedingten kurzen zeitlichen Abstände, um zum Beispiel von Position 1 bis zur
Position 64 eines Durchgangs zu kommen und bis zur entsprechenden Position im
nächsten Zyklus zu gelangen, nichts mit der erfindungsgemäßen Aktivierung des
Aktivierungskreises mit "definierter zeitlicher Verzögerung" zu tun haben. Als "zeitliche
Verzögerung" definiert das Klagepatent nicht den Abstand zwischen zwei
Messdurchläufen bzw. Zyklen. Vielmehr versteht das Klagepatent als "zeitliche
Verzögerung" eine mindestens einzuhaltende Zeitspanne, die sich an der
voraussichtlichen Dauer des kurzzeitigen Signals orientiert, das ansonsten beim
Anschluss des Fühlers aufträte (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofes gemäß Anlage G
15 Seite 13). Dabei geht es erfindungsgemäß um die zeitliche Verzögerung in der
Aktivierung des Überwachungsstromes durch einen Aktivierungskreis aufgrund der
Beaufschlagung mit einem Steuerstrom.
125
Nach alledem kann, wie dies auch der gerichtliche Sachverständige gesehen hat, keine
Rede davon sein, dass die angegriffene Ausführungsform entsprechend Merkmal 6 c
über einen als elektrischen Schaltkreis ausgestalteten Aktivierungskreis verfügt, der
aufgrund der Beaufschlagung mit dem Steuerstrom die Überwachung des über den
zugeordneten Fühler fließenden Überwachungsstromes mit definierter zeitlicher
Verzögerung aktiviert.
126
Es ist auch nicht erkennbar, dass sich die angegriffene Ausführungsform insoweit eines
127
patentrechtlich äquivalenten Ersatzmittels bedient. Unbeschadet der Frage, ob
angesichts dessen, dass bei der angegriffenen Ausführungsform das Herstellen der
Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung nicht ohne Auslösen eines
ca. 2 Sekunden anhaltenden akustischen Signals, welches der gerichtliche
Sachverständige als Alarm, die Klägerin jedoch als bloßen Quittungston bewertet,
möglich ist, die angegriffene Ausführungsform mit ihren vom Wortlaut des Merkmals 6 c
abweichenden Mitteln der worlautgemäßen Gestaltung noch hinreichend gleichwirkend
ist, ist jedenfalls festzustellen, dass die weiteren Voraussetzungen patentrechtlicher
Äquivalenz nicht vorliegen.
128
Der Durchschnittsfachmann konnte die angegriffene Ausführungsform mit ihren vom
Merkmal 6 c abweichenden Mitteln mit Hilfe seiner Fachkenntnisse nämlich nicht als
gleichwirkend und gleichwertig aufgrund von Überlegungen auffinden, die sich an der in
der Patentansprüchen umschriebenen Erfindung orientieren. Mit der bei der
angegriffenen Ausführungsform "XY" verwirklichten Lösung wird, wie sich aus den
obigen Ausführungen ergibt, ein von der Lehre des Patentanspruches 1 völlig
unterschiedlicher Lösungsweg beschritten, zu dem die technische Lehre des
Patentanspruches 1 des Klagepatents in der teilvernichteten Fassung dem
Durchschnittsfachmann keinerlei Anregung gibt. Die Lehre des Klagepatents in der
teilvernichteten Fassung ist darauf ausgerichtet, das als solches im Stand der Technik
bereits beschriebene Auslösen eines Alarmsignals beim Aufheben der
ordnungsgemäßen Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung
(Merkmal 7 a) und dem Verhindern des Auslösens eines Alarmsignals bei bloßer
Herstellung der Verbindung zwischen Fühler und Überwachungsschaltung (Merkmal 7
b) durch die patentgemäße spezifische Ausgestaltung eines Aktivierungskreises gemäß
Merkmal 6 mit den Untermerkmalen a) , b) und c) zu erreichen, wobei das
charakteristische Merkmal der Ausgestaltung des Aktivierungskreises in dem, wie der
gerichtliche Sachverständige sich ausgedrückt hat, Einbau einer Karenzzeit liegt (vgl.
Seite 10 der Sitzungsniederschrift vom 14. Juni 2007 – Bl. 551 GA). Genau diesen Weg
geht die angegriffene Ausführungsform jedoch nicht., sondern sie arbeitet mit einer von
vornherein aktiven Überwachungsschaltung, die die belegbaren Fühlerpositionen
kontinuierlich nacheinander abtastet, und nimmt es hin, dass bei Anschluss eines
Fühlers an die Überwachungsschaltung ein akustisches Signal ausgelöst wird, welches
dann jedoch zeitlich auf ca. 2 Sekunden begrenzt wird.
129
3. Da somit die angegriffene Ausführungsform weder wortsinngemäß noch mit
patentrechtlich äquivalenten Mitteln von der Lehre des Patentanspruches 1 des
Klagepatents in der teilvernichteten Fassung Gebrauch macht, war auf die Berufung des
Beklagten
130
unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin das landgerichtliche Urteil abzuändern
und die Klage insgesamt abzuweisen.
131
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs.1, 91 a ZPO. Soweit der Rechts-streit
übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, entsprach es billigem
Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin aufzuerlegen. Der
Unterlassungsanspruch war, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, sachlich
nicht gerechtfertigt.
132
Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.
133
Es bestand kein Anlass , gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, da die
Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts
oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichts nicht erfordert.
134
R1 R2 R3
135