Urteil des OLG Düsseldorf vom 27.10.2010
OLG Düsseldorf (anlage, ermittlung, höhe der anlage, anpassung, beschwerde, antrag, überwiegende wahrscheinlichkeit, fläche, höhe, index)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 264/09 (V)
Datum:
27.10.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
3. Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-3 Kart 264/09 (V)
Leitsätze:
§ 21a EnWG; § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, § 10 ARegV
Bei einem Antrag auf Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors
gemäß §§ 10, 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV ist bei den Strukturparametern
des § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV auf die zum Antragszeitpunkt vorliegenden
Istwerte abzustellen, da eine nachhaltige und dauerhafte Änderung der
Versorgungsaufgabe vorliegen muss. Planwerte können unabhängig
davon, ob es sich um gesicherte Erkenntnisse handelt, nicht
berücksichtigt werden.
Tenor:
Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der
Beschlusskammer 8 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom -
Aktenzeichen - wird zurückgewiesen.
Die Betroffene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich
der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu
tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf EUR
festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e :
1
A.
2
Die Betroffene, die ein Stromverteilernetz auf dem Gebiet der Stadt X. betreibt, wendet
sich gegen den Beschluss der Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur vom ,
Aktenzeichen .
3
Die Bundesnetzagentur genehmigte der Betroffenen mit bestandskräftigem Beschluss
4
vom , Aktenzeichen , die Erlösobergrenzen für die erste Anreizregulierungsperiode
Strom.
Die Betroffene beantragte bei der Bundesnetzagentur mit Schreiben vom die
Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors von 1,0187 und die daraus resultierende
Erhöhung der Erlösobergrenzen für die Jahre 2010 bis 2013.
5
Die Bundesnetzagentur übersandte der Betroffenen mit Schreiben vom einen Entwurf
des beabsichtigten Bescheids und gab Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Betroffene
äußerte sich mit Schreiben vom und .
6
Die Bundesnetzagentur legte mit Beschluss vom den Erweiterungsfaktor abweichend
vom Antrag der Betroffenen auf 1,0114 fest. Daraus resultieren folgende erhöhte
Erlösobergrenzen:
7
2010: . . . EUR
8
2011: . . . EUR
9
2012. . . . EUR
10
2013: . . . EUR
11
Der Beschlusstenor lautet:
12
Dem Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze gemäß Anlage 1 wird in Höhe der
Anlage 4 stattgegeben. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
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Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Betroffenen, die die
Neubescheidung ihres Antrags vom unter Berücksichtigung des beantragten höheren
Erweiterungsfaktors begehrt.
14
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich die Versorgungsaufgabe der Betroffenen
während der Regulierungsperiode nachhaltig verändert und sich deren Gesamtkosten
nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 %
erhöht haben, so dass die Voraussetzungen für die Berücksichtigung einer
Erweiterungsfaktors und die daraus resultierende Anpassung der Erlösobergrenzen
gemäß §§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, 10 ARegV vorliegen. Zwischen ihnen ist allein streitig, ob
nur tatsächliche Werte oder auch Planwerte bei der Ermittlung der Höhe des
Erweiterungsfaktors und der daraus resultierenden Anpassung der Erlösobergrenzen
berücksichtigt werden können. Die Bundesnetzagentur berücksichtigt zur Ermittlung der
Höhe des Erweiterungsfaktors bei den drei Strukturparametern "Fläche des versorgten
Gebietes" (F), "Anzahl der Anschlusspunkte in Stromversorgungsnetzen" (AP) und
"Jahreshöchstlast" (L) grundsätzlich die tatsächlichen Werte bis zum 30.06.2009. Die
Betroffene begehrt dagegen bei diesen Strukturparametern die Berücksichtigung von
Planwerten für den Zeitraum nach dem 30.06.2009 und zwar solcher des Jahres 2010.
15
Die Betroffene führt hierzu aus:
16
Beim Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, 10 ARegV habe die
Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der Höhe des Erweiterungsfaktors keinen
17
Ermessensspielraum, sondern es habe eine mathematische Berechnung anhand der
Formeln in der Anlage 2 zu § 10 ARegV zu erfolgen. Die in den Formeln enthaltenen
Indizes und Parameter seien eindeutig bezeichnet. § 4 ARegV sei eine reine
Verfahrensvorschrift, während die materielle Regelung des Erweiterungsfaktors allein
und abschließend in § 10 ARegV in Verbindung mit dessen Ablage 2 verkörpert sei.
Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur bezeichne der Index "t" sowohl beim
Erweiterungsfaktor (EFt, Ebene i) als auch bei den Strukturparametern "Fläche des
versorgten Gebietes" (Ft,i,), "Anzahl der Anschlusspunkte in Stromversorgungsnetzen"
(APt,i) und "Jahreshöchstlast" (Lt,i) dasselbe Jahr, nämlich jenes, für das der
Erweiterungsfaktor berechnet werde, hier das Jahr 2010. Folglich seien auch bei den
drei Strukturparametern Planwerte für das Jahr 2010 zu berücksichtigen. Auch die
Formel in der Anlage 1 zu § 7 ARegV belege, dass mit dem Index "t" sowohl bei der
Erlösobergrenze (EQt) als auch beim Erweiterungsfaktor (EFt) stets dasselbe Jahr
bezeichnet werde.
Aus § 10 ARegV in Verbindung mit der Anlage 2 zu § 10 ARegV ergebe sich die
Berücksichtigungsfähigkeit von Planwerten. Die Formel in der Anlage 2 zu § 10 ARegV
stelle auf das Jahr "t" ab, während der Antrag gemäß § 10 ARegV bis zum 30.06. des
Vorjahres ("t-1,5") zu stellen sei. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur, die
auch die materielle Reichweite des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom
14.08.2008, Aktenzeichen KVR 37/07, verkenne, seien Planwerte nicht nur zu
berücksichtigen, wenn diese nachgewiesen werden könnten, sondern es sei nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausreichend, wenn eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit gegeben sei, dass sich diese realisieren würden. Auch aufgrund des
in § 6 Abs.1 S. 2 ARegV enthaltenen Verweises auf § 3 Abs. 1 S. 5 HS. 2 StromNEV
ergebe sich, dass Planwerte zu berücksichtigen seien, sofern gesicherte Erkenntnisse
vorliegen. Es würden auch keine angemessenen Ergebnisse erzielt, wenn die
Bundesnetzagentur von nicht mehr zutreffenden Kalkulationsgrundlagen ausgehe,
obwohl gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr vorliegen würden. Unzutreffend sei
auch die Ansicht der Bundesnetzagentur, dass die Anerkennung von Planwerten
voraussetze, dass ein nachträglicher Plan-Ist-Vergleich vorgesehen sei.
18
Aus der bevorstehenden Änderung des § 10 ARegV, wonach der Ansatz von
Planwerten für die Beurteilung von Änderungen ausgeschlossen werde, könne die
Bundesnetzagentur nichts herleiten. Es solle nämlich keine Klarstellung, sondern eine
Neuregelung der Rechtslage erfolgen. Bei der gerichtlichen Entscheidung sei ohnehin
auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung
abzustellen.
19
Die Betroffene beantragt,
20
unter Aufhebung des Beschlusses der Beschwerdegegnerin vom ,
Aktenzeichen wird die Beschwerdegegnerin verpflichtet, den Antrag der
Beschwerdeführerin vom unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Gerichts neu zu bescheiden.
21
Die Bundesnetzagentur beantragt,
22
die Beschwerde zurückzuweisen.
23
Im Einzelnen trägt sie vor:
24
Die Prüfung eines Antrags gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 10 ARegV
erfolge in zwei Schritten. Zunächst werde im ersten Schritt die Erheblichkeitsprüfung im
Sinne von § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV durchgeführt, um anhand von Kostendaten
festzustellen, ob sich die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers gegenüber dem
Basisjahr erheblich verändert habe. Dazu werde die Summe der jährlichen Kosten der
Erweiterungsinvestitionen aus dem Zeitraum vom 01.01.2007 bis zum 30.06.2009
abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten zu den Kosten des Basisjahres
2006 ebenfalls abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten ins Verhältnis
gesetzt. Ergebe sich daraus eine erhebliche Veränderung der Versorgungsaufgabe
werde im zweiten Schritt die Höhe des Erweiterungsfaktors anhand der Veränderungen
der in § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 ARegV genannten Strukturparameter im Basisjahr
und im Jahr "t" mittels der beiden Formeln in der Anlage 2 zu § 10 ARegV berechnet.
Eine Berücksichtigung von Kostendaten, insbesondere von Plankosten, finde dabei
nicht statt. Vielmehr würden bei den Strukturparametern des § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 bis
Nr. 3 ARegV grundsätzlich nur tatsächliche Werte bis zum Zeitpunkt der Antragstellung
berücksichtigt. Bei den Parametern Fläche (F) und Anschlusspunkte (AP) werde daher
der Zeitraum bis zum 30.06.2009 berücksichtigt. Bei dem Parameter Jahreshöchstlast
(L) werde allerdings, da es sich um eine jahresbezogene Größe handele, abweichend
auf den Zeitraum vom 01.01.2008 bis zum 31.12.2008 abgestellt. Wenn im Zeitraum
vom 01.01.2009 bis zum 30.06.2009 allerdings eine höhere zeitgleiche Last gemessen
worden sei, könne diese nach Wahl des Netzbetreibers stattdessen zugrundegelegt
werden. Würde nur der Zeitraum vom 01.01.2009 bis zum 30.06.2009 berücksichtigt,
blieben die verbrauchsstarken Wintermonate zuungunsten des Netzbetreibers
unberücksichtigt. In der Zukunft liegende Planwerte seien dagegen nicht zu
berücksichtigen. Dies ergebe sich aus einer Gesamtschau der Regelungen zur
Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang, dem Wortlaut des § 10 ARegV, der
Systematik der Anreizregulierung sowie dem Sinn und Zweck des Erweiterungsfaktors.
Der Versuch der Betroffenen, anhand des Index "t" in den Formeln in der Anlage 2 zu §
10 ARegV zu begründen, dass Planwerte des Jahres 2010 anerkannt werden müssten,
weil "t" das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode sei, auf das der Erweiterungsfaktor
angewendet werde, gehe dagegen fehl.
25
Nach dem Wortlaut des § 10 ARegV seien nur nachhaltige, dass heiße dauerhafte und
nicht nur potentielle oder temporäre Veränderungen der Versorgungsaufgabe zu
berücksichtigen. Ob eine dauerhafte Veränderung eingetreten sei, könne nur
nachträglich festgestellt werden. Dies gelte insbesondere für den Parameter der
Jahreshöchstlast, bei dem es sich um einen jahresbezogenen Maximalwert handele.
Daher könnten bei allen drei Strukturparametern nur tatsächliche Werte berücksichtigt
werden, und es scheide die Berücksichtigung von Planwerten aus. Welcher Wert für den
Index "t" in die Formel der Anlage 2 zu § 10 ARegV einzusetzen sei, bestimme sich
nach den materiell-rechtlichen Vorschriften der §§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, 10 ARegV.
Lediglich die mathematische Ermittlung des Erweiterungsfaktors erfolge nach der
Formel in der Anlage 2.
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Auch die Systematik der Anreizregulierung sowie der Sinn und Zweck des
Erweiterungsfaktors würden belegen, dass nur auf tatsächliche Werte abgestellt werden
könne. Die Ermittlung des Erweiterungsfaktors müsse auf einer sicheren und
verlässlichen Datenbasis erfolgen, weil er für die gesamte restliche
Regulierungsperiode gelte und kein nachträglicher Abgleich vorgesehen sei. Im System
der Anreizregulierung flössen grundsätzlich nur tatsächliche Werte auf der Grundlage
27
einer nachträglichen Betrachtung ein, wie ein Blick auf den Effizienzvergleich bestätige.
Wenn von diesem Grundsatz, wie bei den Kosten für die Inanspruchnahme
vorgelagerter Netzebenen, abgewichen werde (§§ 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HS. 2, 11 Abs. 2
S. 1 Nr. 4 ARegV), sehe die Verordnung regelmäßig einen nachträglichen Abgleich und
eine Korrektur der Planwerte auf die tatsächlichen Werte vor. Bei den Kosten für die
Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen erfolge beispielsweise gemäß § 5 Abs. 1
S. 2 ARegV ein nachträglicher Abgleich über das Regulierungskonto. Ein solcher
Abgleich sei beim Erweiterungsfaktor dagegen nicht vorgesehen.
Außer beim pauschalierten Investitionszuschlag (§ 25 ARegV) und beim
Investitionsbudget (§ 23 ARegV) sehe die Anreizregulierungsverordnung nur noch bei
der Bestimmung des Ausgangsniveaus eine Berücksichtigung von Planwerten vor. Ein
entsprechender Verweis auf § 3 Abs. 1 S. 5 HS. 2 StromNEV beziehungsweise § 3 Abs.
1 S. 4 HS. 2 GasNEV, wie er in § 6 Abs. 1 S. 2 ARegV enthalten sei, fehle jedoch in §§
4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, 10 ARegV. Zudem sei zu bedenken, dass die Ermittlung des
Erweiterungsfaktors gerade nicht aufgrund einer Kostenprüfung erfolge. Es würden bei §
10 ARegV nicht einmal Kostendaten, sondern stattdessen Strukturparameter zugrunde
gelegt. Im EnWG, in der ARegV, und in der Strom- beziehungsweise GasNEV werde
dagegen stets nur eine Aussage dazu getroffen, ob gesicherte Erkenntnisse über
Kosten im Planjahr zu berücksichtigen seien. Auf die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zur Berücksichtigung von Plankosten im Rahmen der
Kostenprüfung, namentlich im Rahmen des § 10 StromNEV, komme es daher nicht an.
Es sei folglich auch unerheblich, welche Anforderungen nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs an das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse zu stellen seien.
28
Soweit in der Begründung des angegriffenen Bescheids hinsichtlich der
Berücksichtigung von Werten bis zum 30.06.2009 vom "Anerkenntnis von Planwerten"
die Rede sei, so sei die Formulierung missverständlich. Von Planwerten könne nämlich
bereits gesprochen werden, wenn die Werte aus der Zeit nach dem letzten
abgeschlossen Geschäftsjahr, dem Jahr 2008, stammen würden. Es handele sich aber
bei den Werten bis zum 30.06.2009 um tatsächliche, im Zeitpunkt der Antragsstellung
bereits vorliegende und nicht um prognostizierte Werte.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den
Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen
Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom
verwiesen.
30
B.
31
Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat in der Sache aus den mit den Parteien in
der mündlichen Verhandlung vom im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg. Der
Erweiterungsfaktor und die Erlösobergrenzen sind im Einklang mit den Vorgaben der
ARegV festgelegt worden.
32
I.
33
Die Beschwerde ist als Verpflichtungsbeschwerde in Form der
Bescheidungsbeschwerde zulässig (§§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 4 EnWG).
34
II.
35
In der Sache hat die Beschwerde indessen keinen Erfolg. Die Festlegung eines
Erweiterungsfaktors von 1,0114 und die daraus resultierenden Erhöhungen der
Erlösobergrenzen für die Jahre 2010 bis 2013 stehen im Einklang mit den Vorgaben der
ARegV. Ohne Erfolg wendet die Betroffene ein, dass die Bundesnetzagentur bei der
Ermittlung des Erweiterungsfaktors hinsichtlich der Strukturparameter auf einen
unzutreffenden Bezugszeitraum abgestellt und den Erweiterungsfaktor daher zu niedrig
bemessen habe.
36
1.
37
Die Vorschrift des § 10 ARegV soll sicherstellen, dass die Kosten für
Erweiterungsinvestitionen, die sich bei einer nachhaltigen Änderung der
Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers im Lauf der Regulierungsperiode ergeben, bei
der Bestimmung der Erlösobergrenzen berücksichtigt werden. Dies erfolgt durch einen
Erweiterungsfaktor in der Regulierungsformel in der Anlage 1 zu § 7 ARegV, der
seinerseits durch die Formeln in der Anlage 2 zu § 10 ARegV berechnet wird (so auch:
BR-Drks. 417/07 vom 15.06.2007, Seite 49). Unter welchen Voraussetzungen eine
solche nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe anzunehmen ist, hat der
Verordnungsgeber in § 10 Abs. 2 ARegV näher konkretisiert. Danach liegt eine
nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe vor, wenn sich insbesondere einer oder
mehrere der ausdrücklich aufgeführten Parameter "Fläche des versorgten Gebiets",
Anzahl der Anschlusspunkte in Stromversorgungsnetze" sowie "Jahreshöchstlast"
dauerhaft und in erheblichem Umfang ändern. Nach § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV ist in der
Regel von einer Änderung in erheblichem Umfang auszugehen, wenn sich dadurch die
Gesamtkosten des Netzbetreibers abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren
Kostenanteile um mindestens 0,5 % erhöhen. Einen Antrag auf Anpassung der
Erlösobergrenze nach Maßgabe des § 10 ARegV kann der Netzbetreiber gemäß § 4
Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, S. 2 ARegV einmal jährlich zum 30. Juni des Jahres stellen. Die
Anpassung erfolgt dann zum 01. Januar des Folgejahres und berechtigt den
Netzbetreiber zur Anpassung seiner Netzentgelte (§ 17 Abs. 2 S. 2 ARegV).
38
2.
1,0114 bemessen und daraus resultierend die Erlösobergrenzen für die Jahre 2010 bis
2013 im Einzelnen wie folgt neu festgesetzt hat:
39
2010: . . . EUR
40
2011: . . . EUR
41
2012. . . . EUR
42
2013: . . . EUR
43
Die Voraussetzungen für die Gewährung des Erweiterungsfaktors ab dem 01.01.2010
lagen zum Antragszeitpunkt unstreitig vor. Die Versorgungsaufgabe der Betroffenen
hatte sich ausweislich der Erhöhung der nach § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 ARegV
maßgeblichen Parameter "Fläche des versorgten Gebietes", "Anzahl der
Anschlusspunkte in Stromversorgungsnetzen" und "Jahreshöchstlast" im Zeitraum bis
zum 30.06.2009 nachhaltig verändert. Infolge dessen waren die Gesamtkosten der
Betroffenen nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile über die
44
Erheblichkeitsschwelle des § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV von mindestens 0,5 % angestiegen.
Bei der Berücksichtigung der geänderten Strukturparameter des § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1
bis Nr. 3 ARegV hat die Bundesnetzagentur in zutreffender Weise auf die tatsächlichen
Strukturparameterwerte zum Antragszeitpunkt, dem 30.06.2009, und nicht auf die
diesbezüglichen Planwerte des Jahres 2010 abgestellt und die tatsächlichen Werte mit
den Werten aus dem gemäß § 6 Abs. 1 S. 5 ARegV in der ersten Regulierungsperiode
maßgeblichen Basisjahr 2006 in Bezug gesetzt. Folglich hat die Bundesnetzagentur bei
der Fläche des versorgten Gebietes der NS-Ebene statt der beantragten km2 nur km2 (=
km2) anerkannt. Bei der Anzahl der Messpunkte in der NS-Ebene hat sie statt nur (= )
und in der MS-Ebene statt nur (= ) Messpunkte zugrunde gelegt. Bei der Höhe der Last
in der MS/NS-Ebene wurden statt kW nur kW (= kW) und bei der Last in der HS/MS-
Ebene statt kW nur kW (= kW) berücksichtigt.
2.1.
Erweiterungsfaktors auch Planwerte für den Zeitraum nach dem 30.06.2009,
insbesondere Planwerte des Jahres 2010, zu berücksichtigen sind und zwar
unabhängig davon, ob es sich insoweit um gesicherte Erkenntnisse handelt oder nicht.
45
2.1.1.
Berücksichtigungsfähigkeit eines Erweiterungsfaktors eine nachhaltige und dauerhafte
Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers während der
Regulierungsperiode vor. Auch wenn ein ausdrücklicher Bezugszeitpunkt für die
Strukturdaten in § 10 ARegV nicht genannt ist, ergibt sich jedoch schon aus den
Formulierungen "nachhaltig" und "dauerhaft", dass nur auf Istwerte abgestellt werden
kann. Denn nur anhand von tatsächlichen Werten kann letztlich nachvollzogen werden,
ob eine nachhaltige und dauerhafte Änderung in dem geltend gemachten Umfang
vorliegt. Für den Ansatz von Planwerten ist danach bereits kein Raum, da diese als
Prognosewerte über die weitere Entwicklung – trotz der Anforderungen an die
Wahrscheinlichkeit ihres Anfalls – notwendigerweise stets mit Unsicherheiten behaftet
sind. Der maßgebliche Stichtag für die Berücksichtigung der erfolgten und bereits
hinreichend verfestigten Änderungen der Strukturparameter des § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV
ist damit der Zeitpunkt der Stellung des Antrags gemäß §§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, 10
ARegV, hier der 30.06.2009.
46
2.1.2.
Ermittlung des Erweiterungsfaktors. Nach den Vorschriften der ARegV fließen in die
Erlösobergrenze grundsätzlich nur tatsächliche Werte für die wesentlichen
Einzelkomponenten ein, wie bei der Bestimmung der Ausgangsbasis nach § 6 ARegV
oder der Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund einer Änderung der dauerhaft nicht
beeinflussbarer Kosten nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, HS. 1 ARegV. Soweit nach der
ARegV ausnahmsweise auch Planwerte Berücksichtigung finden, ist vom
Verordnungsgeber ein nachträglicher Abgleich und damit eine Korrektur der Planwerte
aufgrund der tatsächlichen Werte vorgeschrieben. So wird für die jährliche Anpassung
der Kosten der vorgelagerten Netzebene nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV ein Abgleich
auf dem Regulierungskonto nach § 5 Abs. 1 S. 2 ARegV vorgesehen. Dieser
nachträgliche Ausgleich ist nicht etwa nur dem Umstand geschuldet, dass die
Anpassung der Erlösobergrenze in diesem Fall vom Netzbetreiber eigenständig
vorgenommen wird, sondern entspricht dem System der Anreizregulierungsverordnung,
möglichst tatsächliche Werte bei der Erlösobergrenzenfestsetzung in Ansatz zu bringen.
Dies wird auch bei den von der Regulierungsbehörde im Voraus zu genehmigenden
Investitionsbudgets deutlich, die gemäß § 23 Abs. 5 ARegV mit einem
47
Investitionsbudgets deutlich, die gemäß § 23 Abs. 5 ARegV mit einem
Widerrufsvorbehalt für den Fall zu versehen sind, dass die Investition nicht der
Genehmigung entsprechend durchgeführt wird. Auch bei dem von der
Regulierungsbehörde in die Erlösobergrenze einzubeziehenden pauschalierten
Investitionszuschlag wird bei Unterschreiten des einbezogenen Zuschlags ein
Ausgleich der Differenz in der folgenden Regulierungsperiode durch § 25 Abs. 3 ARegV
angeordnet. Für den Erweiterungsfaktor ordnet die ARegV keine derartige nachträgliche
Überprüfung der Planwerte anhand der tatsächlichen Werte und eine Korrektur der
Erlösobergrenzen an. Das Fehlen einer entsprechenden Regelung in der ARegV macht
deutlich, dass der Verordnungsgeber den Ansatz von Istwerten bei der Ermittlung des
Erweiterungsfaktors vorausgesetzt hat. Dem trägt auch die ab dem 09.09.2010 geltende
Änderung des § 10 ARegV Rechnung, die nunmehr ausdrücklich klarstellt, dass für die
Frage der nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe der Zeitpunkt der
Antragstellung maßgeblich ist. Der Bundesrat hat in seiner Beschlussbegründung (BR-
Drs. 312/10 (Beschluss) vom 09.07.2010, S. 20) hierzu ausgeführt, dass die
Änderungen bereits tatsächlich eingetreten sein müssen und der Ansatz von Planwerten
für die Beurteilung von Änderungen ausgeschlossen ist.
2.1.3.
zu ihren Gunsten herleiten. Zwar wird in den in der Anlage 2 enthaltenen Formeln das
Basisjahr (0) in das Verhältnis zum Jahr "t" der jeweiligen Regulierungsperiode gesetzt.
Der Index "t" gibt das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode an. Mit dem Index "t" ist
jedoch noch keine Aussage dazu verbunden, welcher Bezugszeitraum für ein in der
Formel mit "t" bezeichnetes Element zur Anwendung kommt. Dies bestimmt sich
vielmehr nach Maßgabe der entsprechenden Vorschriften der Verordnung, vorliegend
nach §§ 4, 10 ARegV. Die Anlage 2 beinhaltet demgegenüber lediglich die
mathematischen Formeln und damit das "wie" der Ermittlung des Erweiterungsfaktors
(OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 14f.; OLG
Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Az. Kart W 3/09, S. 13f.).
48
2.1.4.
bezieht sich – ebenso wie § 6 Abs. 1 S. 2 ARegV in der bis zum 08.09.2010 gültigen
Fassung – auf die Frage der Kostenermittlung. Die Ermittlung des Erweiterungsfaktors
und seine Wirkung in der Regulierungsformel lösen sich aber von der konkreten
Kostenerhöhung gemessen in Euro. Stattdessen wird auf die in § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV
genannten Strukturparameter gemessen in Quadratkilometer, Anzahl und Kilowatt
abgestellt und die dem Netzbetreiber zugebilligte Erlösobergrenze verhältnismäßig
angehoben (Hummel in Danner/Theobald, EnWG, 60. Ergänzungslieferung Juni 2008, §
10 ARegV, R. 25). Damit ist die zu § 3 Abs. 1 S. 5, HS. 2 StromNEV im Rahmen der
Kostenregulierung ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur
Beschlüsse vom 14.08.2008, Az. KVR 35/07 – Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße
und vom 07.04.2009, Az. EnVR 6/08 – Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar) auf die
Ermittlung des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV schon nicht anwendbar.
49
2.1.5.
steht auch im Einklang mit den Vorgaben des § 21 Abs. 1 EnWG, wonach die Entgelte
für den Netzzugang angemessen sein müssen. Die zeitnahe Berücksichtigung der
Veränderung der Versorgungsaufgabe durch Anpassung der Erlösobergrenze wird
durch § 4 Abs. 4 S. 2, HS. 1 ARegV gewährleistet, wonach ein Antrag auf
Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors einmal jährlich gestellt werden kann, wie es
die Betroffene für das Jahr 2011 auch bereits getan hat. § 17 Abs. 2 S. 2 ARegV
50
berechtigt den Netzbetreiber sodann zur Anpassung der Netzentgelte.
C.
51
I.
52
Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Da die Beschwerde keinen
Erfolg hat, hat die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen
Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
53
II.
Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der
Betroffenen an einer höheren Festsetzung des Erweiterungsfaktors und der daraus
resultierenden Erhöhung der Erlösobergrenzen für die Jahre 2010 bis 2013 bemisst der
Senat entsprechend den Angaben der Parteien auf insgesamt EUR.
54
D.
55
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese
Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche
Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs
entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.
56
Rechtsmittelbelehrung:
57
Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf
einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von
einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474
Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser
Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem
Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof)
einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit
der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des
Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde
muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre
Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung
müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt
unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann
sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§
88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).
58