Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-18 U 112/09

OLG Düsseldorf (lwg, kläger, anlage, grundstück, gewässer, verlängerung, gemeinde, eigentümer, dienstbarkeit, lex specialis)
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-18 U 112/09
Datum:
28.04.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
18. Senat für Zivilsachen
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-18 U 112/09
Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 7. Zivilkammer –
Einzelrichterin – des Landgerichts Düsseldorf vom 12.05.2009 (7 O
159/06) abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der
Kosten der Streithilfe.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürften die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung von 110 % des aufgrund des Urteils
vollstreckbaren Betra-ges abwenden, wenn nicht der Beklagte bzw. die
Streithelferin vor der Vollstre-ckung Sicherheit in Höhe von 110 % des
jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Kläger nehmen den Beklagten wegen der Sanierung einer Bachverrohrung in
Anspruch.
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Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im
angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).
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Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, die Verrohrung des B. G. unter dem
Grundstück der Kläger in der Stadt R., Gemarkung H., Flur 2, Flurstück 2…, B. W. nach
Maßgabe des Schreibens des Beklagten an den Kreis M. als untere Wasserbehörde
vom 11. Dezember 2003 mit Lageplan, Zustandsbeschreibung Haltung Nr. 2,
Längsschnitt Bauwerksskizze, Zustandsbeschreibung Haltung Nr. 3 und Dokumentation
TV-Kanal-Untersuchung vom 04.08.2003 zu sanieren.
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Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, die Kläger hätten gegen den
Beklagten einen Störungsbeseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die
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Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs sei vorab mit Beschluss des
Oberlandesgerichts vom 01.12.2006 festgestellt worden. Die Kläger seien Eigentümer
der unter ihrem Grundstück verlaufenden Verrohrung des B. G. Es könne nicht
festgestellt werden, dass die Verrohrung in Ausübung eines Rechts an einem fremden
Grundstück im Sinne des § 95 BGB mit dem Grundstück verbunden worden sei. Die
Verrohrung des B. G. sei nicht identisch mit der in Abteilung II des Grundbuchs am
17.04.1913 eingetragenen Dienstbarkeit. Das Eigentum der Kläger sei entsprechend
dem im Schreiben an den Kreis M. vom 11. Dezember 2003 dargestellten Umfang
beeinträchtigt.
Der Beklagte sei Handlungsstörer, denn ihm obliege nach §§ 91 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 95
Abs. 2 LWG NW i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 seiner Satzung die Pflicht zur
Gewässerunterhaltung des B. G. Allerdings erfordere die Unterhaltspflicht die
Grenzziehung zu einer Anlage i. S. d. § 94 LWG NW. Anlagen in und an einem
fließenden Gewässer seien solche, die in besonderer Gestaltung an das Gewässer
herangetragen werden und mit denen von ihrer Funktion her keine
wasserwirtschaftlichen Ziele verfolgt würden. Die Sachverständige habe in ihrem
Gutachten und auch bei ihrer Anhörung nachvollziehbar und plausibel begründet, dass
sowohl die Verrohrung im Jahre 1913 als auch die Verlängerung der Verrohrung im
Jahre 1958 vorwiegend wasserwirtschaftlichen Zielen gedient habe und nicht die
Bebauung des Grundstücks habe ermöglichen sollen. Sie habe ausgeführt, dass die
Verrohrung 1913 als Folge des Wegebaus wasserwirtschaftlichen Zwecken gedient
habe, weil infolge des Wegebaus des B. W. der Abfluss des B. G. habe gewährleistet
werden müssen. Auch die Verlängerung der Verrohrung habe in erster Linie
wasserwirtschaftlichen Zielen gedient. Sie habe in ihrem Gutachten festgestellt, dass
die Verlängerung im öffentlichen Interesse gelegen habe, weil der Abfluss des
Gewässers wieder gewährleistet und die Funktion als Vorfluter habe verbessert werden
sollen. Zudem habe der Besiedlung mit Schädlingen, d.h. der Verbreitung der
Bisamratte, entgegengewirkt werden sollen. Die Verfüllung des Grundstücks, die 1964
erfolgt sei, habe die Verlängerung der Verrohrung nicht erforderlich gemacht. Diese
habe zu diesem Zeitpunkt schon bestanden. Damit habe die Sachverständige deutlich
hervorgehoben, dass wasserwirtschaftliche Zwecke für die Verrohrung des B. G. im
Vordergrund gestanden hätten und auch ursächlich für deren Bau gewesen seien.
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Gegen die Entscheidung des Landgerichts richtet sich die Berufung des Beklagten.
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Er ist der Auffassung, das Landgericht hätte schon den Zivilrechtsweg nicht eröffnen
dürfen, räumt allerdings ein, dass es aufgrund des Beschlusses des Senats vom
01.12.2006 beim Zivilrechtsweg verbleiben müsse. Der Störungsbeseitigungsanspruch
nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB könne nur bestehen, wenn er – der Beklagte - eine
Verkehrssicherungspflicht verletzt habe, die aus einer Gewässerunterhaltungslast
resultiere. Nach ständiger und gefestigter Rechtsprechung des OVG Münster sei die
Bauwerksunterhaltung einer Gewässerverrohrung jedoch keine Gewässerunterhaltung.
Gewässerunterhaltung bedeute im Zusammenhang mit einer Verrohrung, dass diese zur
Sicherung des Gewässerabflusses freizuhalten sei.
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Bei der Frage, ob eine Anlage i. S. d. § 94 LWG NW vorliege, handele sich um eine
Rechtsfrage, deren Beantwortung nicht einem Sachverständigen hätte überlassen
werden dürfen.
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Im Einzelnen rügt der Beklagte, dass das Landgericht streitigen Sachverhalt
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fälschlicherweise als unstreitig behandelt habe. So sei die Behauptung der Kläger, die
Gemeinde H. habe die Verlängerung der Verrohrung durchgeführt, weil sich wegen der
Abflusshinderung auf dem Grundstück der Kläger eine Kloake gebildet hätte, die eine
Insekten- und Rattenplage nach sich gezogen habe, bestritten worden. Auch habe er
vorgetragen, dass keine Unterlagen darüber vorlägen, wer wann die Verlängerung der
Verrohrung aus welchen Gründen gebaut habe; deshalb habe er, insofern vom
Landgericht zutreffend erkannt, vorgetragen, der B. G. sei erst im Zusammenhang mit
der Erschließung und Bebauung des Grundstücks der Kläger verrohrt und verfüllt
worden. Unzutreffend sei zudem, dass die Kläger 1965 auf dem Grundstück anstelle der
vorhandenen Bebauung ein Wohnhaus errichtet hätten. Aus der Geschichte der
Eigentumsverhältnisse ergebe sich, dass es sich bei dem Haus der Kläger um eine
Erstbebauung handele.
Der Beklagte behauptet weiter, dass die Verrohrung nie wasserrechtlich genehmigt
worden und daher widerrechtlich sei. Er könne von einem Zivilgericht nicht verpflichtet
werden, einen jedenfalls wasserrechtlich und ggfs. auch bauordnungsrechtlich illegalen
Zustand zu erhalten.
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Letztlich entscheide sich der Fall danach, ob es sich bei der Verrohrung um eine Anlage
i. S. d. § 94 LWG NW handele. Der Begriff der Anlage sei weit zu fassen, d.h. es fielen
alle künstlich geschaffenen Einrichtungen unter den Begriff der Anlage, die geeignet
seien, nachteilig auf den Wasserabfluss einzuwirken. Es müsse sich dabei um eine
selbständige Anlage handeln, die eine eigene, von der Gewässerbenutzung,
Gewässerunterhaltung oder dem Gewässerausbau losgelöste Funktion erfülle. Der
obergerichtlichen Rechtsprechung lasse sich entnehmen, dass ein
Grundstückseigentümer für die Erhaltung einer jeglichen baulichen Anlage auf seinem
Grundstück verantwortlich sei, die nicht aus rein wasserwirtschaftlichen Zwecken von
jemand Dritten errichtet worden sei.
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Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, die Sachverständige habe ausgeführt,
dass die Verrohrung 1913 als Folge des Wegebaus wasserwirtschaftlichen Zwecken
gedient habe. Vielmehr habe sie auf S. 17 des Gutachtens festgestellt: "Die Anlage der
Verrohrung zu dem Zeitpunkt 1913 diente keinem wasserwirtschaftlichen Zweck."
Soweit die Gutachterin hinzufüge, die Verrohrung habe wegen des Wegebaus erfolgen
müssen, um den Abfluss weiterhin gewährleisten zu können, so dass sie als Folge des
Wegebaus wasserwirtschaftlichen Zwecken entsprochen habe, sei dies falsch. Durch
die Verrohrung habe sich die Abflusssituation erheblich verschlechtert; das
Durchlassbauwerk habe lediglich dazu gedient, das sich durch den Verkehrsweg für
das Gewässer ergebende Hindernis zu überwinden.
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An diesen Grundsätzen könne sich nichts dadurch ändern, dass es später zur besseren
Nutzbarmachung des Grundstücks der Kläger zu einer Verlängerung der Verrohrung
gekommen sei, die zu einer örtlichen Verlagerung der Wasseransammlungen geführt
habe. Die Verlängerung der Verrohrung habe keinem wasserwirtschaftlichen Zweck
gedient. Andernfalls wäre jede Gewässerverrohrung automatisch wasserwirtschaftlich
sinnvoll. Die örtliche Verschiebung des Problems um 100 m spreche gegen eine
wasserwirtschaftliche Zielsetzung. Es sei ausschließlich darauf angekommen, das
Grundstück der Kläger zwecks Bebaubarkeit nutzbar zu machen. Hierfür spreche auch
der unmittelbare Zusammenhang zwischen dem Verkauf des Grundstücks zum Zwecke
der Bebauung, der Verlängerung der Verrohrung auf diesem Grundstück, der Verfüllung
des Grundstücks und der unmittelbar daraufhin erfolgten Bebauung.
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Auch heute diene die Verrohrung keinerlei wasserwirtschaftlichen Zwecken. Die
Sachverständige habe zutreffend ausgeführt, dass es aus heutiger Sicht
wasserwirtschaftlich richtig gewesen wäre, nicht die Verrohrung zu verlängern, sondern
die vorhandene Verrohrung zu beseitigen.
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Soweit die Sachverständige die Frage der Wasserwirtschaftlichkeit von der
Rechtsprechung losgelöst debattiere und annehme, eine "auch" –
Wasserwirtschaftlichkeit reiche aus, um der Anlage insgesamt eine
wasserwirtschaftliche Zielsetzung zuzusprechen, sei dies falsch.
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Schließlich rügt der Beklagte, dass das Landgericht § 98 LWG NW unbeachtet gelassen
habe. Durch § 98 LWG NW werde das Selbstverwaltungsrecht der
Gewässerunterhaltspflicht sicher gestellt. Nach § 98 LWG NW stelle die zuständige
Verwaltungsbehörde im Streitfall fest, ob und wem eine Pflicht zur
Gewässerunterhaltung oder eine besondere Pflicht im Interesse der
Gewässerunterhaltung obliege. Ohne die Einschaltung dieser zuständigen Behörden
wäre die Erhebung jedweder Klagen vor den Verwaltungsgerichten bereits unzulässig.
Die zuständigen Behörden, wie die untere Wasserbehörde des Kreises M., sähen die
Grundstückseigentümer höchst persönlich in der Pflicht, deren Verrohrung ggfs. zu
legitimieren und ggfs. zu sanieren.
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Der Beklagte beantragt,
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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 12.05.2009 abzuändern und die Klage
abzuweisen.
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Die Kläger beantragen,
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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
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Sie sind der Auffassung, dass das Landgericht seine Zuständigkeit zu Recht
angenommen habe. Soweit der Beklagte einen fehlerhaften Tatbestand rüge, sei nicht
ersichtlich, inwieweit sich dies auf das Urteil ausgewirkt habe. Die in den
Entscheidungsgründen zugrunde gelegten Tatsachen seien jedenfalls bewiesen. Die
Sachverständige sei auch nicht damit beauftragt worden, Rechtsfragen zu klären. Der
Begriff des wasserwirtschaftlichen Zwecks lasse sich nur durch sachverständige
Bewertung der zugrunde liegenden Tatsachen beurteilen. Die vom Beklagten bemühte
"Eigentumshistorie" sei kein Beweis dafür, dass die Verrohrung ausschließlich privaten
Zwecken gedient habe. Das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten sei reine
Spekulation. Der Beklagte gebe die Feststellungen des Sachverständigengutachtens
äußerst selektiv wieder und verzerre so den Aussagegehalt des Gutachtens. Zur Frage
des wasserwirtschaftlichen Zwecks der Verrohrung verhalte sich das Gutachten absolut
eindeutig und präzise. Die Verrohrung sei auch nicht illegal errichtet worden. Die
Verrohrung sei durch die Gemeinde H. als der damals zuständigen Wasserbehörde
vorgenommen worden. Eines Planfeststellungsverfahrens habe es nicht bedurft. Zudem
sei die Wasserbehörde gemäß § 128 LWG NW auch zur Verrohrung des B. G.
berechtigt gewesen. Der Beklagte missverstehe die Gerichtsentscheidungen. Danach
liege eine Anlage i.S.d. § 94 LWG NW nur dann vor, wenn keine wasserwirtschaftlichen
Ziele verfolgt werden und die Anlage ausschließlich privaten Zwecken dienten.
Aufgrund des Gutachtens stehe fest, dass die Verrohrung auch einem
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wasserwirtschaftlichen Zweck gedient habe. Die Bebaubarkeit ihres Grundstücks sei
nur ein Nebeneffekt der Verrohrung gewesen. Dies sei unschädlich, da nach der
eindeutigen und durchgängigen Rechtsprechung eine Anlage i.S.d. § 94 LWG NW nur
dann anzunehmen sei, wenn sie ausschließlich privaten Zwecken diene.
Im Übrigen weisen die Kläger nach einem gerichtlichen Hinweis auf ein Schreiben der
unteren Wasserbehörde vom 16.04.2009 hin, wonach der Landrat des Kreises M. sie als
gewässerunterhaltspflichtig im Hinblick auf die streitgegenständliche Verrohrung
ansehe.
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Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
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II.
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Die zulässige Berufung des Beklagten hat Erfolg.
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Die Kläger haben gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Sanierung der
streitgegenständlichen Verrohrung des Bellscheider Grabens.
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Die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs ist gemäß § 17a Abs. 5 GVG nicht mehr
zu prüfen (vgl. BGH, NWR 2009, 804).
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Die Kläger können ihr Begehren weder auf zivilrechtliche noch auf öffentlich-rechtliche
Ansprüche mit Erfolg stützen.
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Ein Anspruch aus § 1020 Satz 2 BGB scheidet von vornherein aus, da nicht ersichtlich
ist, dass der Beklagte auf dem Grundstück der Kläger eine Anlage zur Ausübung einer
Dienstbarkeit hält. Unabhängig von der Frage, ob die auf dem Grundstück der Kläger in
Abteilung II eingetragene Dienstbarkeit die streitgegenständliche Verrohrung des B. G.
betrifft, ist eine Verpflichtung des Beklagten nicht erkennbar. Da das Grundstück der
Kläger nicht zu Gunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks i. S. d.
§ 1018 BGB belastet worden ist, sondern der Gemeinde E. das Recht eingeräumt
worden ist, die Wasserleitung auf dem streitgegenständlichen Grundstück in Ordnung zu
halten, etwaige Reparaturen an derselben vorzunehmen und das Grundstück in
ordnungsgemäßem Zustand nach Gebrauch zu setzen, kann es sich allenfalls um eine
beschränkte persönliche Dienstbarkeit i. S. d. § 1090 BGB handeln. Diese ist jedoch
nach § 1092 Abs. 1 BGB nicht übertragbar. Die Ausnahmetatbestände nach § 1092 Abs.
2 und 3 BGB (vgl. insoweit Bassenge, NJW 1996, 2077 ff.) liegen ersichtlich nicht vor.
Eine Übertragung der Dienstbarkeit gemäß § 873 BGB auf den Beklagten hat zu keiner
Zeit stattgefunden.
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Im Übrigen spricht Vieles dafür, dass sich die Dienstbarkeit, wie das Landgericht zu
Recht unter Berufung auf die Ausführungen der Sachverständigen dargelegt hat, nicht
auf die Verrohrung des B. G. bezieht.
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Hinzu kommt, dass die zuerst erfolgte Verrohrung unterhalb des B. W., auf die sich die
Dienstbarkeit allenfalls beziehen könnte, nicht streitgegenständlich ist. Diese
sogenannte Haltung 1 ist unstreitig erneuert worden. Auf die streitgegenständlichen
Haltungen 2 und 3, die Ende der 50er Jahre angebracht worden sind, kann sich die
beschränkte persönliche Dienstbarkeit schon ihrem Wortlaut nach nicht beziehen. Die
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beschränkte persönliche Dienstbarkeit nämlich nimmt Bezug auf eine im Jahre 1913
bestehende Wasserleitung.
Ebenso wenig lässt sich eine zivilrechtliche Störer-Haftung des Beklagten gemäß §
1004 BGB damit begründen, dass es sich bei der Verrohrung um ein Scheinbestandteil
gemäß § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB handelt, der letztlich auf den Beklagten übergegangen
ist. Es fehlt schon an der ursprünglichen Eigentümerstellung der Gemeinde
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Nach dem eigenen Vorbringen der Kläger erfolgte die Verrohrung des B. G. durch die
Gemeinde H. Ausweislich des Grundstückstauschvertrages vom 10.11.1958
verpflichtete sie sich gegenüber dem Erschienen zu 1. (F. G., Rechtsvorgänger der
Kläger), auf ihre eigenen Kosten den Teich auf dem Grundstück B. W. zu verrohren und
das Gelände zuzuschütten. Diese Verpflichtung sollte spätestens bis zum 31.12.1960
erfüllt werden.
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Gemäß § 94 Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit § 946 BGB erstreckte sich nunmehr das
Eigentum am Grundstück auf die ehemals selbständige Sache (Rohre). Insbesondere ist
nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen des § 95 Abs. 1 BGB vorlagen. Weder hat
die Gemeinde H. die Verrohrung, wie ausgeführt, in Ausübung eines dinglichen Rechts
durchgeführt, noch erfolgte die Verbindung vor dem Hintergrund der massiven
Bauweise zu einem nur vorübergehenden Zweck.
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Schließlich lässt sich eine Eigentümerstellung der Streitverkündeten als
Rechtsnachfolgerin der Gemeinde H. auch nicht darauf stützen, dass die Verlängerung
der Verrohrung in Ausübung der Zwangsrechte gemäß § 128 LWG NW erfolgt ist. Zum
einen ist das Landeswassergesetz erst nach Durchführung der Rohrverlängerung Ende
der 50er Jahre in Kraft getreten; zum anderen fehlt es an einem "Unternehmen" i. S. d. §
128 LWG NW, da hierunter nur ein konkretes, in einem Plan festgelegtes Vorhaben zu
verstehen ist (vgl. OVG Münster, Urteil vom 09.11.2006 – 20 A 2136/05, zitiert nach
Juris, Rdnr. 29). Nichts Anderes galt für die Vorgängerregelung des § 332 prWG,
wonach die Duldung durch Durchleitung von Wasser zugunsten eines Unternehmens
verlangt werden konnte. Unabhängig von der Frage, ob die Ausübung von
Zwangsrechten die Eigentumsverhältnisse an den Verrohrungen überhaupt verändern
kann, liegt im Streitfall eine derartige Ausübung nicht vor. Die Rechtsvorgängerin der
Streitverkündeten hat sich vielmehr, wie bereits dargelegt, in einem privatschriftlichen
Vertrag zur Verrohrung verpflichtet.
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Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Streithelferin Eigentümerin der
Verrohrung geworden ist, bedeutet es nicht zwangsläufig, dass der Beklagte in diese
Rechtsstellung eingetreten ist.
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Der streitgegenständliche Fall kann nämlich nicht mit der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes zur Scheinbestandteilseigenschaft von Versorgungsleitungen in
Straßengrundstücken verglichen werden (vgl. BGH, NJW 2006, 990 ff.). Für die
rechtsgeschäftliche Übereignung von Versorgungsleitungen durch den Eigentümer des
Straßengrundstücks auf den neuen Aufgabenträger spricht das Regelungsprinzip für die
Zuordnung des Eigentums im Recht der öffentlichen Sachen. Danach folgt das
bürgerlich-rechtliche Eigentum der öffentlichen Aufgabe; der Übergang des Eigentums
wird dabei in dem Umfang herbeigeführt, wie es zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe
erforderlich ist (vgl. BGH, NJW 2006, 990, 991).
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Diesen Regelungszusammenhang gibt es im Landeswassergesetz nicht. Gemäß § 5
Abs. 1 LWG NW bildet ein Gewässer zweiter Ordnung kein selbständiges Grundstück;
es ist Bestandteil der Ufergrundstücke und gehört deren Eigentümern. Gemäß 91 LWG
NW obliegt die Unterhaltung der Gewässer zweiter Ordnung unabhängig von der
Eigentumsfrage den Gemeinden, Kreisen oder Wasserverbänden. Ein Bedürfnis, das
Eigentum der öffentlichen Aufgabe nachfolgen zu lassen, gibt es im Wasserrecht nicht.
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Schließlich scheidet auch eine Haftung des Beklagten aus dem Gesichtspunkt der
Verletzung der Verkehrssicherungspflicht aus.
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Es ist zwar anerkannt, dass der Träger der Gewässerunterhaltungslast einem
geschädigten Dritten aus dem Gesichtspunkt der Verletzung der
Verkehrssicherungspflicht haften kann. Der verantwortliche Träger der Unterhaltungslast
ist generell verpflichtet, bei der Erfüllung seiner im öffentlichen Interesse liegenden
Pflicht Schädigungen Dritter zu vermeiden. Die Verkehrssicherungspflicht für Gewässer
ist nach ständiger Rechtsprechung privatrechtlicher Natur. Die Zulässigkeit des
ordentlichen Rechtswegs ist auch insoweit gegeben, als die Kläger ihre Ansprüche aus
dem Gesichtspunkt der Beseitigung einer Eigentumsstörung gem. § 1004 Abs. 1 Satz 1
BGB herleiten (BGH, NJW 1993, 1799 ff., zitiert nach Juris Rdnr. 37).
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Die Kläger begehren jedoch nicht Schadensersatz oder die Beseitigung einer
Eigentumsstörung. Sie machen mit ihrer Klage (S. 3, Bl. 3 GA) vielmehr geltend, dass
die Verrohrung des B. G. im Bereich ihres Grundstückes dringend sanierungsbedürftig
sei. Insoweit verweisen sie auf die Stellungnahme zum technischen Zustand der
Verrohrung durch den Beklagten vom 11.12.2003. Sie machen geltend, bei einem auch
nur teilweisen Zusammenbruch der Verrohrung bestehe für das Kellergeschoss ihres
Wohnhauses bei ergiebigem Oberflächenwasseranfall (Gewitter) aus den
Anliegergrundstücken Überflutungsgefahr.
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Eine Beeinträchtigung ihres Eigentums machen die Kläger damit nicht geltend. Ihnen
geht es vielmehr darum, künftige Störungen ihres Eigentums abzuwenden. Hierfür gibt
das Gesetz jedoch den Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl.
BGH, NJW 2004, 1035 ff., zitiert nach Juris, Rdnr. 8). Die Kläger verlangen mithin nicht
die Beseitigung der auf ihrem Grundstück bereits eingetretenen
Eigentumsbeeinträchtigung; vielmehr soll mit der Klage in die Entschließungsfreiheit
des Beklagten eingegriffen werden, ob und wie er der angeblich ihm obliegenden
(öffentlich-rechtlichen) Pflicht zur Unterhaltung des B. G. nachkommt.
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Für dieses Verlangen bietet allenfalls das öffentliche Recht eine Grundlage (vgl. BGH,
NJW 1993, 1799 ff., zitiert nach Juris Rdnr. 39). Ein grundgesetzlich fundierter Abwehr-
und (Folgen-) Beseitigungsanspruch gegenüber dem Träger der Unterhaltslast kann
bestehen, wenn aufgrund der Verletzung wasserrechtlicher Unterhaltungspflichten
konkrete Eingriffe in das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsrecht drohen
oder bereits entstanden sind. Ein solcher Anspruch kann die künftige Vornahme
bestimmter Unterhaltungspflichten zum Inhalt haben, wenn zwischen der
Vernachlässigung einer den Anspruchsgegner treffenden Verpflichtung zur
Gewässerunterhaltung und der befürchteten oder schon eingetretenen Verletzung des
Eigentums ein Ursachenzusammenhang besteht (vgl. Schwendtner in SZDK, Rdnr. 16
zu § 29 WHG; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, BayVBl 2005, 411 f., zitiert nach
Juris Rdnr. 17). Ein derartiger Anspruch, der nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO
grundsätzlich im Verwaltungsrechtsweg zu verfolgen wäre, würde gleichwohl an der
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Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte im Übrigen nichts ändern. Nach § 17 Abs. 2
GVG unterläge dieser Anspruch auch der Entscheidung durch das ordentliche Gericht
(vgl. BGH, a.a.O., Rdnr. 40 f.).
Eine derartige, nach dem Vorbringen der Kläger mögliche Klage, ist entgegen
ursprünglich geäußerten Bedenken des Senats zulässig.
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Gemäß § 98 S. 1 LWG NW stellt die allgemeine Wasserbehörde im Streitfall fest, wem
die Pflicht zur Gewässerunterhaltung oder eine besondere Pflicht im Interesse der
Gewässerunterhaltung obliegt. Vorliegend steht im Streit, wem die Pflicht zur
Gewässerunterhaltung obliegt. Die Zuweisung der Streitentscheidung über
Unterhaltungspflichten im Rahmen der Gewässerunterhaltung im Einzelfall an die
allgemeine Wasserbehörde bedeutet, dass diese durch Verwaltungsakt gegenüber dem
Beteiligten den Umfang der im Streit befindlichen Pflichten verbindlich regelt. Sinn der
Vorschrift ist es, vor einer gerichtlichen Auseinandersetzung den Streitfall zunächst
durch die sachkundige Behörde entscheiden zu lassen. Der allgemeinen
Wasserbehörde wird durch § 98 LWG NW eine umfassende Regelungsmöglichkeit
zugewiesen. Dieses besondere Verwaltungsverfahren ist eine vorrangige Möglichkeit
der Streitentscheidung, die einer unmittelbaren Klageerhebung entgegensteht (vgl.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein Westfalen, NVWZ-RR 1989, 401-402,
zitiert nach Juris Rdnr. 14 ff.).
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Nachdem die Kläger das Schreiben der gemäß §§ 98 Satz 1, 136, 137 Nr. 2 LWG NW
zuständigen unteren Wasserbehörde des Kreises M. vorgelegt haben, wonach die
untere Wasserbehörde bezüglich der Gewässerunterhaltspflicht die Kläger bezüglich
der streitgegenständlichen Verrohrung als sanierungspflichtig ansieht, muss davon
ausgegangen werden, dass die Durchführung des Verfahrens nach § 98 LWG NW
entbehrlich ist, da es sich um eine überflüssige Förmelei handeln würde (vgl. zu diesem
Gesichtspunkt: VG Aachen, Urteil vom 10.10.2007, 6 K 1445/06, zitiert nach Juris).
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Im Übrigen ist nach dem Vorbringen der Kläger schon zweifelhaft, ob überhaupt die
Voraussetzungen für einen öffentlich-rechtlichen Abwehr- und (Folgen-)
Beseitigungsanspruch gegeben sind. Drittbetroffene haben grundsätzlich keinen
Rechtsanspruch gegen den Träger der Unterhaltslast auf Erfüllung der Unterhaltspflicht
oder der Vornahme bestimmter Unterhaltungsarbeiten (vgl. BGH, NJW 1994, 415 f.,
zitiert nach Juris Rdnr. 10; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 26.02.1997, 7
UE 2907/94, zitiert nach Juris Rdnr. 23). Nur wenn, wie bereits ausgeführt, die
Verletzung der Unterhaltungspflicht zu einem Eingriff in das durch Art. 14 Abs. 1 GG
geschützte Eigentumsrecht eines Dritten führt, hat dieser einen öffentlich-rechtlichen
Beseitigungsanspruch gegen den Unterhaltungspflichtigen entsprechend § 1004 BGB.
Das Klagebegehren darf nicht auf die Erfüllung der Unterhaltspflicht schlechthin
gerichtet sein, sondern auf die Abwehr eines Eingriffs in das Eigentum (vgl. Hessischer
Verwaltungsgerichtshof, a.a.O.).
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Soweit es nicht bereits zu einer Substanzverletzung gekommen ist, steht das Recht auf
eine vorbeugende Unterlassungsklage dem Eigentümer nicht schon dann zu, wenn eine
Gefährdung seines Eigentums nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint.
Anknüpfungspunkt für das Abwehrrecht ist nämlich nicht die potentiell, wenn auch
vielleicht nur bei Hinzutreten außergewöhnlicher Umstände, bestehende Gefahr,
sondern die im Einzelfall bewirkte oder zumindest konkret drohende Beeinträchtigung
des Eigentums. Der Unterlassungsanspruch entsteht daher erst in dem Augenblick, in
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dem sich eine konkrete Gefahrenquelle gebildet hat, aufgrund deren ein Einschreiten
geboten ist (vgl. BGH, NJW 2009, 3787 ff., zitiert nach Juris Rdnr. 12). Nur wenn eine
derart konkrete Gefährdung vorliegt, besteht ein Anspruch auf Unterlassung, der im
Einzelfall die Verpflichtung zu konkreten Maßnahmen auslöst (vgl. BGH, NJW 2004,
1035 ff., zitiert nach Jurist Rdnr. 14).
Nach dem Schreiben des Beklagten vom 11. Dezember 2003 (Anlage 6 zur
Klageschrift, Bl. 16 GA) besteht allenfalls für die Haltung 2 ein Sanierungsbedarf von
hoher Priorität. Demgegenüber ist für die Haltung 3 ein aktueller Sanierungsbedarf nicht
festzustellen.
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Letztlich kann diese Frage jedoch dahingestellt bleiben, da der Beklagte für die
Erneuerung der Verrohrung nicht unterhaltungspflichtig ist.
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Der B. G. ist ein Gewässer zweiter Ordnung im Sinne des § 3 Abs. 1 LWG NW. Dass der
B. G. auf eine Länge von ca. 100 Metern verrohrt worden ist, stellt die Qualifizierung als
oberirdisches Gewässer nicht in Frage (vgl. BVerwG, ZfW 1997, 25 ff., zitiert nach Juris
Rdnr. 6).
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Die Unterhaltung eines solchen Gewässers obliegt nach § 29 Abs. 1 WHG, § 91 LWG
NW in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Nr. 1 der Satzung für den B. W. dem Beklagten.
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Das Landgericht hat jedoch den Inhalt und den Umfang der
Gewässerunterhaltungspflicht des Beklagten im Streitfall nicht zutreffend erfasst. Die
Unterhaltung eines Gewässers umfasst gemäß § 28 Abs. 1 S. 1 WHG, § 90 Abs. 1 S. 1
LWG NW die Erhaltung eines ordnungsgemäßen Zustandes für den Wasserabfluss;
insbesondere ist der Gewässerunterhaltungspflichtige verpflichtet, das Gewässerbett für
den Wasserabfluss zu erhalten, zu räumen und zu reinigen, das Gewässer in einem den
wasserwirtschaftlichen Bedürfnissen entsprechenden Zustand für die Abfuhr oder
Rückhaltung von Wasser zu erhalten sowie Feststoffe aus dem Gewässer oder von
seinen Ufern zu entfernen; bei ganz oder teilweise ausgebauten Gewässern ist
grundsätzlich der Zustand zu erhalten, in den sie durch den Ausbau versetzt worden
sind (vgl. BGH, NJW 1994, 3090 ff.; zitiert nach Juris Rdnr. 14 f.).
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Gemäß § 29 Abs. 1 S. 3 WHG steht es den Ländern zudem frei, zwischen der Pflicht zur
Unterhaltung des Gewässers und der Pflicht zur Unterhaltung von Anlagen
("Bauwerken") in oder an Gewässern zu differenzieren (vgl. BVerwG, NVwZ 2010, 267
f., zitiert nach Juris Rdnr. 10). Was unter Anlagen in oder an einem Gewässer zu
verstehen ist, ist der Regelung des Landeswasserrechts überlassen (vgl. BVerwG,
a.a.O.).
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Von dieser Möglichkeit hat das LWG NW Gebrauch gemacht und in § 94 LWG NW
bestimmt, dass Anlagen in und an fließenden Gewässern von ihrem Eigentümer so zu
erhalten sind, dass der ordnungsgemäße Zustand des Gewässers nicht beeinträchtigt
wird. Da, wie bereits ausgeführt, der Beklagte nicht Eigentümer der Verrohrung ist,
kommt es für die Frage der Unterhaltspflicht darauf an, ob die Verrohrung Teil des
Gewässerbettes einschließlich der Ufer im Sinn von § 90 Abs. 1 S. 1 LWG NW ist, so
dass die Rohrleitung selbst zu erhalten und erforderlichenfalls zu erneuern ist (vgl.
Gieseke, Wiedemann, Czychueski, Wasserhaushaltsgesetz, 8. Aufl., § 28 Rdnr. 52) oder
ob es sich um eine Anlage in oder an fließenden Gewässern im Sinne von § 94 LWG
NW handelt, so dass deren Eigentümer die Instandhaltungspflicht trifft.
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Kennzeichnendes Merkmal von Anlagen im Sinne des § 94 LWG NW ist, dass sie in
besonderer Gestaltung an das Gewässer herangetragen werden und mit ihnen von ihrer
Funktion her keine wasserwirtschaftlichen Ziele verfolgt werden (vgl.
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, ZfW 1994, 373, 374; ZfW
1992, 387, 388; Urteil vom 07.06.2004, 20 A 4757/01, zitiert nach Juris Rdnr. 22); dann
kann die Anlage auch das Gewässerbett selbst bilden (vgl. Oberverwaltungsgericht für
das Land Nordrhein-Westfalen, a.a.O.; Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, ZfW
2001, 59, 61). Dass Anlagen in oder an Gewässern auch solche sein können, die dem
Ausbau des Gewässers dienen, zeigt im Übrigen § 99 Abs. 1 LWG NW. Danach bedarf
die Errichtung oder wesentliche Veränderung von Anlagen in oder an Gewässern der
Genehmigung. Ausgenommen sind Anlagen, die der erlaubnispflichtigen Benutzung,
der Unterhaltung oder dem Ausbau des Gewässers dienen.
56
Dass es sich bei der ca. 100 m langen Verrohrung des B. G. um eine
Gewässerausbaumaßnahme im Sinne des § 31 WHG, § 89 LWG NW handelt, dürfte
zweifelsfrei sein. Die Einordnung einer Bachverrohrung als
Gewässerausbaumaßnahme hat jedoch nicht notwendig zur Folge, dass der für das
Gewässer Unterhaltungspflichtige damit zugleich die Verpflichtung übernimmt, diese
Anlage in allen ihren Teilen zu unterhalten. Vielmehr regelt in einem solchen Fall die
Bestimmung des § 94 LWG NW als lex specialis, inwieweit und von wem
Gewässerunterhaltungsmaßnahmen zu tragen sind (vgl. auch Oberverwaltungsgericht
Rheinland-Pfalz, a.a.O., Rdnr. 22).
57
Dient allerdings ein derartiges Bauwerk auch wasserwirtschaftlichen Zwecken, ist es
nicht sachgerecht, den insoweit Gewässerunterhaltspflichtigen von der Unterhaltung
freizustellen und die entsprechenden Unterhaltungslasten nach § 94 LWG NW nur dem
Eigentümer aufzuerlegen (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 10.12.2008, 13 LC 2/06, zitiert
nach Juris Rdnr. 33; BVerwG Beschluss vom 17.11.2009, 7 B 14/09 zitiert nach Juris).
Nur diese Auslegung ermöglicht einen verständigen Ausgleich der Interessen. Wollte
man nämlich in Konfliktfällen die Unterhaltungspflicht den Eigentümern der
Rohrdurchführungen allein aufbürden, wäre der Gewässerunterhaltungspflichtige
insoweit von seiner gesetzlichen Unterhaltungspflicht ohne zureichenden Grund völlig
freigestellt. Der Eigentümer der Anlage müsste die Unterhaltungskosten ohne
Ausgleichsmöglichkeit allein tragen, obwohl die Rohrdurchführung auch dem
Wasserabfluss dient.
58
Unter Berücksichtigung der Notwendigkeit, den Unterhaltungspflichtigen eindeutig zu
bestimmen, muss die Vorschrift des § 94 LWG NW so ausgelegt werden, dass sie nur
anwendbar ist, wenn die Anlage nicht auch der Abführung des Wassers dient; handelt
es sich um eine Anlage, die auch der Abführung des Wassers dient, so ist sie vom
Gewässerunterhaltungspflichtigen mit der Maßgabe zu unterhalten, dass Ersatz der
Mehrkosten gemäß § 92 LWG NW verlangt werden kann. Tritt hingegen der
Wasserabführungszweck völlig zurück, so wird im allgemeinen eine
Unterhaltungspflicht nach § 90 LWG NW nicht in Betracht kommen (vgl. OVG Lüneburg,
a.a.O.; VG Braunschweig, Urteil vom 25.01.2006, 2 A 31/05, zitiert nach Juris VG
Göttingen, Urteil vom 01.12.2005, 4 A 4181/02, zitiert nach Juris).
59
Diese Auffassung entspricht auch der Rechtsprechung des Senats, wenn darauf
abgestellt wurde, ob eine Überwölbung völlig außerhalb wasserwirtschaftlicher
Erwägungen stehe und allein privaten Interessen diene (vgl. OLG Düsseldorf, ZfW 1989,
60
171, 172). Sie entspricht ferner der Rechtsauffassung anderer Gerichte (vgl. OLG
Hamm, NVgZ, RR 2003, 107 ff., zitiert nach Juris Rdnr. 17: "Sie dient allein dem
Verkehrsweg zur Überwindung des Gewässers"; Oberverwaltungsgericht Rheinland-
Pfalz, ZfW 2001, 59, 61: "Hinsichtlich der Funktion des in Rede stehenden
Gewölbetunnels sind Anhaltspunkte dafür, dass diese aus wasserwirtschaftlichen
Gründen errichtet wurden und erforderlich sein könnte, nicht erkennbar";
Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen ZfW 1994, 373, 375: "Sie ist
nach Lage der Dinge ausschließlich zur Verbesserung der Nutzbarkeit des Grundstücks
zu Wohnzwecken erfolgt"; ZfW 1992, 387, 388: "Das in Rede stehende
Durchlassbauwerk dient lediglich dazu, dass sich für den Verkehrsweg durch das
Gewässer ergebende Hindernis zu überwinden").
Entgegen der Auffassung des Landgerichts tritt im Streitfall der Wasserabführungszweck
der durchgeführten Verrohrung derart zurück, dass es nicht gerechtfertigt erscheint,
davon zu sprechen, dass die Anlage auch der Abführung des Wassers mit der Folge
dient, den Gewässerunterhaltspflichtigen mit der Sanierungsverpflichtung der
Rohrdurchleitungen zu belasten. Allein der Umstand, dass eine Anlage bauartbedingt
zwangsläufig Wasserabführungsfunkionen übernimmt, rechtfertigt nicht den Schluss,
dass ein derartiges Bauwerk auch wasserwirtschaftlichen Zwecken dient.
61
Die Sachverständige Dr. Q. hat in ihrem Gutachten vom 02.10.2008 überzeugend
ausgeführt (Bl. 19 f. des Gutachtens), dass die Verrohrung des B. G. unterhalb des B. W.
auf den Zeitraum zwischen 28.12.1911 und 29.05.1912 zu datieren und die Verrohrung
nicht aus wasserwirtschaftlichen Gründen erfolgt sei. Die Verrohrung habe im Zuge des
Wegeausbaus erfolgen müssen; ansonsten hätte er das Fließgewässer komplett
unterbunden. Insoweit ist anerkannt, dass eine Verrohrung eines Gewässers zur
Unterquerrung eines Verkehrsweges eine typische Anlage im Sinne des § 94 LWG NW
ist (vgl. OLG Hamm, a.a.O., Rdnr. 17; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-
Westfalen, ZfW 1994, 373, 375).
62
Wenn die Sachverständige Dr. Q. in ihrem Gutachten vom 02.10.2008 auf Bl. 20 unten
weiter ausführt: "Der Wegebau erfolgte nicht aus wasserwirtschaftlichen Gründen oder
verfolgte einen wasserwirtschaftlichen Nutzen bezogen auf das Fließgewässer, die
Verrohrung jedoch musste wegen des Wege- und Dammbaus erfolgen, um den Abfluss
weiterhin gewährleisten zu können und entsprach somit als Folge des Wegebaues
wasserwirtschaftlichen Zwecken.", so vermag der Senat dieser Bewertung nicht zu
folgen.
63
Soweit die Sachverständige Dr. Q. die tatsächlichen Umstände und historischen
Hintergründe des B. G. bzw. dessen Verrohrung minutiös aufgearbeitet hat, teilt der
Senat diese Ausführungen. Wenn es jedoch darum geht, aus den festgestellten
Tatsachen und Umständen rechtliche Schlussfolgerungen zu ziehen, ist dies Aufgabe
des Senats. An die entsprechende Auffassung der Sachverständigen ist der Senat nicht
gebunden. Daher ist auch eine erneute Anhörung der Sachverständigen nicht geboten.
64
Im Ergebnis nichts anderes gilt für die hier streitgegenständliche Verrohrung, die die
Sachverständige in den Zeitraum zwischen 1958 und 1960 datiert (Bl. 22 des
Gutachtens). Zwar trifft es vordergründig zu, dass die Verlängerung der Verrohung in
den Jahren 1958 bis 1960 auch wasserwirtschaftlichen Zwecken diente, da sie die
Gewährleistung der Vorflut sichern sollte und die Verlandungs-, Aufstauungs- und
Ausweitungstendenzen des Gewässerlaufs des B. G. unterbinden sollte (Bl. 23 des
65
Gutachtens). Allerdings wird bei dieser Betrachtungsweise nicht hinreichend
berücksichtigt, dass die Verlandungs-, Aufstauungs- und Ausweitungstendenzen
ursächlich mit der unzureichenden Verrohrung des B. G. unterhalb des B. W. im Jahre
1912 zusammenhängen. Wäre nämlich die Verrohrung im Jahre 1912 ordnungsgemäß
in der Weise durchgeführt worden, dass sich die Abflusssituation nicht erheblich
verschlechtert hätte, wäre es nicht zu den Verlandungs-, Aufstauungs- und
Ausweitungstendenzen des Gewässerlaufes gekommen.
Nun mag man der damaligen Gemeinde H. als Gewässerunterhaltungspflichtigen bzw.
Gewässerausbaupflichtigen einen gewissen Spielraum zubilligen, in welcher Weise
dieses aus nicht wasserwirtschaftlichen Gründen entstandene Problem gelöst wird,
wobei es wasserwirtschaftlichen Zwecken am ehesten gedient hätte, wenn die
Verrohrung unterhalb des B. W. vergrößert worden wäre.
66
Selbst wenn man die Verlängerung der Verrohrung in den Jahren 1958 bis 1960 ab-
strakt noch als eine adäquate Maßnahme hätte ansehen können, so sprechen jedoch
die konkreten Umstände des Streitfalles eindeutig dafür, dass für die Verlängerung der
Verrohrung keine wasserwirtschaftlichen Gründe prägend waren, die den Schluss auf
eine "auch" - wasserwirtschaftliche Zielsetzung rechtfertigen würden, sondern vielmehr
ausschließlich private Interessen .
67
Im Jahre 1958 war die Gemeinde H. Eigentümerin des Flurstückes 2…, also des
heutigen Grundstücks der Kläger. Mit notariell beurkundetem Grundstückstauschvertrag
vom 10.11.1958 (Bl. 374 GA) tauschte die Gemeinde H. dieses Grundstück gegen das
Flurstück 2…, welches Herrn Dr. F. G. als Eigentümer gehörte, um darauf den B. W. als
öffentliche Straße errichten zu können. Die Gemeinde H. hat sich in diesem Vertrag
Herrn G. gegenüber verpflichtet, auf eigene Kosten den Teich auf dem Grundstück zu
verrohren und das Gelände zuzuschütten.
68
Soweit die Kläger einwenden, die Verfüllung des Geländes habe aus
Frostschutzgründen erfolgen müssen bzw. die Verlängerung habe auch der Wieder-
Nutzbarmachung des bebauten und bewohnten Grundstückes gedient, vermag der
Senat dem nicht zu folgen. Die Gemeinde H. hat sich in dem notariellen
Grundstückstauschvertrag vom 10.11.1958 nämlich nicht nur verpflichtet, auf ihre
eigenen Kosten den Teich zu verrohren und das Gelände zuzuschütten, sondern
darüber hinaus auch das Grundstück mit aufstehenden Gebäulichkeiten von jeder
anderen Benutzung und Inanspruchnahme, insbesondere durch Dritte (Mieter) auf
eigene Kosten freizustellen (vgl. Ziffer 6 des notariellen Vertrages, Bl. 376 GA).
69
Berücksichtigt man ferner das Vorbringen der Kläger (Schriftsatz vom 17.08.2007, S. 4,
Bl. 250 GA), dass sie das Altgebäude entfernt haben, weil es nicht mit dem
Bebauungsplan des Gemeindeamts A. übereinstimmte und berücksichtigt man des
weiteren den Vortrag des Klägers im Senatstermin, dass aufgrund des Bebauungsplans
nur eine Bebauung entlang der Straße in Betracht kam, wird deutlich, dass die
Gemeinde die Verpflichtung zur Verrohrung und Aufschüttung des Geländes
übernommen hat, um ein Baugrundstück zu schaffen und damit die Durchführung des
Grundstückstausches und letztlich den Erwerb von Straßenland ermöglichen zu können.
Dies hat jedoch mit wasserwirtschaftlichen Zwecksetzungen nichts mehr zu tun. Nach
Lage der Dinge (vgl. auch Bl. 24 des Gutachtens: "Ohne diese Verfüllung … hätte das
Grundstück nicht bebaut werden können") diente die Verlängerung der Verrohrung
damit ausschließlich der Verbesserung der Nutzbarkeit des Grundstücks zu
70
Wohnzwecken (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Oberverwaltungsgericht für das Land
Nordrhein-Westfalen, ZfW 1994, 373, 375).
Die Entscheidung der Gemeinde H., die bereits im Jahre 1911/1912 erfolgte Verrohrung
unterhalb des B. W. nicht zu verbreitern, sondern die vorhandene Verrohrung zu
verlängern, diente angesichts der Umstände derart überwiegend privaten Interessen,
dass die wasserwirtschaftliche Zwecksetzung dahinter völlig zurücktritt. Angesichts
dieser Historie erscheint es daher nicht sachgerecht, den Gewässerunterhaltspflichtigen
mit den Sanierungskosten der Verrohrung zu belasten.
71
Da der Beklagte bereits aus den genannten Gründen für die Verrohrung nicht
unterhaltspflichtig ist, kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Verrohrung um eine
ungenehmigte Ausbaumaßnahme handelt, wie der Beklagte behauptet. Ungenehmigte
Ausbaumaßnahmen können nämlich nicht zu einer Erweiterung der Unterhaltungslast
führen (vgl. Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, ZfW 1991, 129 ff.; zitiert nach Juris
Rdnr. 16; BGH, NJW 1994, 3090 ff., zitiert nach Juris, Rdnr. 15).
72
Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 14.04.2010 rechtfertigt nicht die
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Der Schriftsatz enthält keine neuen
entscheidungserheblichen Tatsachen. Die vorgetragenen Rechtsauffassungen wurden
seitens des Senats berücksichtigt. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung
angekündigte Eventual-Antrag, der sich zudem gegen einen Dritten richtet, ist nicht
mehr zu berücksichtigen (Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 296a Rdnr. 2a; § 256 Rdnr.
3b).
73
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
74
Die Entscheidung über die vorläufig Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§
708 Nr. 10, 711 ZPO.
75
Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht
vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).
76
Berufungsstreitwert: 75.000 €.
77