Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-2 U 72/04

OLG Düsseldorf: werbung, lieferung, verkehr, vertragsstrafe, markt, internet, bohrung, form, abgabe, fleischerei
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 U 72/04
Datum:
20.10.2005
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
2. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Teilurteil
Aktenzeichen:
I-2 U 72/04
Tenor:
I.
Die Berufung der Beklagten gegen das am 17. Juni 2004 verkündete
Urteil der 4b. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird
zurückgewiesen.
II.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen,
die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe
von 34.000,-- Euro abzuwenden, falls nicht die Klägerin zuvor Sicherheit
in gleicher Höhe leistet.
III.
Der Gegenstandswert für dieses Teilurteil wird auf 30.000,-- Euro festge-
setzt.
IV.
Die weiteren Entscheidungen bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.
G r ü n d e :
1
I.
2
Die Klägerin ist seit dem 4. Juni 2003 eingetragene Inhaberin des deutschen Patentes
35 18 xxx (Klagepatent, Anlage L 1) betreffend einen Messerkopf für Fleischkutter, das
auf einer Anmeldung vom 23. Mai 1985 beruht, dessen Erteilung am 19. Oktober 1989
veröffentlicht wurde und dessen Schutzdauer am 23. Mai 2005 abgelaufen ist.
3
Die in diesem Rechtsstreit interessierenden Patentansprüche 1, 2 und 11 lauten wie
folgt:
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1. Messerkopf für Fleischkutter mit mehreren Kuttermessern, die über einen
Zahnbereich mit einer Treib- oder Haltescheibe in Stufen in Radialrichtung
verstellbar verbunden sind,
dadurch gekennzeichnet,
Zahnbereich (4) stirnseitig an der Treib- oder Haltescheibe (5) vorgesehen ist, mit
welchem ein das Kuttermesser (1) durchgreifender und in Verstellrichtung des
Kuttermessers (1) versetzbarer Haltebolzen (2), der eine entsprechende
Stirnverzahnung (3) trägt, zum Eingriff bringbar ist.
5
2. Messerkopf nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass auf der
Haltescheibe (5) stirnseitig zwei im wesentlichen zur Mittelachse der
Verstellrichtung symmetrisch angeordnete Zahnbereiche (4) vorgesehen sind.
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11. Messerkopf nach einem der vorangehenden Ansprüche, dadurch
gekennzeichnet, dass die Kuttermesser (1) und/oder die Füllscheibe (17) mit
jeweils einer Schraube (18) und Mutterstück (19) an der Haltescheibe (5) befestigt
sind, die in diesen Bereichen Langlöcher (20) in Verstellrichtung der Kuttermesser
(1) aufweist.
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Die nachstehend wiedergegebenen Zeichnungen zeigen ein Ausführungsbeispiel der
Erfindung, und zwar Figur 1 die Vorderansicht des erfindungsgemäßen Messerkopfes
mit einem darauf montierten Kuttermesser ohne Gegenmesser oder Füllscheibe, Figur 2
einen Schnitt in der Ebene der Haltebolzen mit zwei in einer Ebene montierten
Kuttermessern, Figur 3 einen Querschnitt durch die Achse des Messerkopfes, wobei
sich in einer Ebene ein Messer und eine Füllscheibe einander gegenüber liegen, Figur
4 einen Schnitt durch einen Haltebolzen und Figur 5 eine Draufsicht auf die
Stirnverzahnung des Haltebolzens.
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Die Klägerin brachte während der Geltungsdauer des Klageschutzrechtes - wie zuvor
ihre Rechtsvorgängerinnen – unter der Bezeichnung "XQX-Messerkopf" den
Ansprüchen 1, 2 und 11 entsprechende Gegenstände und auch passende Kuttermesser
für den Ersatzbedarf in den Verkehr (vgl. den Werbeprospekt gemäß Anl. L 4 und die
Abbildung Anl. L 16).
9
Auch die Beklagte vertrieb bis 1995 Messer, die geeignet und bestimmt waren, auf XQX-
Messerköpfen montiert und eingesetzt zu werden. Durch Beschluss vom 23. März 1995
untersagte das Landgericht Düsseldorf der Beklagten im Wege der einstweiligen
Verfügung den Vertrieb dieser Messer, ohne die dort näher bezeichneten
Sicherungsmaßnahmen zum Schutz der Patentinhaberin zu treffen (4 O 109/95, Anlage
L 5); die Beklagte hat dieses Verbot als endgültige Regelung anerkannt.
10
Im April 2003 lieferte die Beklagte erneut Kuttermesser, die auf XQX-Messerköpfen
verwendet werden können. Wegen dieser Lieferung hat das Landgericht Düsseldorf der
Beklagten auf Antrag der Klägerin im Wege der einstweiligen Verfügung durch
Beschluss vom 4. Juni 2003 (4 O 200/03, Anlage L 6) aufgegeben, der Klägerin
Auskunft über die Vorbesitzer dieser Messer zu erteilen; auch diese Verfügung erkannte
die Beklagte als abschließende Regelung an. Ferner gab sie auf erneute Abmahnung
der Klägerin (Schreiben vom 2. Juli 2003, Anlage L 8) hin unter dem 8. Juli 2003 ein –
von der Klägerin mit Schreiben vom 14. Juli 2003 (Anlage L 10) angenommenes –
vertragsstrafegesichertes Unterlassungsversprechen ab und verpflichtete sich
gegenüber der Klägerin, es bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung
11
fälligen Vertragsstrafe in Höhe von € 15.000,00 (in Worten: fünfzehntausend Euro) zu
unterlassen,
verstellbare Kuttermesser mit einem Messerfuß, der zwei im Wesentlichen zur
Mittelachse in Verstellrichtung symmetrisch angeordnete Öffnungen zum Durchgriff je
eines Haltebolzens und ferner eine weitere Öffnung aufweist, die mittig zwischen beiden
Öffnungen, jedoch in Verstellrichtung versetzt angeordnet ist und zum Durchgriff einer
Halteschraube dient,
12
Abnehmern im Geltungsbereich des deutschen Patents 35 18 xxx gegenüber
gewerbsmäßig feilzuhalten und in den Verkehr zu bringen, ohne
13
a) im Falle des Feilhaltens darauf hinzuweisen, dass die Kuttermesser nicht ohne
Zustimmung der Antragstellerin als Inhaber in des deutschen Patents 35 18 xxx für
Messerköpfe für Fleischkutter mit folgenden Merkmalen verwandt werden dürfen:
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(1) Es handelt sich um einen Messerkopf für Fleischkutter
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(a) mit mehreren Kuttermessern und
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(b) mit einer Treib- oder Haltescheibe;
17
(2) die Kuttermesser sind mit der Treib- oder Haltescheibe verbunden und
zwar
18
a) über mindestens einen Zahnbereich und
19
(b) in Stufen in Radialrichtung verstellbar;
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(3) auf der Treib- oder Haltescheibe sind stirnseitig zwei im Wesentlichen zur
Mittelachse der Verstellrichtung symmetrisch angeordnete Zahnbereiche
vorgesehen;
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(4) es sind Haltebolzen vorhanden, die
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(a) die Kuttermesser durchgreifen,
23
(b) in Verstellrichtung der Kuttermesser versetzbar sind und
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(c) mit einer entsprechenden Stirnverzahnung in den Zahnbereich der
Treib- oder Haltescheibe eingreifen können;
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(5) die Kuttermesser sind jeweils mit einer Schraube und einem Mutterstück
an der Treib- oder Haltescheibe befestigt, die in diesen Bereichen Langlöcher
in Verstellrichtung der Kuttermesser aufweist;
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b) im Falle des Inverkehrbringens den Abnehmern unter Auferlegung einer an die
Antragstellerin zu zahlenden Vertragsstrafe in Höhe von € 6.001,00 für jeden Fall
der Zuwiderhandlung die schriftliche Verpflichtung aufzuerlegen, die Kuttermesser
nicht ohne Zustimmung der Antragstellerin als Inhaberin des deutschen Patents 35
18 xxx für Messerköpfe für Fleischkutter mit den zu a) bezeichneten Merkmalen zu
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verwenden;
Nach Abgabe des Vertragsstrafenversprechens hat die Beklagte im Internet
Kuttermesser wie nachstehend wiedergegeben (vgl. Anlage L 11, S. 2) beworben:
28
Außerdem ließ sie in den Ausgaben Juli/August und November 2003 der Zeitschrift "Die
Fleischerei" die nachstehend wiedergegebene Anzeige veröffentlichen (Anlage L 15):
29
Am 12. März 2004 erhielt die G GmbH & Co. in O, die drei von der Rechtsvorgängerin
der Klägerin erworbene Fleischkutter mit XQX-Messerköpfen besitzt, nach dem
Vorbringen der Klägerin eine Lieferung von etwa 70 bis 100 Kuttermessern, auf denen
teilweise auf der Oberseite handschriftlich vermerkt war, es handele sich um neue
Messer.
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Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe durch die vorbeschriebenen Handlungen
gegen ihr Unterlassungsversprechen verstoßen und die vereinbarte Vertragsstrafe in
drei Fällen verwirkt.
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Sie macht geltend: Das in der vorstehend wiedergegebenen Internetwerbung rechts
unten abgebildete Messer entspreche nahezu identisch den von ihr – der Klägerin – und
ihrer Rechtsvorgängerin stammenden XQX-Kuttermessern. Zwar fehle dem
abgebildeten Gegenstand eine bei den Original-XQX-Messern vorhandene mittig
zwischen den beiden Öffnungen am Messerfuß angeordnete dritte Bohrung zum
Durchgriff einer Halteschraube, die Beklagte biete im Begleittext aber an, auch dieses
nicht dargestellte Loch anzubringen und die Messer mit den vom Kunden gewünschten
Lochungen anzufertigen. Aufgrund der Vorwirkung der früheren patentverletzenden
Handlungen erkenne der angesprochene Verkehr in dieser Werbung ein Angebot von
Ersatzmessern für XQX-Messerköpfe; für diesen Ersatzbedarf biete die Beklagte die
Messer auch bewusst an.
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Ein weiterer Verstoß liege in der Veröffentlichung der Zeitungsanzeige; mit dem weiß
unterlegten Text "Messer und Klingen für alle Bereiche der Lebensmittelindustrie"
würden die abgebildeten Messer auch zum Verkauf angeboten.
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Ein drittes Mal habe die Beklagte durch die Lieferung der Messer an K ihrem
Unterlassungsversprechen zuwider gehandelt.
34
Die Klägerin hat vor dem Landgericht zuletzt beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an sie 45.000,-- Euro zu zahlen.
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Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und vor dem Landgericht eingewandt:
Sie habe nicht gegen die Unterlassungserklärung verstoßen. Die Internetwerbung zeige
kein Messer für XQX-Messerköpfe; die fragliche Abbildung sei vielmehr eine Zeichnung,
die Wolf- und Kuttermesser in fiktiver Form darstelle, aber auf kein konkretes Messer
Bezug nehme. Dieser Abbildung entsprechende Messer gebe es nicht. Die beauftragte
Werbeagentur habe sich bei der Erstellung der Zeichnung an dem im Werbeprospekt Sy
dargestellten Messer orientiert, die dortige Abbildung aber ebenfalls abgewandelt. Das
abgebildete Messer gleiche den Sy-Messern stärker als den XQX-Messern. Da dem
abgebildeten Messer die bei den XQX-Messern der Klägerin vorhandene mittige dritte
Bohrung fehle, passe es nicht in XQX-Köpfe, was jedem Fachkundigen geläufig sei. In
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diese Messerköpfe passe es auch deshalb nicht, weil der Messerfuß des abgebildeten
Gegenstandes schlanker sei; weitere Unterschiede bestünden darin, dass das
abgebildete Messer eine weniger stark gebogene Messerklinge und Langlöcher
aufweise, während das XQX-Messer mit Rundlöchern versehen sei. Die
Zeitungsanzeige bewerbe nur das Schleifen von Messern und nicht den Verkauf. Den
Kunden K habe nicht sie – die Beklagte – beliefert, es habe sich um im Eigentum von K
stehende Messer gehandelt, die das von ihr unabhängige und von ihrem
Geschäftsführer betriebene einzelkaufmännische Unternehmen H.P. Sch
(nachfolgend:Sch) nachgeschliffen und sodann an den Auftraggeber zurückgebracht
habe.
Die Klägerin ist dem entgegengetreten und hat geltend gemacht, die Beklagte sei
jedenfalls Mittäterin der von Sch ausgeführten Lieferung.
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Durch Urteil vom 17. Juni 2004 hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die
Klägerin 30.000,-- Euro zu zahlen, und die weitergehende Klage abgewiesen. Zur
Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe durch ihre Werbung im Internet und in
der Zeitschrift "Die Fleischerei" die ausbedungene Vertragsstrafe zweimal verwirkt.
Anhand der Ausgestaltung des Messerfußes erkenne der angesprochene fachkundige
Leser der Internetwerbung in der hier in Rede stehenden Abbildung das zur
Verwendung auf patentgeschützten XQX-Messerköpfen geeignete und bestimmte
Messer wieder, obwohl das abgebildete Messer die beim XQX-Messer vorhandene
dritte mittige Bohrung nicht aufweise.
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Er entnehme dem Begleittext und den geforderten Bestellangaben, die Beklagte könne
und werde jedes beliebige gewünschte Messer herstellen. Mit der Veröffentlichung der
Werbeanzeige in der Zeitschrift "Die Fleischerei" – Ausgabe November 2003 – habe die
Beklagte ein weiteres Mal gegen das von ihr übernommene Unterlassungsversprechen
verstoßen. Die Abbildung entspreche derjenigen in der Internetwerbung, und der weiß
unterlegte Text "Messer + Klingen für alle Maschinen der Lebensmittelindustrie" in der
Anzeige enthalte den Hinweis, die dargestellten Messer würden für alle Maschinen und
somit auch für die Fleischkutter nach dem Klagepatent von der Beklagten vertrieben.
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Die von der Klägerin behauptete Lieferung an den Abnehmer K im März 2004 stelle
dagegen keinen Verstoß dar, weil sie von Sch und nicht von der Beklagten ausgeführt
worden sei; Sch sei nicht Schuldner der Unterlassungserklärung. Abgesehen davon
habe die Beklagte unwiderlegt vorgetragen, die an K gelieferten Messer hätten zu keiner
Zeit in ihrem Eigentum gestanden und seien lediglich nachgeschliffen worden. Auch
lasse das Vorbringen der Klägerin zur Herkunft der Messer die Möglichkeit offen, dass
die Messer mit Erlaubnis der Klägerin hergestellt und in den Verkehr gelangt seien.
Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts
Bezug genommen.
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Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Beklagte verfolgt ihr
in erster Instanz teilweise erfolglos gebliebenes Klageabweisungsbegehren weiter,
während die Klägerin weiterhin die Verurteilung zur Zahlung der Vertragsstrafe auch für
die an den Kunden K getätigten Lieferungen verlangt.
42
Die Klägerin führt zur Begründung ihrer Berufung unter ergänzender Bezugnahme auf
ihr erstinstanzliches Vorbringen aus: Sie habe erstinstanzlich substantiiert dargelegt und
unter Beweis gestellt, dass sich unter den am 12. März 2004 an K gelieferten Messern
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nicht nur nachgeschliffene, sondern auch neue befunden hätten. Die Beklagte habe das
nicht substantiiert bestritten; jedenfalls habe das Landgericht ihr – der Klägerin –
Beweisangebot zu Unrecht übergangen. Bei der Feststellung, es könne sich bei den
gelieferten Messern auch um solche gehandelt haben, die mit Zustimmung der Klägerin
in den Verkehr gelangt seien, habe das Landgericht verkannt, dass die eine
patentrechtliche Erschöpfung begründenden Umstände zur Darlegungs- und Beweislast
der Beklagten stünden.
Zu Unrecht habe das Landgericht auch eine Mitwirkung der Beklagten an den
Lieferungen verneint. Das Vorbringen, die Beklagte sei an der Organisation der
Lieferungen beteiligt gewesen bzw. habe diese ermöglicht, habe das Landgericht
ebenfalls übergangen. Es bestehe keine Trennung zwischen den Betrieben der
Beklagten und Sch. Wie sich nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen
Verhandlung herausgestellt habe, wirke die Beklagte sowohl mit Sch als auch mit der
M2 GmbH arbeitsteilig zusammen; für alle drei Unternehmen erstelle die Beklagte die
Rechnungen. Schleifarbeiten würden auf Geräten der Beklagten ausgeführt.
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Die Beklagte begründet ihre Berufung damit, das Landgericht habe sie hinsichtlich der
Internet- und Zeitschriftenwerbung zu Unrecht verurteilt. Sie habe dem
Unterlassungsversprechen nicht zuwidergehandelt. Für die Frage, ob ein Kuttermesser
patentverletzend auf einen vom Klagepatent unter Schutz gestellten XQX-Kopf
eingesetzt werden könne, komme es nur darauf an, ob der Messerfuß zu den
Aufnahmepunkten des XQX-Kopfes passe; die übrige Form des Messers sei
unerheblich. Die Montage des beworbenen Messers auf XQX-Köpfen sei wegen der
erstinstanzlich aufgezeigten Unterschiede unmöglich. Darüber hinaus gebe es auf dem
Markt zahlreiche Kuttermesser, die abgesehen von der Ausgestaltung des Messerfußes
mit der Gestaltung der von der Klägerin vertriebenen XQX-Messer nahezu vollständig
übereinstimmten. Zu diesen Messern gehöre insbesondere das Messer "K + G 3251
ZACK", dessen Unterschied zum XQX-Messer allein darin bestehe, dass es Langlöcher
habe und daher nicht auf den XQX-Messerkopf montiert werden könne. Die Form des in
der Internet- und Zeitungswerbung dargestellten Messers entspreche zahlreichen
anderen nicht patentgeschützten Gegenständen, etwa dem vorerwähnten Messer K + G
3251 ZACK, dem Messer von Sy und demjenigen des Wettbewerbers W. Der Begleittext
der Internetwerbung beziehe sich nur auf den legalen Vertrieb von Kuttermessern. Im
übrigen nimmt sie Bezug auf ihr Vorbringen in erster Instanz.
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Die Klägerin beantragt,
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das angefochtene Urteil abzuändern, und die Beklagte zu verurteilen, an sie – die
Klägerin – weitere 15.000,-- Euro, also insgesamt 45.000,-- Euro, zu zahlen.
47
Die Beklagte beantragt,
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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuwei- sen.
49
Beide Parteien bitten jeweils um Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels, treten
den gegnerischen Ausführungen unter Wiederholung und Ergänzung ihres
erstinstanzlichen Sachvortrages entgegen und verteidigen das angefochtene Urteil,
soweit das Landgericht zu ihren Gunsten entschieden hat.
50
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
51
Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
52
Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, soweit die Beklagte mit ihrer Berufung das
Urteil des Landgerichts angefochten hat; insoweit ergeht ein Teilurteil nach § 301 ZPO.
Dagegen kann über die Berufung der Klägerin erst entschieden werden, wenn sich im
Wege der Beweisaufnahme geklärt hat, ob die Beklagte am 12. März 2004 an den
Kunden K auch neue Ersatzmesser für XQX-Messerköpfe geliefert hat.
53
1. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Zutreffend hat das
Landgericht die als Anlage L 11 vorgelegte Internetwerbung und die Zeitungsanzeige
gemäß Anlage L 15 jeweils als Zuwiderhandlung der Beklagten gegen das von ihr
abgegebene Unterlassungsversprechen vom 8. Juli 2003 gewertet und ist zu Recht zu
dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagte die ausbedungene Vertragsstrafe in zwei
Fällen verwirkt hat. Die Ausführungen des Landgerichts, die Beklagte habe in beiden
Fällen Kuttermesser der in der Unterlassungserklärung umschriebenen Art angeboten,
treffen auch im Lichte der Entscheidung "Radschützer" des Bundesgerichtshofes (Urteil
vom 15. März 2005 – X ZR 80/04 -) in vollem Umfang zu.
54
a) In Werbeunterlagen kann ein patentverletzender Gegenstand auch dann angeboten
werden, wenn die erfindungsgemäße Ausgestaltung aus dem Werbemittel nicht
hervorgeht (BGH, GRUR 2003, 1031 – Kupplung für optische Geräte; Urteil vom 15.
März 2005 – X ZR 80/04 – Radschützer, S. 10/11 des Umdruckes). Dass sich die
Werbung dennoch auf einen schutzrechtsverletzenden Gegenstand bezieht, kann sich
dann daraus ergeben, dass der beworbene Gegenstand körperlich vorliegt, seine
patentverletzende Beschaffenheit und Gestalt feststehen und dem Beweis zugänglich
sind. Fehlt ein derartiger unmittelbarer Bezug zu einem körperlichen Gegenstand, ist
anhand objektiver Betrachtung der im jeweiligen Einzelfall tatsächlich gegebenen
Umstände zu prüfen, ob ein schutzrechtsverletzendes Erzeugnis angeboten wird, wobei
die objektiven Umstände eine ähnlich sichere Aussage über die Gestalt und
Beschaffenheit des Erzeugnisses ermöglichen müssen wie ein unmittelbarer Bezug zu
einem körperlich vorhandenen Gestand (BGH GRUR 2003, 1031, 1032 – Kupplung für
optische Geräte). Besteht die als schutzrechtsverletzend angegriffene Handlung in
einem Anbieten des Erzeugnisses in Werbeschriften, kommt es darauf an, wie der
angesprochene Leser die Werbung in Kenntnis aller Umstände objektiv verstehen muss
und versteht. Zu diesen Umständen gehören bei einer nach Abgabe eines
strafgesicherten Unterlassungsversprechens fortgesetzten Werbung, ob die Werbung
unverändert fortgesetzt wurde, ob sie einen Hinweis auf eine Änderung der
Ausführungsform enthält, ob auch die bisherige Artikel- oder Bestellnummer beibehalten
wird, die fehlende Erkennbarkeit der die Sonderrechtsfähigkeit bestimmenden
Merkmale, ob und welche Unterschiede das dargestellte Erzeugnis in seinen
erkennbaren Merkmalen gegenüber auf dem Markt vorhandenen Konkurrenzprodukten
aufweist, wobei es auf die gesamte Gestaltung und nicht nur auf die
schutzbegründenden Merkmale ankommt, ob der schutzrechtsverletzende Gegenstand
nach Abgabe der Unterlassungserklärung weiterhin am Markt erhältlich ist und
bejahendenfalls, ob noch vom Unterlassungsschuldner oder nur von Dritten, ferner das
Verständnis derjenigen Abnehmer- und Händlerkreise, die den bisherigen
Verletzungsgegenstand kannten, weiterhin, ob der abgebildete Gegenstand im
Zeitpunkt der Werbung nur in schutzrechtsverletzender Form erhältlich war oder ob die
Darstellung sich auch auf schutzrechtsfreie Gegenstände beziehen kann, und nicht
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zuletzt die fehlende Lieferbereitschaft und –fähigkeit des Unterlassungsschuldners, die
allerdings bei einem durch die unveränderte Werbung hervorgerufenen gegenteiligen
Eindruck allgemein bekannt sein muss (hierzu insgesamt BGH, a.a.O. – Radschützer,
Umdruck S. 10 – 14).
b) Legt man diese Maßstäbe im Streitfall an, hat die Beklagte sowohl im Internet als
auch mit der angegriffenen Zeitungsanzeige Fleischkuttermesser für die
klagepatentgeschützten XQX-Messerköpfe angeboten.
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aa) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der von der Werbung
angesprochene Interessent oder potentielle Abnehmer fachkundig ist und die auf dem
Markt befindlichen Fleischkutter sowie die hierfür erhältlichen Ersatzmesser kennt. Er
betrachtet zwar die in der Internetwerbung auf der fraglichen Seite abgebildete Gruppe
von 5 Messern als eine Auswahl aus dem Sortiment der bei der Beklagten erhältlichen
unterschiedlichen Messertypen, aber er bezieht die hier in Rede stehende Abbildung
des Einzelmessers in der Gruppe rechts unten auf das patentverletzende XQX-
Ersatzmesser. Er weiß zwar, dass die Abbildung keine maßstabsgetreue
Fertigungszeichnung ist, aber dennoch erscheint ihm diese Abbildung nicht als
vereinfachte Darstellung verschiedener nach Schneidenform und Messerfuß ähnlich
aussehender Messer, die dem abgebildeten Messer nur im Großen und Ganzen
gleichen und unter denen sich auch schutzrechtsfreie Kuttermesser befinden. Ein
solches Verständnis liegt schon deshalb fern, weil das abgebildete Messer in seinem
Aussehen im wesentlichen dem im Verkehr bekannten XQX-Kuttermesser entspricht
und mit den von der Beklagten aufgezeigten nach ihrer Ansicht ähnlich aussehenden
Kuttermessern anderer Hersteller nur geringfügige und nicht ins Gewicht fallende
Übereinstimmungen aufweist. Gemeinsam hat das abgebildete Messer mit dem XQX-
Ersatzmesser die Schneidenform, deren Messerspitze den Messerfuß kaum überragt,
den Messerfuß mit seitlich geraden Außenkanten, in jedem Schenkel eine Bohrung zur
Aufnahme der Haltebolzen des XQX-Kopfes und eine trapezförmige offene
Ausnehmung für den Durchtritt der Antriebswelle des Kutters in der Nähe des
Fußgrundes. Dass die Löcher oval wirken und der Messerfuß etwas schmaler
dargestellt ist als beim Original, liegt, wie die Klägerin einleuchtend vorgetragen hat, an
der perspektivischen Darstellung und wird vom angesprochenen Leser auch so
verstanden, der die Zeichnung – wie erwähnt - nicht als maßstabsgetreue Wiedergabe
betrachtet.
57
Mit dem Messer des Wettbewerbers Sy (vgl. Anlage L 17 sowie Anlage 2 zum
Schriftsatz der Beklagten vom 13. Mai 2004) stimmt das abgebildete Messer nur in der
Schneidenform im wesentlichen überein und beiden fehlt die dritte Bohrung, ansonsten
bestehen jedoch erhebliche Unterschiede zum abgebildeten Messer. Der Fuß des Sy-
Messers hat eine runde Ausnehmung, eine der Außenkanten des Messerfußes ist
gerade, die andere gebogen, die Bohrungen in den Schenkeln des Messerfußes halten
einen erheblichen Abstand zum Fußgrund ein, und die Klingenspitze überragt den
Messerfuß deutlich sichtbar. Mit dem "Elsässer EW" (Anlage 2 zum Schriftsatz des
Beklagten vom 4. Juni 2004) hat der abgebildete Gegenstand nur den Messerfuß mit
zwei Schenkeln und zwei Bohrungen gemeinsam, ansonsten bestehen nur
Unterschiede. Diese beziehen sich insbesondere auf den Klingenschliff, die
halbkreisförmige Ausnehmung und die weit entfernt von Fußgrund abgebrachten Löcher
sowie die runden Schenkelaußenkanten.
58
Das Messer "KG 3251 ZACK" besitzt wie das abgebildete Messer einen Fuß mit
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geraden Außenkanten und trapezförmiger Ausnehmung, seine Langlöcher sind aber
wesentlich größer und überragen die Ausnehmung in Richtung Messerspitze, während
das bei dem abgebildeten Messer (wie auch bei dem XQX-Messer) nicht der Fall ist.
Auch fehlt in der Abbildung die beim Messer des Wettbewerbers vorhandene dritte
Bohrung. Auch die als Anlage 14 vorgelegte Abbildung der verschiedenen auf dem
Markt befindlichen Messer zeigt, dass keines dieser anderen Messer dem abgebildeten
Gegenstand so sehr gleicht wie das XQX-Messer.
Schon wegen dieser Übereinstimmungen bezieht der angesprochene fachkundige
Leser die hier in Rede stehende Abbildung auf das XQX-Messer. Dazu trägt nicht zuletzt
der hohe Marktanteil bei, den der XQX-Messerkopf während der Geltungsdauer des
Klagepatentes erreicht hatte. In dem zwischen den Parteien des vorliegenden
Rechtsstreits vor dem Senat geführten Verfahren 2 U 41/04 hatte die Klägerin in der
mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren unwidersprochen vorgetragen, der
XQX-Kopf habe einen Marktanteil von 50 % (Senatsurteil vom 7. Oktober 2004, S. 19).
Auf diesem Hintergrund konnten die Werbeadressaten den Begleittext der
Internetwerbung "für alle gängigen Maschinentypen haben wir Kuttermesser vorrätig
und für seltene Modelle werden diese schnellstens hergestellt, so dass kein
Messerwunsch unerfüllt bleibt" und "wichtige Bestellangaben ... geschlossene
Achsenaufnahme – mit/ohne Nasen, Löcher, Schlitze" nur in dem Sinne verstehen, dass
auch die Lieferung von Messern für XQX-Systeme angeboten wurde. Einen Hinweis,
dass für XQX-Messerköpfe keine Ersatzmesser mehr geliefert wurden, enthielt der
Begleittext nicht, obwohl ein solcher Hinweis schon deshalb nahe gelegen hätte, weil
die Beklagte nach dem von ihr übernommen Unterlassungsversprechen an der
Bedienung dieser Nachfrage gehindert war und mit einem Hinweis der zu erwartenden
dem hohen Marktanteil des XQX-Systems entsprechenden hohen Nachfrage von
vornherein hätte vorbeugen können.
60
bb) Auch die Zeitungswerbung gemäß Anlage L 15 betrifft, wie das Landgericht
ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, nicht nur das Nachschleifen gebrauchter, sondern
auch den Vertrieb neuer Messer. Der Leser entnahm der Werbeanzeige nicht nur die
Aussage, die Beklagte biete ausschließlich den Nachschliff gebrauchter Messer mit
täglichem Hol-/Bring-Service an. Die blickfangmäßig hervorgehobene weiß unterlegte
Anpreisung "Messer und Klingen für alle Maschinen der Lebensmittel-Industrie" konnte
zusammen mit der Aussage "ein winkelgenauer Schliff,
Form, Profil
hinzugefügt) und Schärfe der Messer sind qualitäts-entscheidend" nur als Hinweis auch
auf den Vertrieb entsprechend beschaffener Messer verstanden werden, zu denen auch
Messer der dort abgebildeten Art gehörten, wobei die hier interessierende Abbildung (in
der Anzeige oben links) mit derjenigen aus der Internetwerbung übereinstimmt und vom
angesprochenen Verkehr auf das XQX-Messer bezogen wurde. Insoweit gelten die
Ausführungen im vorstehenden Abschnitt aa) sinngemäß. Unter den dort dargelegten
Umständen, die das Verständnis, das der angesprochene Leser vom Inhalt der
angegriffenen Zeitungsanzeige gewinnt, in gleicher Weise beeinflussen wie sein
Verständnis von der Internetwerbung, wird er auch den Begleittext der Inseratwerbung
zusammen mit der Abbildung auf die am Markt weit verbreiteten XQX-Ersatzmesser
beziehen. Erst recht gilt das für diejenigen Leser, die dem Hinweis in der Werbeanzeige
folgend die Home-Page der Beklagten im Internet aufsuchten und dann auf die bereits
erörterte Internetwerbung gemäß Anlage L 11 stießen.
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Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, sie führe inzwischen nur noch
Nachschleifarbeiten aus und liefere keine XQX-Ersatzmesser mehr. Da ein solcher
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Vorbehalt den erörterten Werbeunterlagen nicht zu entnehmen ist, könnte er nur dann
beachtlich sein, wenn in den angesprochenen Interessentenkreisen allgemein bekannt
gewesen wäre, dass die Beklagte die Lieferung von XQX-Ersatzkuttermessern während
der Laufzeit des Klagepatents eingestellt hatte. Dazu hat die Beklagte jedoch nichts
vorgetragen.
2. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr.
10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
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Zur Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die hierfür in § 543 Abs.
2 ZPO n.F. niedergelegten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine
Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne
des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichts nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
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R1 R4 Dr. R3
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