Urteil des OLG Düsseldorf vom 10.11.2010
OLG Düsseldorf (angebot, verzeichnis, unternehmen, beschwerde, zweifel, bieter, rüge, erklärung, unterlagen, zuschlag)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 29/10
Datum:
10.11.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 29/10
Tenor:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der
3. Vergabekammer des Bundes vom 04. Juni 2010 (VK 3-48/10) wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert wird auf 430.000 € festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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I.
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Die Antragsgegnerin schrieb mittels Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen
Union den Ausbau der Stauhaltung Langwedel aus. In den maßgeblichen
"Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen – einheitliche Fassung –
Wasserstraßen (BwB/E-W (EG)) Ausgabe 10/2008" hieß es unter A. u.a.:
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3. Angebot
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3.2 Für das Angebot sind die vom Auftraggeber übersandten Vordrucke zu
verwenden; das Angebot ist an der dafür vorgesehenen Stelle zu unterschreiben. Eine
selbstgefertigte Kopie oder Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses ist zugelassen.
Das vom Auftraggeber verfasste Leistungsverzeichnis ist allein maßgeblich.
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3.3 Das Angebot muss die Preise und die in den Vergabeunterlagen geforderten
Erklärungen und Angaben enthalten. Unvollständige Angebote werden
ausgeschlossen. Dasselbe gilt, wenn die von der Vergabestelle gesondert verlangten
Unterlagen nicht zu dem von der Vergabestelle bestimmten Zeitpunkt vorgelegt
werden.
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7. Eignungsnachweis für andere Unternehmen
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Beabsichtigt der Bieter, sich bei der Erfüllung eines Auftrages der Fähigkeiten anderer
Unternehmen zu bedienen, muss er Art und Umfang der dafür vorgesehenen
Leistungsbereiche in seinem Angebot bezeichnen. Zum Nachweis, dass ihm die
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erforderlichen Fähigkeiten (Mittel, Kapazitäten) der anderen Unternehmen zur
Verfügung stehen, hat er auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle zu dem von
dieser bestimmten Zeitpunkt diese Unternehmen zu benennen und entsprechende
Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen vorzulegen.
Die "Angebotserklärung" enthielt u.a. folgende Erklärungen:
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5a. Ich erkläre/wir erklären, dass ich/wir
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g) alle Leistungen, die nicht im "Verzeichnis der anderen Unternehmen" aufgeführt
sind, im eigenen Betrieb ausführe/ausführen,
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13. Der Angebotserklärung sind folgende Unterlagen beigefügt: -
Leistungsverzeichnis - Folgende Anlagen mit Bietereintragungen: Fbl. 361, Fbl. 365-
B, Fbl. 421 - Fbl. 362-B, 363-B, 364-B – mind. eines dieser Formblätter mit
Bietereintragungen - Erklärung der Bewerber-/Bieter-/Arbeitsgemeinschaft (soweit
erforderlich) - Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen …
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Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben jeweils fristgerecht Angebote ab. Das
Angebot der Beigeladenen enthielt kein Formblatt 392-B (Verzeichnis der Leistungen
anderer Unternehmen). Ihm beigefügt waren 8 Verpflichtungserklärungen von
Nachunternehmen samt Firma und Anschrift sowie Bezeichnung der von ihnen
übernommenen Leistungen nach Formblatt 393-B.
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Die Antragsgegnerin hielt die geordnete Vorlage der Formblätter 393-B für ausreichend,
weil den Anforderungen an ein Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen
dadurch inhaltlich genügt werde.
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Mit Schreiben vom 16. April 2010 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin
über ihre Absicht, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Dies
rügte die Antragstellerin, die nach Zurückweisung der Rüge einen Nachprüfungsantrag
einreichte. U.a. hat sie geltend gemacht, das Angebot der Beigeladenen habe deshalb
ausgeschlossen werden müssen, weil es kein Verzeichnis der Leistungen anderer
Unternehmen enthalten habe. Sie hat beantragt,
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der Antragsgegnerin aufzugeben, in dem Vergabeverfahren "Ausbau der
Stauhaltung Langwedel" das Angebot der Beigeladenen vom Vergabeverfahren
auszuschließen und die Wertung des Angebotes unter Berücksichtigung der
Nebenangebote 1 bis 10 der Antragstellerin zu wiederholen.
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Die Antragsgegnerin hat beantragt,
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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
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Sie hat die Auffassung vertreten, das Angebot der Beigeladenen sei formal vollständig
gewesen.
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Die Beigeladene hat beantragt,
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den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
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Sie hat geltend gemacht, es komme nicht darauf an, ob das Formblatt 392-B ausgefüllt
worden sei oder nicht. Die vorgelegten Unterlagen enthielten mehr Informationen als in
Formblatt 392-B gefordert. Die Ausfüllung dieses Formblatts sei nicht zwingend
gefordert gewesen.
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Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Die dem Angebot
der Beigeladenen beigefügten Unterlagen hätten die von der Antragsgegnerin
verlangten Angaben enthalten.
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Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie macht geltend,
aus der Vorlage der Verpflichtungserklärungen könne nicht darauf geschlossen werden,
dass die Beigeladene die unterzeichnenden Nachunternehmer auch einsetzen werde.
Das Formblatt 392-B habe sie gerade nicht eingereicht.
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Der Senat hat mit Beschluss vom 21. Juli 2010 den Antrag der Antragstellerin auf
Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde
zurückgewiesen. Darauf hat die Antragsgegnerin der Beigeladenen den Auftrag erteilt.
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Die Antragstellerin beantragt nunmehr,
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festzustellen, dass der Zuschlag vom 28. Juli 2010 rechtswidrig und die
Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt ist.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer.
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Auch die Beigeladene hält den Beschluss für zutreffend und beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt sowie den Senatsbeschluss
vom 21. Juli 2010 verwiesen.
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II.
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Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.
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1.
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a) Der von der Antragstellerin gestellte Feststellungsantrag ist nach § 123 S. 4 i.V.m.
§ 114 Abs. 2 S. 2 GWB zulässig. Das Nachprüfungsverfahren hat sich dadurch erledigt,
dass die Antragsgegnerin der Beigeladenen mit Schreiben vom 28. Juli 2010 den
Zuschlag erteilt hat. Dieser Zuschlag ist wirksam, nachdem das Zuschlagsverbot des §
115 Abs. 1 GWB dadurch geendet hat, dass der Senat mit Beschluss vom 21. Juli 2010
den Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer
sofortigen Beschwerde gegen die Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrages
zurückgewiesen hat.
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b) Für den Feststellungsantrag der Antragstellerin besteht auch ein
Feststellungsinteresse.
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Schadensersatzansprüche der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin sind nicht von
vornherein von der Hand zu weisen. Zwar ist zweifelhaft, ob Schadensersatzansprüche
nach nationalem Recht in Betracht kommen. Der Senat hat mit Beschluss vom 21. Juli
2010 die Auffassung der Antragsgegnerin, das Angebot der Beigeladenen sei
zuschlagsfähig, gebilligt. Damit dürfte – selbst wenn diese Einschätzung falsch
gewesen sein sollte (dazu aber 2.) – es wohl in jedem Falle an einem Verschulden der
Antragsgegnerin gefehlt haben (vgl. Palandt/Thomas, BGB, 69. Aufl., § 839 Rdnr. 53).
Ob jedoch an dem Verschuldenserfordernis für eine Schadensersatzklage festzuhalten
ist, ist angesichts des Urteils des EuGH vom 30. September 2010 (C-314/09) offen;
diese Frage kann nicht im Rahmen des Vergabenachprüfungsverfahrens geklärt
werden, sondern wäre erst in einem etwaigen späteren Schadensersatzverfahren zu
prüfen.
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Zudem besteht ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr. Die
Antragsgegnerin benutzt Standardformulare, um deren richtige Handhabung die
Verfahrensbeteiligten streiten.
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2.
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Der Feststellungsantrag ist jedoch nicht begründet. Die Erteilung des Zuschlages an die
Beigeladene verletzte keine Rechte der Antragstellerin. Wegen der Begründung wird
auf den Senatsbeschluss vom 21. Juli 2010 verwiesen.
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Im Hinblick auf die dagegen erhobenen Einwendungen der Antragstellerin sei auf
Folgendes hingewiesen:
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a) Es kann offen bleiben, ob ein öffentlicher Auftraggeber vom Bieter wirksam die
Benutzung bestimmter Formulare mit der Folge verlangen kann, dass ein Angebot bei
Nichtbefolgung dieser Anordnung auszuschließen ist (zweifelnd VK Bund, Beschluss
vom 29. Juli 2010 - VK 1-67/10). Denn die Antragsgegnerin hat die Verwendung des
Formulars 393-B nicht vorgeschrieben. Aus diesem Grunde greift auch die von der
Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 20. September 2010 zitierte Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs und anderer Oberlandesgerichte, wonach Angebote, die die
verlangten Angaben nicht an der geforderten Stelle enthielten, nicht ein, was des
Weiteren eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB entbehrlich
macht.
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Ein Angebot kann wegen fehlender Erklärungen oder Nachweise nur dann
ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber diese hinreichend eindeutig gefordert
hat; Zweifel gehen zu Lasten des Auftraggebers (Senatsbeschluss vom 09.12.2009 –
VII-Verg 37/09). Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 21. Juli 2010 dargelegt
hat, könnte zwar 3.2 der Bewerbungsbedingungen vordergründig dafür sprechen, dass
ein Bieter die ihm übersandten Vordrucke zu verwenden hatte. Das war jedoch letztlich
nicht der Fall. Unter 13. der Angebotserklärung war aufgeführt, welche Anlagen
zwingend dem Angebot beizufügen waren. Im Rahmen dieser Aufzählung verwies die
Antragsgegnerin hinsichtlich bestimmter Anlagen auf bestimmte Formblatt-Nummern:
Was das Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen betraf, benannte sie kein
Formblatt. Vor diesem Hintergrund musste der Bieter annehmen, dass das
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mitübersandte Formblatt 392-B zwar zur Arbeitserleichterung mit übersandt war, aber
nicht zwingend ausgefüllt mit dem Angebot zurückzusenden war. Die
Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer, die die Beigeladene ihrem Angebot
beigefügt hatte, enthielten alle notwendigen Angaben, die in Formblatt 932-B verlangt
wurden. Sie waren auch in geordneter Form zusammengestellt und damit als
"Verzeichnis" anzusehen. Der Einwand der Antragstellerin, es handele sich nicht um
eine Erklärung der Beigeladenen, sondern um solche der Nachunternehmer, ist
unbegründet, weil die Beigeladene die Verpflichtungserklärungen mit Nummern
versehen und geordnet ihrem Angebot beigefügt und sich damit zu eigen gemacht hatte.
Dass die Benennung der einem Nachunternehmen zu übergebenden Leistungen
abschließend war, hätte sich auch bei Ausfüllung des Formblatts 392-B mangels einer
Abgeschlossenheitserklärung auf diesem Formblatt nicht aus diesem, sondern nur aus
5a.g) der Angebotserklärung ergeben. Letztgenannte Erklärung gilt aber auch für das
von der Beigeladenen eingereichte "Verzeichnis".
Dass die Beigeladene nach ihrem Vorbringen versucht hat, das Formblatt 392-B
nachzureichen, spricht nicht gegen diese Auslegung. Es kommt nur darauf an, ob
objektiv das geforderte "Verzeichnis" bis zum Ende der Angebotsfrist vorlag oder nicht.
Das Verhalten der Beigeladenen ist zudem ohne Weiteres vor dem Hintergrund der
Vermeidung unnötiger Schwierigkeiten ("sicherster Weg") zu erklären.
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b) Auch die Rüge der Antragstellerin, die Nachunternehmererklärungen der
Beigeladenen seien inhaltlich unzureichend (weil unklar und widersprüchlich) gewesen,
greift nicht durch.
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Die Rüge ist zwar nicht aus prozessualen Gründen unerheblich. Allerdings hat die
Antragstellerin diese Rüge entgegen § 120 Abs. 2 i.V.m. § 113 Abs. 2 S. 1 GWB erst
kurz vor dem Verhandlungstermin vom 13. Oktober 2010 erhoben, obwohl sie allen
Anlass hatte, die damit zusammenhängenden tatsächlichen Fragen unmittelbar nach
dem Senatsbeschluss vom 21. Juli 2010 rechtzeitig vor dem Verhandlungstermin
anzusprechen. Jedoch konnte eine hinreichende Klärung noch im Termin sowie durch
die Einräumung einer Schriftsatzfrist zugunsten der Antragstellerin erreicht werden.
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In der Sache ist die Rüge nicht berechtigt.
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Im Ansatzpunkt ist zwar der Antragstellerin zuzugestehen, dass dem "Verzeichnis" die
Person des vorgesehenen Unterauftragnehmers sowie die ihm zu übertragenden Teile
des Auftrages hinreichend deutlich zu entnehmen sein müssen. Das ergibt sich aus 7.
S. 1 der Bewerbungsbedingungen (der sich allerdings jedenfalls dem Wortlaut nach
nicht auf Unterauftragnehmer, sondern auf Dritte, deren Fähigkeiten sich der Bieter
bedienen will, bezieht; s. dazu Senatsbeschluss vom 30.06.2010 - VII-Verg 13/10) sowie
aus Nr. 5a.g) der Angebotserklärung, die andernfalls jede Bedeutung verlieren würde.
Das bedeutet aber nicht, dass eine Auslegung dieser Erklärung nicht möglich wäre, die
nicht aufgrund abstrakter Erwägungen, sondern vor dem Hintergrund der konkreten
Ausschreibung, insbesondere des Leistungsverzeichnisses zu erfolgen hat. Da die
Benutzung des Formblatts 932-B nicht gefordert war, mussten auch die dort
aufgeführten Angaben nicht gemacht werden, solange aus dem "Verzeichnis" die
Person des Unterauftragnehmers und Art und Umfang seiner Tätigkeit hinreichend
genau hervorging. Hinzu kommt, dass auch das Formblatt 392-B nur begrenzten Raum
für Eintragungen bietet und sich von daher ein übermäßiger Detaillierungsgrad
verbietet.
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Vor diesem Hintergrund sind die Angaben der Beigeladenen hinreichend eindeutig.
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Der Verpflichtungserklärung Nr. 3 lässt sich die Person des Unterauftragnehmers
eindeutig entnehmen. Seine Firma ist im Stempelabdruck bei der Zeile "Stempel und
Unterschrift des anderen Unternehmers" vollständig enthalten und ist im Übrigen mit
derjenigen im Firmenstempel, die sich oben rechts auf der Verpflichtungserklärung
befindet, identisch.
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Bei der Verpflichtungserklärung Nr. 4 sind die Stempelabdrücke der Firma des anderen
Unternehmers gleichfalls identisch. Welche Leistungen aus den genannten OZ
übernommen werden sollen, geht vor dem Hintergrund des Leistungsverzeichnisses
aus den schlagwortartig beschriebenen Leistungen hinreichend deutlich hervor.
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Die Verpflichtungserklärung Nr. 5 lässt eindeutig erkennen, dass der Nachunternehmer
die Fächerecholotung übernehmen will und damit diejenigen Leistungspositionen, die
mit Hilfe der Fächerecholotung durchgeführt zu werden pflegen.
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Die Verpflichtungserklärung Nr. 6 lässt keinen Zweifel daran, dass nicht eine
Arbeitsgemeinschaft eines Dritten mit der Beigeladenen, sondern allein der Dritte
"anderer Unternehmer" sein soll. Dies ergibt sich aus dem Stempelabdruck des Dritten
auf der Zeile "Stempel und Unterschrift des anderen Unternehmens". Vor dem
Hintergrund des LV ist auch die stichwortartige Beschreibung mit "Oolith-
Wasserbausteine" und "Quarzsandstein-Filter" hinreichend eindeutig.
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Dasselbe gilt von der Verpflichtungserklärung Nr. 8. Entgegen den Mutmaßungen der
Antragstellerin sind die Firmenangabe in der Zeile "Name und Anschrift des anderen
Unternehmens" und die Firma im Stempelabdruck auf der Zeile "Stempel und
Unterschrift des anderen Unternehmens" identisch. Vor dem Hintergrund des konkreten
Leistungsverzeichnisses ergeben sich keine Zweifel daran, welche Leistungen der
Dritte übernehmen will. Auf abstrakte Zweifel ist nicht abzustellen. Auch aus dem
Formblatt 392-B, das die Beigeladene im Termin vom 13. Oktober 2010 übergeben hat,
ergeben sich keine Zweifel an dem Auftragsumfang. Der dort genannte "Zaunbau" ist
ausweislich des Leistungsverzeichnisses Teil des Garten- und Landschaftsbaus. Ob
dies vielfach anders ist, ist unerheblich, da die Auslegung sich an dem konkreten Text
und damit an dem vorliegenden Leistungsverzeichnis auszurichten hat. Aus diesem
Grunde bedarf es keiner Ausführung dazu, welche Folgen sich aus Widersprüchen
zwischen dem mit dem Angebot ordnungsgemäß eingereichten "Verzeichnis" und dem
nach Angaben der Beigeladenen per Fax nachgereichten Formblatt 392-B ergeben
könnten.
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c) Der Senat sieht keinen Anlass dafür, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen,
um es der Antragstellerin zu ermöglichen, die erstmals im Schriftsatz vom 20. Oktober
2010 angesprochenen Zweifel an der Eignung der Nachunternehmer zu vertiefen und
zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen zu können. Die erhobenen
Bedenken sind abstrakt und zudem erstmals nach der mündlichen Verhandlung vom 13.
Oktober 2010 erhoben worden. Der Antragstellerin stand seit Einlegung der
Beschwerde und Zugang des Senatsbeschlusses vom 21. Juli 2010 genügend Zeit zur
Verfügung, um diese rechtzeitig geltend zu machen. Aus diesem Grunde ist der
Antragstellerin auch keine weitergehende Akteneinsicht zu gewähren.
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III.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB.
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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GWB.
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Schüttpelz Frister Laubenstein
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