Urteil des OLG Düsseldorf, Az. s zum 22.03.201

OLG Düsseldorf (aufschiebende wirkung, verfügung, wirkung, beschwerde, antrag, vollziehung, rechtsschutz, vorschlag, frist, anordnung)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 1/10 (V)
Datum:
09.03.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
1. Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-Kart 1/10 (V)
Tenor:
I. Der Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung der
Beschwerde gegen die Anordnungen des Beschwerdegegners im
Beschluss vom 27.01.2010 (B 9 – 188/05) vorläufig bis zur Entscheidung
über den Eilantrag nach § 65 Abs. 3 GWB anzuordnen, wird
zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e
1
I.
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Die Beteiligte zu 1. betreibt durch ihre Tochtergesellschaften S. D. A/S und die S. D.
GmbH, die Beteiligte zu 2., u.a. die Fährverbindung Rödby/Puttgarden. Die see- und
landseitigen Infrastruktureinrichtungen des Fährhafens Puttgarden stehen im Eigentum
der Beteiligten zu 2. Mit der angefochtenen Verfügung reagiert das Bundeskartellamt auf
das von der Beteiligten zu 2. abgelehnte Begehren der Beigeladenen, Zugang zu den
Infrastruktureinrichtungen des Fährhafens zu erhalten. Diese wollen einen zwischen
Rödby und Puttgarden verkehrenden Fährdienst für Passagiere und Kraftfahrzeuge
einrichten, betreiben und dazu die erforderlichen Vorkehrungen, wie etwa Umbauten an
den vorhandenen Hafenanlagen, treffen. Im Ergebnis hat das Bundeskartellamt
angenommen, dass die Weigerung der Beteiligten zu 2. gegen europäisches und
deutsches Kartellrecht verstößt und dies im Beschlussausspruch festgestellt.
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Zur Abstellung der Verstöße hat es die Beteiligte zu 2. in Ziff. 3 und 4 der Verfügung
verpflichtet, mit den Beigeladenen bis zum 22.03.2010 Verhandlungen aufzunehmen
und die aus ihrer Sicht angemessenen Bedingungen einer diskriminierungsfreien
Zugangsgewährung zu formulieren (Zugangsvorschlag). In Ziffer 5 seiner Verfügung hat
das Amt zudem die Verwaltungsgebühr auf 37.500 € festgesetzt.
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Das Bundeskartellamt ist davon ausgegangen, dass der Beschwerde keine
aufschiebende Wirkung zukommt, und hat von einer Aussetzung der Vollziehung
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abgesehen.
Gegen den Beschluss vom 27.01.2010 hat die Beteiligte zu 2. rechtzeitig Beschwerde
eingelegt, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels beantragt
und diesen Antrag unter dem 02.03.2010 begründet.
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Sie beantragt,
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die aufschiebende Wirkung der am 05.02.2010 eingelegten Beschwerde gegen die
Verfügung des Bundeskartellamts vom 27.01.2010 anzuordnen;
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zur Sicherung der Effektivität des Einstweiligen Rechtsschutzes die aufschiebende
Wirkung der Beschwerde hinsichtlich der Ziffern 3. bis 5. der Verfügung vorläufig
bis zur Entscheidung über den Eilantrag nach § 65 Abs. 3 GWB anzuordnen.
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Das Bundeskartellamt hat erklärt, es sei nicht bereit, bis zu einer Entscheidung über den
Eilantrag von einer Vollziehung der angefochtenen Verfügung abzusehen, wenn die
Beteiligte zu 2. bis zum 22.03.2010 keine Verhandlungen aufnehme und keinen
Zugangsvorschlag vorlege. Akzeptiert werde, wenn der Zugangsvorschlag unter
Bedingungen vorgelegt werde, nämlich aufschiebend bedingt bis zu einer
Beschwerdeentscheidung oder auflösend bedingt durch eine stattgebende
Beschwerdeentscheidung.
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II.
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Der Antrag der Beteiligten zu 2., die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die
Verfügung des Bundeskartellamtes vom 27.01.2010 vorläufig bis zur Entscheidung über
den Eilantrag gemäß § 65 Abs. 3 GWB anzuordnen ist, zulässig aber unbegründet.
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1.
13
Der Antrag auf Erlass einer Zwischenentscheidung ist statthaft.
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Für verwaltungsgerichtliche Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ist anerkannt, dass
Zwischenentscheidungen ("Hängebeschlüsse") erlassen werden können, um während
der Anhängigkeit des Eilverfahrens effektiven Rechtsschutz i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG im
Zeitraum zwischen dem Eingang des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz und der
gerichtlichen Entscheidung über den Eilantrag zu gewährleisten (vgl. OVG NRW,
NWVBl 2009, 224; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., Rn. 170 zu § 80 m.w.N;
Guckelberger, NVwZ 2001, 275).
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Nichts Anderes gilt für das kartellrechtliche Verwaltungsverfahren, in dem ebenso das
Bedürfnis besteht, effektiven Rechtsschutz sicherzustellen, wenn eine
Sachentscheidung über einen Eilantrag noch nicht erfolgen kann und deshalb zu
befürchten ist, dass in der Zwischenzeit vollendete Tatsachen geschaffen werden (vgl.
Senat, Beschluss v. 07.09.2006, Az. VI – Kart 15/06 (V), Umdruck S. 9 f., bei Juris; siehe
auch OLG Düsseldorf Vergabesenat, VergabeR 2008, 835). Der Vorrang effektiven
Rechtsschutzes gebietet es deshalb, die verwaltungsrechtlichen Grundsätze auch im
Kartellverwaltungsrecht anzuwenden, zumal § 65 GWB in Abs. 3 und 4 mit § 80 Abs. 5
VwGO inhaltsgleiche Regelungen trifft und teilweise wörtlich mit § 80 Abs. 5 VwGO
übereinstimmt.
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Danach bleibt hier zwar grundsätzlich Raum für eine Zwischenentscheidung. Zutreffend
ist das Bundeskartellamt nämlich davon ausgegangen, dass die Beschwerde gegen die
Verfügung vom 27.01.2010 keine aufschiebende Wirkung hat, vgl. § 64 Abs. 2 GWB.
Der Senat kann überdies ob der komplexen Sach- und Rechtslage nicht binnen weniger
Tage über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gem. § 65 Abs. 3 GWB
entscheiden. Die Entscheidung über den Eilantrag setzt eine Auseinandersetzung mit
dem umfangreichen Beschluss des Bundeskartellamtes und der immerhin 100-seitigen
Begründung des Eilantrages voraus.
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2.
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Die Voraussetzungen für den Erlass einer Zwischenentscheidung liegen aber nicht vor.
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Ob eine Zwischenentscheidung im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich ist, ist durch
eine Interessenabwägung zu ermitteln. Dabei sind die Folgen, die einträten, wenn die
Verfügung des Bundeskartellamtes vollzogen würde und der Eilantrag später Erfolg
hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die Vollziehung
ausgesetzt und der Eilantrag später abgelehnt würde (vgl. OVG NRW a.a.O.; Senat
a.a.O.). Auf die Folgen der Vollziehung der angefochtenen Verfügung kommt es nur
dann nicht an, wenn das Eilverfahren voraussichtlich deshalb erfolglos sein wird, weil
der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs offensichtlich
unzulässig oder unbegründet ist (vgl. OVG NRW, a.a.O., OVG Berlin, NVwZ-RR 1999,
212), wovon hier nicht auszugehen ist.
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Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand überwiegen die Interessen der Beteiligten
zu 2. nicht. Sie hat deshalb wie vom Gesetz in § 65 Abs. 3, Abs. 4 Satz 3 GWB
vorgesehen bis zum Abschluss des Eilverfahrens die sofortige Vollziehung der
Verfügungen des Bundeskartellamtes hinzunehmen.
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Diese gesetzgeberische Grundentscheidung verschärft die Darlegungslast des
Antragstellers, der vorläufigen Rechtsschutz begehrt. Um ausnahmsweise davon
abzuweichen, und die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels anzuordnen, müssen
besondere individuelle Umstände dargelegt werden (vgl. BVerwG NVwZ 2005, 689 f. zu
§ 80 Abs. 2 S. 1, Nr. 3 VwGO).
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Dazu reicht es nicht, wenn die Beteiligte zu 2. darauf verweist, mit der Erfüllung der
Verfügung zu Ziff. 3. und 4. würde sich das Eilverfahren praktisch erledigen, weil der
Regelungsgehalt der Verfügung damit bereits erschöpft sei. Denn dies entspricht der
gesetzlichen Vorgabe, dass die Verfügung des Amtes sofort vollziehbar ist, und ist – wie
§ 65 Abs. 4 Satz 3 GWB entnommen werden kann – vom Verfügungsadressaten
grundsätzlich hinzunehmen. Im Übrigen tritt mit der Erfüllung der Anordnungen zu 3. und
4. der Verfügung keine Erledigung der Hauptsache ein, wie die Beteiligte zu 2.
einwendet. Denn die Verfügung entfaltet auch nach der Vorlage des
Zugangsvorschlages und der Aufnahme der Verhandlungen weiterhin Wirkungen und
ist nicht gegenstandslos. Sie bildet den Rechtsgrund der Verhandlungen, die bis zum
Vertragsschluss fortgesetzt werden sollen (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2055, 2057 -
Auskunftsverlangen).
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Die Beteiligte zu 2. hat besondere Umstände, die befürchten ließen, dass es in der
Zwischenzeit bis zur Entscheidung über den Eilantrag zu vollendeten Tatsachen oder
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irreparablen Schäden kommt, nicht dargetan.
Dies gilt ohne Weiteres hinsichtlich der Entscheidung über den Gebührenwert in Ziff. 5.
der Verfügung.
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Mit dem Ausspruch zu Ziff. 3. und 4. legt ihr das Bundeskartellamt in seiner Verfügung
vom 27.01.2010 lediglich auf, Verhandlungen aufzunehmen und einen
diskriminierungsfreien Vorschlag für die Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden durch
die Beigeladenen zu unterbreiten. Dies lässt einen dauerhaften Rechtsverlust oder
sonst vollendete Tatsachen nicht befürchten. Denn die Aufnahme von Verhandlungen
und der eingeforderte Vorschlag bedeuten keinesfalls, dass die Beteiligte zu 2. bereits
ein konkretes Vertragsangebot im Sinne des § 130 BGB unterbreiten müsste, das dann
von den Beteiligten sofort angenommen werden könnte. Die Beteiligte zu 2. soll
lediglich rein tatsächlich ihre Vorstellungen hinsichtlich eines Zugangs der
Beigeladenen entwickeln, die dann zum Gegenstand der Verhandlungen werden.
Selbstredend steht der Vorschlag auch unter der Bedingung, dass die Verfügung des
Bundeskartellamtes letztendlich Bestand hat. Dies ergibt sich auch ohne die
ausdrückliche Klarstellung des Amtes in seiner Stellungnahme vom 03.03.2010. Beugt
sich die Beteiligte zu 2. nur der Verfügung, wird durch einen späteren Abbruch der
(erzwungenen) Verhandlungen nach einem etwaigen Erfolg im Eil- und/oder
Hauptsacheverfahren gegen das Bundeskartellamt auch keine Haftung aus
Verschulden bei Vertragsverhandlungen gegenüber den Beigeladenen begründet. Es
bleibt allein die tatsächliche Belastung durch ggf. rechtlich nicht geschuldete
Verhandlungen bis zur Entscheidung über den Eilantrag, die durch die
Zwischenentscheidung vermieden werden könnte. Besondere Belastungen durch den
vorzulegenden Zugangsvorschlag und die auf seiner Grundlage sodann
aufzunehmenden Verhandlungen werden nicht hinreichend konkretisiert. Die Beteiligte
zu 2. belässt es insoweit dabei, darauf zu verweisen, es müssten eine Vielzahl von
Punkten behandelt werden.
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Fehlt es damit bereits an besonderen Umständen die zugunsten der Beteiligten zu 2. die
gewünschte Zwischenentscheidung rechtfertigen, bleibt es im Interesse der Eröffnung
des freien Wettbewerbs auf der Fährverbindung Rödby/Puttgarden bei der durch den
Gesetzgeber vorgesehenen sofortigen Vollziehbarkeit der Verfügung des Amtes.
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III.
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Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil die Streitsache in Bezug auf die
Frage, ob auch im wettbewerbsrechtlichen Verwaltungsverfahren eine Zwischen-
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entscheidung zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG
statthaft ist, sich auch in anderen Verfahren stellen wird und deshalb
rechtsgrundsätzliche Bedeutung hat (§ 74 Ab. 2 Nr. 1 GWB).
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Dr. J. Kühnen Offermanns Breiler
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Rechtsmittelbelehrung:
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Die Entscheidung kann mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die
Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim
Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist
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beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist
durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht
(Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen.
Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf
Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die
Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die
Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt
wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen
durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet
sein.