Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VI-3 Kart 294/06

OLG Düsseldorf: unternehmen, ausnahme, allgemeinverfügung, ermächtigung, elektrizität, amtsblatt, versorgung, aufwand, behandlung, protokollierung
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 294/06 (V)
Datum:
28.03.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
3. Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-3 Kart 294/06 (V)
Tenor:
Die gegen den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 11.07.2006
(BK6 - 06-009, Amtsblatt BNA 14/2006, S. 1911 ff, Vfg. Nr. 33/2006)
gerichtete sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin wird
zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens
einschließlich der notwendigen außergerichtlichen Kosten der
Beschwerdegegnerin.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 50.000,00 EURO.
G r ü n d e :
1
I.
2
Die Beschwerdeführerin ist ein vertikal integriertes Energieversorgungsunternehmen.
Zu ihren unternehmerischen Tätigkeiten gehören der Vertrieb sowie die Verteilung von
Elektrizität, also der Netzbetrieb. Sowohl der Netzbetrieb als auch der interne Vertrieb
nutzen ein integriertes EDV-Informationssystem (Abrechnungs- und
Kundeninformationssystem) und können so auf einen Datensatz zugreifen.
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Mit Beschluss vom 11.07.2006 hat die Bundesnetzagentur die streitgegenständliche
Festlegung erlassen (BK6 – 06-009, Amtsblatt BNA 14/2006 vom 19.07.2006, S. 1911 ff,
Vfg. Nr. 33/2006). Darin bestimmte sie in Ziffer 1 i.V.m. der Anlage einheitliche
Geschäftsprozesse (Lieferantenwechsel, Lieferende, Lieferbeginn, Ersatzversorgung,
Zählerstand-/Zählwertermittlung Netznutzungsabrechnung Stammdatenänderung
Geschäftsdatenanfrage) zur Anbahnung und zur Abwicklung der Netznutzung bei der
Belieferung von Letztverbrauchern mit Elektrizität. In Ziffern 2 und 3 werden die
entsprechenden Datenformate einheitlich für alle Netzbetreiber bestimmt. Ziffer 4 enthält
Übergangsfristen. Ziffer 5 sieht eine Ausnahme von der zwingenden Verwendung des
festgelegten Datenformats und der festgelegten Nachrichtenformate vor. Ziffer 6 enthält
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festgelegten Datenformats und der festgelegten Nachrichtenformate vor. Ziffer 6 enthält
eine zweite Ausnahme für eine mit dem Betreiber eines Elektrizitätsversorgungsnetzes
verbundene Vertriebsorganisation. Zu den Einzelheiten der Festlegung wird auf den
Inhalt des Beschlusses einschließlich der zugehörigen Anlagen Bezug genommen.
Gegen diese Festlegung wendet sich die Beschwerdeführerin mit dem Antrag,
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die in Ziffer 6, Sätze 4 – 11, getroffene Festlegung der Beschwerdegegnerin mit der
Bezeichnung "Festlegung der Bundesnetzagentur über einheitliche
Geschäftsprozesse und Datenformate zur Abwicklung der Belieferung von Kunden
mit Elektrizität" vom 11.07.2006 (BK6 – 06-009, Amtsblatt BNA 14/2006, S. 1911 ff,
Vfg. Nr. 33/2006) aufzuheben.
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Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Beschwerdegegnerin könne sowohl für die
Zeit bis zum 01.10.2009 als auch für die Zeit danach unter Berücksichtigung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur festlegen, dass ein Netzbetreiber sich beim
Datenaustausch mit internen und externen Vertrieben diskriminierungsfrei verhalten
müsse.
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§ 27 StromNZV sei eine reine Verfahrensnorm. Inhaltliche Vorgaben könnten nur aus §
22 StromNZV entnommen werden. § 27 StromNZV betreffe außerdem nicht den
Datenaustausch zwischen einem Netzbetrieb und einem internen Vertrieb. Die
Vorschriften der §§ 22 und 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV seien auf den Schutz externer
Vertriebe gerichtet. Dafür sei die Art und Weise des Datenaustauschs des
Netzbetreibers mit dem internen Vertrieb irrelevant.
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Vorgaben zum Datenaustausch seien grundsätzlich gerechtfertigt. Aus § 27 Abs. 1 Nr.
11 StromNZV folge aber nur die Befugnis zu der Festlegung diskriminierungsfreier
Behandlung interner und externer Vertriebe. Die Beschwerdeführerin rüge für den
Zeitraum bis zum 01.10.2009 nicht, dass der Netzbetreiber bei dem Datenaustausch mit
internen Vertrieben von den Vorgaben der Ziffern 1 – 3 der Festlegung abweichen dürfe,
den Datenaustausch dabei diskriminierungsfrei handhaben müsse. Die
Beschwerdeführerin beanstandet, dass der Netzbetreiber externen Vertrieben
Informationen zu gleichwertigen Zeitpunkten, in gleichwertigem Umfang und
gleichwertiger Qualität zur Verfügung stellen solle und bei dem Gebrauchmachen von
der Ausnahme bestimmte Nachweis- und Protokollierungspflichten zu erfüllen habe. Die
"gleichwertige" Versorgung interner und externer Vertriebe mit Daten lasse sich weder
aus dem EnWG noch der StromNZV herleiten. Dieses Verlangen sei unverhältnismäßig.
Richtig sei, dass der interne Vertrieb über eine Schnittstelle innerhalb von Sekunden auf
die von dem Netzbetrieb gepflegten Daten zugreifen könne, während die Zeiträume, bis
der externe Vertrieb diese Daten erhalte, nach den in der Festlegung enthaltenen
Schemata jeweils mehrere Tage betrage. Die Unterschiede bei den Zugriffszeiten seien
also nicht unerheblich. Für den Netzbetreiber sie es technisch nicht leistbar, die
Versendung der Daten an externe Vertriebe in denselben kurzen Zeiträumen
vorzunehmen, in denen der interne Vertrieb auf Daten zugreifen könne. Eine
größtmögliche Annäherung an diese Zeiträume wäre mit einem immensen technischen
und finanziellen Aufwand verbunden. Zur Durchführung einer ordnungsgemäßen
Versorgung sei es auch nicht notwendig, innerhalb von Sekunden aktuellen Zugriff auf
die Kundendaten zu bekommen. Die Beschwerdegegnerin gehe auch von einer
Datenübermittlung binnen mehrer Tage aus, nicht binnen Stunden oder Minuten. Da die
festgelegten Geschäftsprozesse auch für die Zeit nach dem 01.10.2009 Anwendung
finden sollten, sei es unverhältnismäßig, dass externe Vertriebe bereits in der Zeit bis
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zum 01.10.2009 zu gleichwertigen Zeitpunkten - innerhalb von Sekunden – und in
gleicher Qualität mit den Daten versorgt werden sollten.
Auch die unter Ziffer 6 enthaltenen Vorgaben zu Nachweispflichten und zur
Protokollierung könnten nicht aus § 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV hergeleitet werden. Die
Beschwerdeführerin versorge ca. Einwohner mit Strom. Die Darstellung und
Protokollierung des Datenaustauschs würde einen enormen und unverhältnismäßigen
Aufwand erfordern.
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Für die Zeit nach dem 01.10.2009 seien die Vorgaben der Ziffern 1 – 3 auch für den
Datenaustausch mit internen Vertrieben anzuwenden. Auch zu dieser Festlegung sei
die Beschwerdegegnerin nicht ermächtigt. Die Einführung einer Marktschnittstelle hätte
für die Beschwerdeführerin einschneidende Folgen bis hin zu der Notwendigkeit der
Trennung des IT-Systems, die mit hohen Kosten verbunden wäre. Dies würde zur
Verteuerung der Versorgung führen. Der Zuwachsnutzen für externe Vertriebe wäre
hingegen eng begrenzt.
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Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.
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Sie ist der Ansicht, die Festlegung sei in der richtigen Rechtsform ergangen.
Rechtsgrundlage seien die Vorschriften des § 27 Abs. 1 Nrn. 9, 11, 15, 17 StromNZV
und der §§ 29 Abs. 1, 54 EnWG. Hintergrund der Festlegung sei die Erfolglosigkeit des
Versuchs zur Gestaltung einheitlicher Regelungen für Geschäftsprozesse und
Datenformate. Aus der gesetzlichen Vorgabe zur Festlegung von "bundesweit
einheitlichen Regelungen zum Datenaustausch" in § 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV und
von "bundesweit einheitlichen Formaten" in § 22 S. 2 StromNZV folge die
Verbindlichkeit der Regelungen auch für "integrierte" Vertriebsorganisationen.
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Bei der unter Ziffer 6 getroffenen Festlegung handele es sich um eine Sonderregelung
für den Datenaustausch zwischen verbundenen Unternehmen, die aufgrund ihrer
Marktanteile von ca. % im Massenkundengeschäft einen erhöhten Umsetzungsaufwand
eingewandt hätten. Mit der befristeten Beibehaltung interner Abwicklungsstrukturen
werde für zwei Jahre eine unterschiedliche Behandlung interner und externer Vertriebe
hingenommen. Deshalb sei ein Hinweis auf eine diskriminierungsfreie Behandlung
interner und externer Vertriebe nicht ausreichend. Erforderlich sei die konkrete
Ausgestaltung der Datenqualität und der Übermittlungszeitpunkte.
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Den Unternehmen bleibe die Möglichkeit, den Datenaustausch durch Ausgliederung
und Zusammenfassung in gemeinsame Dienstleistungsgesellschaften ("shared
services") zu optimieren oder – wie in der Sonderregelung unter Ziffer 5 vorgesehen –
eine effizientere Datenaustauschregelung beizubehalten und sie Dritten auf Anfrage
ebenfalls anzubieten. Ein Wechsel der IT-Systeme sei damit nicht notwendig
verbunden. Eine Protokollierung des Datenflusses werde bereits in weiten Teilen
praktiziert und sei bei den modernen Speichermethoden kein unzumutbarer Aufwand.
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Die Befristung auf zwei Jahre sei zur Anpassung der internen
Datenaustauschregelungen an die Vorgaben unter Ziffern 1 – 3 oder zur Schaffung
bilateraler Lösungen entsprechend der Regelung unter Ziffer 5 ausreichend.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien
einschließlich Anlagen Bezug genommen.
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II.
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Die zulässige Beschwerde ist aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung
im einzelnen erörterten Gründen unbegründet. Die Bundesnetzagentur stützt die
Regelungen unter Ziffer 6 der Festlegung zu Recht auf die Vorschrift des § 27 Abs. 1 Nr.
11 StromNZV.
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1. Gestützt u. a. auf § 24 Satz 1 Nrn. 1 und 2 i.V.m. Satz 2 Nrn. 1, 2 und 3 sowie auf Satz
3 Nr. 1 EnWG hat die Bundesregierung die Stromnetzzugangsverordnung (StromNZV)
erlassen.
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§ 24 S. 1 und Satz 2 Nr. 2 EnWG ermächtigt die Bundesregierung,
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die Rechte und Pflichten der Beteiligten, insbesondere die Zusammenarbeit und
Pflichten der Betreiber von Energieversorgungsnetzen, einschließlich des
Austauschs der erforderlichen Daten und der für den Netzzugang erforderlichen
Informationen, einheitlich festzulegen.
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Dass sich § 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV im Rahmen dieser Ermächtigung verhält,
unterliegt keinem Zweifel. Mit dem Erlass der Ziffer 6 der Festlegung hat die
Bundesnetzagentur auch die Ermächtigung des § 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV
eingehalten.
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Gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 11 StromNZV kann die Regulierungsbehörde Festlegungen
treffen
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zu bundeseinheitlichen Regelungen zum Datenaustausch zwischen den
betroffenen Marktteilnehmern, insbesondere zu Fristen, Formaten sowie
Prozessen, die eine größtmögliche Automatisierung ermöglichen.
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Solche Regelungen enthält die Ziffer 6 der Festlegung. Mit der Festlegung hält sich die
Beschwerdegegnerin innerhalb der ihr erteilten Ermächtigung. Die Regelungen der
Festlegung verstoßen ihrerseits weder gegen Vorschriften des EnWG noch gegen die
Grundrechte.
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a) Dem EnWG-Gesetzgeber standen verschiedene normative Mittel zu Gebote, um die
in § 1 EnWG aufgezählten Ziele zu verwirklichen. Davon hat er umfassend Gebrauch
gemacht.
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Der Gesetzgeber hat in §§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 EnWG im Rahmen von Generalklauseln
angeordnet, dass die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang angemessen,
diskriminierungsfrei, transparent und nicht ungünstiger sein dürfen, als sie von den
Betreibern der Energieversorgungsnetze in vergleichbaren Fällen für Leistungen
innerhalb des Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten
Unternehmen angewendet oder in Rechnung gestellt werden. Ferner hat er vertikal
integrierte Energieversorgungsunternehmen und Netzbetreiber, die im Sinne von § 3 Nr.
38 EnWG mit einem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen verbunden
sind, zur Gewährleistung von Transparenz und diskriminierungsfreier Ausgestaltung
und Abwicklung des Netzbetriebs verpflichtet (§ 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG), und, um "dies"
sicherzustellen, zur Entflechtung gemäß den §§ 7 ff EnWG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 EnWG).
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Der Gesetzgeber hat weiterhin in § 30 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 EnWG den Betreibern
von Energieversorgungsnetzen verboten, ihre Marktstellung zu missbrauchen
insbesondere dadurch, dass sie Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund
unterschiedlich behandeln (= Unternehmen diskriminieren), und in § 30 Abs. 2 EnWG
die Regulierungsbehörden ermächtigt, eine Zuwiderhandlung abzustellen und überdies
den betroffenen Unternehmen ein Antragsrecht auf Überprüfung durch die
Regulierungsbehörde eingeräumt (§ 31 EnWG).
Der Gesetzgeber hat außerdem die Bundesregierung in § 24 EnWG ermächtigt,
Rechtsverordnungen zur einheitlichen Regelung der Netzzugangsbedingungen zu
erlassen, und die Regulierungsbehörden in § 29 EnWG ermächtigt, durch Festlegungen
gegenüber den Netzbetreibern Entscheidungen über die Bedingungen und Methoden
für den Netzanschluss oder den Netzzugang nach den u. a. in § 24 EnWG genannten
Rechtsverordnungen zu treffen.
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b) Bei der streitgegenständlichen Festlegung auf der Grundlage des § 29 Abs. 1 EnWG
handelt es sich um eine Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 S. 2 VwVfG. Danach ist
eine Allgemeinverfügung ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen
Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-
rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.
Die Festlegung richtet sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmbaren
Personenkreis, nämlich die Netzbetreiber. Die Netzbetreiber als Mitglieder dieses
Personenkreises stehen zum Zeitpunkt der Entscheidung fest. Deren Kreis ist
überschaubarer als etwa der Kreis derjenigen, die von einem
Planfeststellungsbeschluss betroffen sein können. Die Vorschrift des § 35 S. 2 VwVfG
zeigt auch, dass eine Regelung zur "Benutzung von Sachen" durch Allgemeinverfügung
grundsätzlich möglich ist, auch wenn es sich bei den Versorgungsnetzen nicht um
öffentliche Sachen handelt (so auch Burgi, Das subjektive Recht im Energie-
Verwaltungsrecht, DVBl. 2006, 269, 273 ff).
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Gegen die Einordnung der Festlegung als Allgemeinverfügung lässt sich nicht
einwenden, auch die Allgemeinverfügung bleibe eine Einzelfallregelung, weil sie nicht
abstrakt, sondern nur für einen konkreten Sachverhalt gelte, ansonsten handele es sich
um eine Rechtsverordnung, zu deren Erlass es im EnWG an einer Ermächtigung fehle
(Britz, Behördliche Befugnisse und Handlungsformen für die Netzregulierung nach
neuem EnWG, RdE 2006, 1, 4 ff). Die streitgegenständliche Festlegung hat nicht
abstrakten Charakter in dem Sinne, dass eine unbestimmte Vielzahl an Sachverhalten
allgemein geregelt wird. Der von der Festlegung erfasste Lebenssachverhalt ist
vielmehr konkret erfasst, nämlich die Belieferung der Kunden mit Elektrizität. Dieser
Sachverhalt mag in einer großen Zahl auftreten. Die Regelungsmaterie ist aber
beschränkt auf die Belieferung mit Elektrizität, nicht etwa auf eine abstrakte Vielzahl von
Lieferfällen. Damit ist den Anforderungen an eine Allgemeinverfügung als einer konkret-
generellen Regelung genügt.
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2. Mit der streitgegenständlichen Festlegung hält sich die Beschwerdegegnerin
innerhalb des ihr eingeräumten Festlegungsermessens.
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a) Ziffer 6 der Festlegung betrifft den "Datenaustausch" im Sinne des § 27 Abs. 1 Nr. 11
StromNZV.
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Der Festlegung liegt die Erfahrung zugrunde, dass (auch) auf dem Gebiet des
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Datenaustauschs unterschiedliche Bedingungen herrschen, welche die
Wettbewerbsverhältnisse spürbar beeinflussen, und dass sich daran ohne eine
Regulierung nichts ändern würde, weil ein mit dem Dateninhaber (hier: Netzbetreiber)
befreundetes Unternehmen grundsätzlich besser behandelt wird als ein fremdes
Unternehmen, dessen Konkurrenz dem Dateninhaber wettbewerblich unerwünscht ist.
aa)
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Der interne Datenaustausch ist für die Beschwerdeführerin durch den für den Vertrieb
und den Netzbetrieb möglichen gemeinsamen Zugriff auf den gemeinsamen Datenpool
höchst effizient und optimal automatisiert. Für die externen Vertriebswettbewerber ist
dies aber nicht der Fall, weil sie auf die interne Dateninfrastruktur keinen Zugriff haben.
Ein solcher Zustand erzeugt Wettbewerbsnachteile gegenüber integrierten
Energieversorgungsunternehmen, die nach den Zielsetzungen des EnWG gerade
unerwünscht sind. Für die nicht assoziierten Vertriebsunternehmen muss nach den
Vorstellungen des EnWG der wettbewerblich gleiche Standard erreicht werden. Dazu
trägt die Festlegung auch mit der nur befristeten Freistellung integrierte
Energieversorgungsunternehmen in Ziffer 6 Satz 11 bei. Es reicht insbesondere nicht
aus, dass für die externen Vertriebsunternehmen untereinander gleiche Bedingungen
herrschen. Erforderlich ist, dass dies auch zwischen den externen
Vertriebsunternehmen und dem assoziierten Vertriebsunternehmen der Fall ist.
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Auch § 22 Satz 2 StromNZV rechtfertigt keine bloße Beschränkung auf die Schaffung
eines irgendwie effizienten Netzzugangssystems für alle externen
Vertriebsunternehmen. Es geht weitergehend bei der Regulierung nach dem EnWG und
den dazu erlassenen Verordnungen auch um die Schaffung eines gleichen
Wettbewerbs unter Ausschaltungen von "Privilegien" befreundeter (assoziierter)
Unternehmen. Die nachteiligen Erscheinungen der langjährigen Privilegien
"befreundeter" Vertriebsunternehmen sollen beseitigt werden.
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bb) Indem die Festlegung auch die "interne Informationsbereitstellung" verbundener
Unternehmen ergreift, überschreitet sie nicht die Ermächtigung nach § 27 Abs. 1 Nr. 11
StromNZV. Die Festlegung behandelt auch in Bezug auf die "Informationsbereitstellung"
innerhalb integrierter Energieversorgungsunternehmen gemäß Ziffer 6 einen
"Datenaustausch" im Sinne dieser Bestimmung. Der Begriff ist im Lichte des § 1 EnWG
auszulegen und daher zweckorientiert in einem energiewirtschaftsrechtlich funktionalen,
nicht rein technischen Sinne. Es geht um hergebrachte Privilegien innerhalb integrierter
Unternehmen bei der Informationsbeschaffung im Zusammenhang mit dem
Massengeschäft "Netzzugang", die zu beseitigen sind. Auch die interne
Informationsbereitstellung schafft wie ein interner Datenaustausch/Datentransfer
Vorsprünge des verbundenen Vertriebes gegenüber externen Vertreibern. Er ermöglicht
einen Abruf in Echtzeit. Anfragen mit antwortenden Meldungen sind bei ihm überflüssig.
Die Daten sind somit für das verbundene Vertriebsunternehmen, also für die
Beschwerdeführerin schneller erreichbar. Die Lebenserfahrung spricht dafür, dass neue
qualitative Vorteile und Fortschritte innerhalb eines integrierten
"Informationsbereitstellungssystems" schneller und besser realisiert werden als beim
parallel unterhaltenen Datenaustausch/Datentransfer-System mit externen
(konkurrierenden) Unternehmen. Dann öffnet sich die Schere des Vorsprungs noch
weiter.
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cc) Die Regulierungsbehörde hat die Befugnis, im Wege der Festlegung potentielle
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Diskriminierungen zu verhindern. Es gibt für die Regulierungsbehörde bei rechtem
Verständnis der Ziele des EnWG keinen Grund, drohende wettbewerbsschädliche
Wirkungen bis zu deren Eintreffen abzuwarten. Das Missbrauchsverfahren gemäß
§§ 30 ff EnWG wirkt nur ex post und somit in der Tendenz zu spät. Soweit §§ 20, 21
EnWG bereits in Generalklauseln Diskriminierungsverbote enthalten, besteht umso
mehr das Bedürfnis nach einer Konkretisierung.
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b) Die Zulassung der Abweichung unter Auflagen gemäß Satz 3 ff ist das Ergebnis einer
Verhältnismäßigkeitsprüfung, die berücksichtigt, dass die Anpassung an die Festlegung
bei den integrierten Energieversorgungsunternehmen mit ihren langjährig gewachsenen
Strukturen zeit- und kostenaufwendig ist (vgl. auch S. 58 der Festlegung). Die
Diskriminierung und das Diskriminierungspotential sind hier im Übrigen zum Greifen
nahe. Die interne und gemeinsame Datenverarbeitung hat Vorteile, zu ihr soll nur die
Beschwerdeführerin Zugang haben, nicht aber die externen Vertriebsunternehmen. Der
Datenaustausch betrifft den Netzbetrieb und den Netzzugang. Darum gerade geht es
dem EnWG. Ein energiewirtschaftsrechtlich gerechtfertigter und damit akzeptabler
Grund für die Ungleichbehandlung ist nicht ersichtlich. Die Kostenlast der Umstellung
muss prinzipiell von den Netzbetreibern getragen werden. Sie ist vorliegend überdies
nicht näher konkretisiert. Ganz allgemein ist Regulierung von Haus aus für die
regulierten (Netz-) Monopolisten teuer. Allein mit dem Hinweis auf erhebliche Kosten
kann sie nicht abgewehrt werden.
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Die drohende Ungleichbehandlung ist nicht unerheblich. Es gibt erkennbare
wirtschaftliche Nachteile für die externen Vertriebsunternehmen. Zwar mögen externer
und interner Datenaustausch im Ergebnis die gleichen Daten liefern. Die
Bundesnetzagentur nennt auf Seite 62 der Festlegung jedoch zu Recht den einfacheren
Zugriff als relevanten Vorteil des assoziierten Unternehmens. Außerdem zeigt die
Lebenserfahrung, dass der Datenaustausch mit einem befreundeten (assoziierten)
Unternehmen in der Regel besser weiterentwickelt werden wird; Neuerungen würden
dem assoziierten Vertriebsunternehmen eher zugute kommen.
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Trotz des an sich energiewirtschaftlich nachteiligen Effektes hat die Bundesnetzagentur
eine (befristete) Abweichung von den Geschäftsprozessen und Datenformaten in Kauf
genommen, um die wirtschaftlichen Folgen für die integrierten Unternehmen
abzumildern. Wenn sie dies nur unter Auflagen getan hat, ist dies im Ansatz nicht zu
beanstanden. Ermessenfehler liegen auch sonst nicht vor. Dass die Auflagen
unsachgemäß wären, ist nicht ersichtlich. Einen durch die Auflagen bedingten
Verwaltungsmehraufwand, der hier im Übrigen ebenfalls nicht näher spezifiziert ist,
muss die Beschwerdeführerin zu 2 als Netzbetreiber hinnehmen. Auch die unter Ziff. 6
S. 5 angeordnete Nachweispflicht ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 27 Abs. 1
Nr. 11 StromNZV gedeckt. Die Auflage steht in engem Zusammenhang mit der
Ausnahmeregelung nach Ziff. 6 S. 1. Es ist von dem Ermessen der
Beschwerdegegnerin gedeckt, die zugunsten der Beschwerdeführerin zulässige
Ausnahme bei dem Datenaustausch von dem Nachweis abhängig zu machen, dass die
diskriminierungsfreie Handhabung sichergestellt ist.
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c) Die Regelungen in Ziffer 6 S. 3 – 11 halten auch einer grundrechtlichen Prüfung
stand. Sie greifen zwar mit ihrer eine Abweichung nur bis 01.10.2009 zulassenden
Anordnung in die unternehmerische Betätigungsfreiheit der nach § 3 Nr. 38 EnWG
verbundenen Unternehmen ein (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 GG). Jedoch ist dies
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im Ergebnis von den verbundenen Unternehmen hinzunehmen. Dabei mag die
Vereinheitlichung des Datenaustauschs durchaus beachtliche Kosten verursachen und
auch eine Optimierung der Synergien in den verbundenen Unternehmen in gewisser
Weise behindern.
Die Beschwerdeführerin übersieht auch, dass sie die bislang genutzten Systeme weiter
verwenden kann, wenn sie den externen Vertrieben diskriminierungsfreien Zugang
gewährt. Gerade solche Abweichungen von der Festlegung sind gemäß Ziffer 5 auch
nach dem 01.10.2009 zulässig. Voraussetzungen hierfür sind (lediglich): die Ausnahme
dient der Abwicklung der Geschäftsprozesse nach Ziffer 1; Dritten muss die Ausnahme
auf Anfrage ebenfalls angeboten werden; der Wortlaut einer entsprechenden
Vereinbarung ist auf der Homepage des Netzbetreibers zu veröffentlichen; Netznutzern
ist auf Nachfrage ein ausformuliertes Angebot über den Abschluss einer solchen
Vereinbarung vorzulegen; das Angebot muss ohne weitere Verhandlungen
angenommen werden können. Zudem treten die von der Beschwerdeführerin durch
Ziffer 6 hervorgerufenen Beeinträchtigungen nicht sofort ein, sondern erst ab dem
01.10.2009. Insgesamt ist der in Rede stehende Eingriff in die Grundrechte der
Beschwerdeführerin daher nicht unverhältnismäßig. Er dient den schutzwürdigen
Zwecken, die in § 1 EnWG genannt sind und die ihrerseits einen sehr hohen Stellenwert
haben, weil sie dem Allgemeininteresse entsprechen. In der Abwägung gegenüber den
Beschränkungen der Netzbetreiber und verbundenen Unternehmen genießen sie
Vorrang. Insbesondere steht der Beschwerdegegnerin nicht eine ebenso wirksame und
dennoch mildere Maßnahme zur Verfügung, indem den verbundenen Unternehmen die
eigene IT-Struktur belassen und ihnen nur im Verhältnis zu dritten Marktteilnehmern die
in Ziffer 1 – 4 vorgesehene einheitliche Datenkommunikation auferlegt würde. Denn
dies übergeht den Erfahrungssatz, wonach sich verbundene Unternehmen gegenüber
Dritten bevorteilen.
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III.
46
Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG.
47
IV.
48
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese
Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche
Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.
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L.
v. R.
W.
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