Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 11/03

OLG Düsseldorf: aufschiebende wirkung, leistungsfähigkeit, bekanntmachung, ausschluss, muttergesellschaft, unternehmen, eignungsprüfung, erfüllung, referenz, beurteilungsspielraum
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 11/03
14.07.2003
Oberlandesgericht Düsseldorf
Vergabesenat
Beschluss
VII-Verg 11/03
I. Unter Aufhebung des Senatsbeschlusses vom 20. März 2003 wird der
Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwer-de
gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 13.
Februar 2003 (VK 2 - 98/02) bis zur Beschwerdeentscheidung zu
verlängern, zurückgewiesen.
II. Der Antrag der Antragsstellerin vom 28. Februar 2003 auf Einsichtnah-
me in die Vergabeakten wird abgelehnt.
III. Die Antragstellerin wird gebeten, bis zum 21. Juli 2003 zu erklären, ob
sie ihre sofortige Beschwerde aufrecht erhält.
G r ü n d e :
I.
Der Eilantrag der Antragstellerin, gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende
Wirkung ihrer Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, ist
unbegründet. Denn das Rechtsmittel der Antragstellerin bietet nach dem bisherigen Sach-
und Streitstand keine Aussicht auf Erfolg. Die Vergabekammer hat den
Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Recht und zutreffender Begründung
zurückgewiesen. Die dagegen erhobenen Einwendungen der Beschwerde greifen nicht
durch.
Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am
Auftrag hat und eine Verletzung in seinem Recht auf Einhaltung der
Vergabebestimmungen geltend macht. Hierzu hat es darzulegen, dass ihm durch die
behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu
entstehen droht. Sinn und Zweck dieses (letztgenannten) Erfordernisses ist es zu
verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem
Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung
des Zuschlags gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann. Normiert ist damit
für das Vergabenachprüfungsverfahren das - bei sämtlichen Rechtsschutzverfahren
geltende - Erfordernis eines Rechtsschutzbedürfnisses. Entsprechend diesem
Regelungszweck hat die antragstellende Partei schlüssig und nachvollziehbar vorzutragen,
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dass durch die einzelnen gerügten Verstöße gegen die Vergabevorschriften ihre
Aussichten auf den Zuschlag beeinträchtigt worden sind oder dass die Zuschlagschancen
zumindest verschlechtert worden sein können. Hat der Antragsteller hingegen ein Angebot
abgegeben, das keine Aussicht auf den Zuschlag hat, fehlt ihm die Antragsbefugnis mit der
Folge, dass er zulässigerweise kein Nachprüfungsverfahren betreiben kann.
So verhält es sich hier. Den Angeboten der Antragstellerin darf der Zuschlag nicht erteilt
werden, weil die Antragstellerin ihre fachliche Leistungsfähigkeit nicht in der nach der
Bekanntmachung der Antragsgegnerin gebotenen Art und Weise nachgewiesen hat .
Kriterien, nach denen der Auftraggeber Bewerber für die Teilnahme an einem
Verhandlungsverfahren auswählen muss, sind insbesondere die Fachkunde,
Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit. Zu deren Nachweis können entsprechende
Angaben gefordert werden, soweit es durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist
(§ 5 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A-SKR). Nach § 5 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A-SKR kann der Auftrageber
hierzu von den Unternehmen zum Nachweis der Leitungsfähigkeit in der Regel auch eine
Liste der wesentlichen in den letzten Jahren erbrachten Leistungen mit Angabe des
Rechnungswertes, der Leistungszeit sowie der öffentlichen oder privaten Auftraggeber
nebst Bescheinigungen fordern. Davon hat die Antragsgegnerin Gebrauch gemacht und
dies in Nr. 13 der Bekanntmachung sogar als eine Mindestbedingung für den
Teilnahmeantrag bezeichnet. An diese Vorgaben zum Eignungsnachweis ist die
Antragsgegnerin aus Gründen der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB)
und der Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) gebunden. Die Antragstellerin
war mithin gehalten, die fachliche Eignung und Leistungsfähigkeit entsprechend durch
fristgerechte Vorlage nachzuweisen.
Die Antragstellerin hat dieser Anforderung nicht genügt. Sie hat im Schreiben vom
20.8.2002 lediglich ausgeführt:
"Als Referenzen der Gesellschafterfirmen dürfen wir auf die langjährigen
Geschäftsbeziehungen der Gesellschafterfirmen mit Ihrer Muttergesellschaft W...-B...-GmbH
in Münster verweisen. Bei Bedarf können die Gesellschafterfirmen auch noch weitere
Referenzen beibringen."
Damit wurde die Mindestbedingung auch nicht annähernd erfüllt. Über seit der Gründung
der Antragstellerin als GbR im Jahre 2002 erbrachte eigene Leistungen schweigt das
vorgenannte Schreiben. Hinsichtlich der dort angedeuteten Leistungen der Gesellschafter-
Firmen braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob diese geeignet gewesen wären, eine
Leistungsfähigkeit auch der Antragstellerin zu belegen. Denn auch insoweit war der
Mindestbedingung durch den pauschalen Hinweis auf langjährige Geschäftsbeziehungen
mit der Muttergesellschaft W...-B...-GmbH nicht genügt. Die angebliche Kenntnis der
Muttergesellschaft der Antragsgegnerin konnte die geforderten Nachweise nicht ersetzen,
zumal ohnehin auch von Interesse war, inwieweit wesentliche Leistungen außerhalb dieser
Geschäftsbeziehung erbracht worden waren. Des Weiteren war nicht selbstverständlich,
dass die Leistungen der Gesellschafterfirmen auf die GbR zu übertragen waren; Angaben
der Antragstellerin über die konkrete Überleitung von Personal- und
Organisationsstrukturen sowie Kompetenzen auf den Geschäftsbetrieb der Antragstellerin
fehlten ebenfalls.
Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob die Antragstellerin die Mindestanforderung bis
zum Angebotsschlusstermin am 22.8.2002 erfüllen musste. Feststeht jedenfalls, dass die
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Erfüllung einer solchen Mindestanforderung vom Bieter nicht zu einem beliebigen
Zeitpunkt, etwa noch im Nachprüfungsverfahren, nachgeholt werden kann. Spätestens
muss die Referenz, deren Vorlage der Auftraggeber zwecks Überprüfung der Eignung vom
Bieter gemäß § 5 VOL/A - SKR verlangen darf, ihm in demjenigen Zeitpunkt vorliegen, in
dem er sie bestimmungsgemäß verwenden soll, mithin im Zeitpunkt der Eignungsprüfung,
die der Auftraggeber seinerseits nicht zu beliebiger Zeit vornehmen kann, sondern
jedenfalls vor der sachlichen Angebotswertung durchführen muss (vgl. dazu Senat,
Beschluss vom 24.6.2002, Verg 26/02). Nichts anderes gilt bei dem hier ausgeschriebenen
Verhandlungsverfahren im Teilnahmewettbewerb. Folglich musste die Antragstellerin jene
Mindestanforderung zumindest am 13.9.2002 (Tag des Bescheids der Antragsgegnerin
über die Zulassung zum Verhandlungsverfahren) erfüllt haben.
Die Antragsgegnerin ist auch nicht deshalb gehindert, bei der Zuschlagsentscheidung das
Fehlen des Eignungsnachweises der Antragstellerin zu berücksichtigen, weil sie in
Verkennung der vorstehend dargestellten Rechtslage die fachliche Eignung und
Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zunächst bejaht und die Antragstellerin (wegen eines
anderen Gesichtspunktes unter Vorbehalt) zum Verhandlungsverfahren zugelassen hat.
Auch dies hat die Vergabekammer richtig gesehen. Ob die Vergabestelle ein Angebot, das
bereits in die weitere Wertungsprüfung gelangt ist, nachträglich wegen fehlender
Zuverlässigkeit, fachlicher Eignung oder Leistungsfähigkeit des Bieters ausschließen darf,
richtet sich danach, ob ein zwingender Ausschlussgrund oder eine
Ermessensentscheidung der Vergabestelle gegeben sind. Ist der öffentliche Auftraggeber
von Gesetzes wegen zum Angebotsausschluss verpflichtet, kann ein rechtlich
schützenswertes Vertrauen des betreffenden Bieters, sein Angebot werde nicht von der
Wertung ausgeschlossen werden, nicht entstehen. In diesem Fall ist die Vergabestelle
folglich nicht gehindert, auch noch in einem späten Stadium der Angebotswertung auf den
(zwingenden) Ausschlussgrund zurückzugreifen. Steht der Vergabestelle bei der
Entscheidung über den Ausschluss des Angebots demgegenüber ein
Beurteilungsspielraum zu und hat sie in Ausübung dieses Spielraums die Zuverlässigkeit,
fachliche Eignung oder Leistungsfähigkeit des Bieters bejaht, ist sie daran grundsätzlich
gebunden (vgl. Senat, Beschluss vom 4.12.2002 - Verg 45/01; OLG Jena, NZBau 2001, 39,
40; OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.12.2000 - 11 Verg 1/00; vgl. auch BGH, Beschluss
vom 18.2.2003 - X ZB 43/02 Umdruck Seite 19).
Im Entscheidungsfall ist die Antragsgegnerin nach diesen Grundsätzen nicht gehindert,
auch jetzt noch wegen der fehlenden Nachweise und Referenzen die Leistungsfähigkeit
der Antragstellerin zu verneinen. Die Bekanntmachung sah zwingend vor, dass die Bieter
die Leistungsfähigkeit in bestimmter Form darzustellen und nachzuweisen hatten. Daran ist
die Antragsgegnerin - wie bereits ausgeführt - gebunden. Gemäß § 97 Abs. 7 GWB kann
zugleich jeder Bieter die Beachtung und Einhaltung dieser Vorgabe beanspruchen.
Irgendein Entscheidungsspielraum steht der Antragsgegnerin insoweit nicht zu.
Auch die weiteren Einwände der Antragstellerin sind nicht stichhaltig. Dass die
Beigeladene zu 1 keine Busse mit Niederflurtechnik einsetzen wolle, hilft der
Antragstellerin mit Blick auf ihren eigenen zwingenden Ausschluss nicht weiter. Gleiches
gilt für ihre Beanstandungen, der Verkehrsvertrag der Antragsgegnerin enthalte unwägbare
Risiken für die Bieter, die Begrenzung des Zuschlages auf maximal 20 Einsatzpläne pro
Bieter sei unzulässig bzw. die Antragsgegnerin wolle hiervon in Bezug auf einzelne Bieter
abweichen. Schließlich ergibt sich auch hinsichtlich der angeblich mangelhaften
Dokumentation des Vergabeverfahrens nicht, dass sich gerade dadurch die
Zuschlagschancen der auszuschließenden Antragstellerin verschlechtert hätten.
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II.
Aus dem Gesagten folgt zugleich, dass der Antragstellerin eine - über das schon in erster
Instanz Gewährte -, hinausgehende Einsicht in die Vergabeakte nicht zugebilligt werden
kann. Ihre Beschwerde hat derzeit keine Erfolgsaussicht. In die Leistungsnachweise der
übrigen Bieter ist ihr kein Einblick zu geben, weil ihr Ausschluss wegen des völligen
Fehlens eigener Nachweise erfolgt und im Übrigen der Vergabeakte zu entnehmen ist,
dass andere Bieter solche Nachweise erbracht haben.
III.
Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens
nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens,
über die im Rahmen der Endentscheidung nach Maßgabe des § 128 GWB zu befinden ist.
B... K... W...