Urteil des OLG Düsseldorf vom 27.10.2010, VI-3 Kart 264/09

Entschieden
27.10.2010
Schlagworte
Anlage, Ermittlung, Höhe der anlage, Anpassung, Beschwerde, Antrag, überwiegende wahrscheinlichkeit, Fläche, Höhe, Index
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Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 264/09 (V)

Datum: 27.10.2010

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 3. Kartellsenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: VI-3 Kart 264/09 (V)

Leitsätze: § 21a EnWG; § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, § 10 ARegV

Bei einem Antrag auf Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors gemäß §§ 10, 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 ARegV ist bei den Strukturparametern des § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV auf die zum Antragszeitpunkt vorliegenden Istwerte abzustellen, da eine nachhaltige und dauerhafte Änderung der Versorgungsaufgabe vorliegen muss. Planwerte können unabhängig davon, ob es sich um gesicherte Erkenntnisse handelt, nicht berücksichtigt werden.

Tenor: Die Beschwerde der Betroffenen gegen den Beschluss der Beschlusskammer 8 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom - Aktenzeichen - wird zurückgewiesen.

Die Betroffene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen Bundesnetzagentur zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf EUR festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e : 1

A. 2

3Die Betroffene, die ein Stromverteilernetz auf dem Gebiet der Stadt X. betreibt, wendet sich gegen den Beschluss der Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur vom , Aktenzeichen .

Die Bundesnetzagentur genehmigte der Betroffenen mit bestandskräftigem Beschluss 4

vom , Aktenzeichen , die Erlösobergrenzen für die erste Anreizregulierungsperiode Strom.

5Die Betroffene beantragte bei der Bundesnetzagentur mit Schreiben vom die Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors von 1,0187 und die daraus resultierende Erhöhung der Erlösobergrenzen für die Jahre 2010 bis 2013.

6Die Bundesnetzagentur übersandte der Betroffenen mit Schreiben vom einen Entwurf des beabsichtigten Bescheids und gab Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Betroffene äußerte sich mit Schreiben vom und .

7Die Bundesnetzagentur legte mit Beschluss vom den Erweiterungsfaktor abweichend vom Antrag der Betroffenen auf 1,0114 fest. Daraus resultieren folgende erhöhte Erlösobergrenzen:

2010: . . . EUR 8

2011: . . . EUR 9

2012. . . . EUR 10

2013: . . . EUR 11

Der Beschlusstenor lautet: 12

Dem Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze gemäß Anlage 1 wird in Höhe der Anlage 4 stattgegeben. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

14Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Betroffenen, die die Neubescheidung ihres Antrags vom unter Berücksichtigung des beantragten höheren Erweiterungsfaktors begehrt.

15

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich die Versorgungsaufgabe der Betroffenen während der Regulierungsperiode nachhaltig verändert und sich deren Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 % erhöht haben, so dass die Voraussetzungen für die Berücksichtigung einer Erweiterungsfaktors und die daraus resultierende Anpassung der Erlösobergrenzen gemäß §§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, 10 ARegV vorliegen. Zwischen ihnen ist allein streitig, ob nur tatsächliche Werte oder auch Planwerte bei der Ermittlung der Höhe des Erweiterungsfaktors und der daraus resultierenden Anpassung der Erlösobergrenzen berücksichtigt werden können. Die Bundesnetzagentur berücksichtigt zur Ermittlung der Höhe des Erweiterungsfaktors bei den drei Strukturparametern "Fläche des versorgten Gebietes" (F), "Anzahl der Anschlusspunkte in Stromversorgungsnetzen" (AP) und "Jahreshöchstlast" (L) grundsätzlich die tatsächlichen Werte bis zum 30.06.2009. Die Betroffene begehrt dagegen bei diesen Strukturparametern die Berücksichtigung von Planwerten für den Zeitraum nach dem 30.06.2009 und zwar solcher des Jahres 2010. 13

Die Betroffene führt hierzu aus: 16

Beim Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, 10 ARegV habe die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der Höhe des Erweiterungsfaktors keinen 17

Ermessensspielraum, sondern es habe eine mathematische Berechnung anhand der Formeln in der Anlage 2 zu § 10 ARegV zu erfolgen. Die in den Formeln enthaltenen Indizes und Parameter seien eindeutig bezeichnet. § 4 ARegV sei eine reine Verfahrensvorschrift, während die materielle Regelung des Erweiterungsfaktors allein und abschließend in § 10 ARegV in Verbindung mit dessen Ablage 2 verkörpert sei. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur bezeichne der Index "t" sowohl beim Erweiterungsfaktor (EFt, Ebene i) als auch bei den Strukturparametern "Fläche des versorgten Gebietes" (Ft,i,), "Anzahl der Anschlusspunkte in Stromversorgungsnetzen" (APt,i) und "Jahreshöchstlast" (Lt,i) dasselbe Jahr, nämlich jenes, für das der Erweiterungsfaktor berechnet werde, hier das Jahr 2010. Folglich seien auch bei den drei Strukturparametern Planwerte für das Jahr 2010 zu berücksichtigen. Auch die Formel in der Anlage 1 zu § 7 ARegV belege, dass mit dem Index "t" sowohl bei der Erlösobergrenze (EQt) als auch beim Erweiterungsfaktor (EFt) stets dasselbe Jahr bezeichnet werde.

18Aus § 10 ARegV in Verbindung mit der Anlage 2 zu § 10 ARegV ergebe sich die Berücksichtigungsfähigkeit von Planwerten. Die Formel in der Anlage 2 zu § 10 ARegV stelle auf das Jahr "t" ab, während der Antrag gemäß § 10 ARegV bis zum 30.06. des Vorjahres ("t-1,5") zu stellen sei. Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur, die auch die materielle Reichweite des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 14.08.2008, Aktenzeichen KVR 37/07, verkenne, seien Planwerte nicht nur zu berücksichtigen, wenn diese nachgewiesen werden könnten, sondern es sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausreichend, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit gegeben sei, dass sich diese realisieren würden. Auch aufgrund des in § 6 Abs.1 S. 2 ARegV enthaltenen Verweises auf § 3 Abs. 1 S. 5 HS. 2 StromNEV ergebe sich, dass Planwerte zu berücksichtigen seien, sofern gesicherte Erkenntnisse vorliegen. Es würden auch keine angemessenen Ergebnisse erzielt, wenn die Bundesnetzagentur von nicht mehr zutreffenden Kalkulationsgrundlagen ausgehe, obwohl gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr vorliegen würden. Unzutreffend sei auch die Ansicht der Bundesnetzagentur, dass die Anerkennung von Planwerten voraussetze, dass ein nachträglicher Plan-Ist-Vergleich vorgesehen sei.

19Aus der bevorstehenden Änderung des § 10 ARegV, wonach der Ansatz von Planwerten für die Beurteilung von Änderungen ausgeschlossen werde, könne die Bundesnetzagentur nichts herleiten. Es solle nämlich keine Klarstellung, sondern eine Neuregelung der Rechtslage erfolgen. Bei der gerichtlichen Entscheidung sei ohnehin auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung abzustellen.

Die Betroffene beantragt, 20

21unter Aufhebung des Beschlusses der Beschwerdegegnerin vom , Aktenzeichen wird die Beschwerdegegnerin verpflichtet, den Antrag der Beschwerdeführerin vom unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Bundesnetzagentur beantragt, 22

die Beschwerde zurückzuweisen. 23

Im Einzelnen trägt sie vor: 24

25Die Prüfung eines Antrags gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 10 ARegV erfolge in zwei Schritten. Zunächst werde im ersten Schritt die Erheblichkeitsprüfung im Sinne von § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV durchgeführt, um anhand von Kostendaten festzustellen, ob sich die Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers gegenüber dem Basisjahr erheblich verändert habe. Dazu werde die Summe der jährlichen Kosten der Erweiterungsinvestitionen aus dem Zeitraum vom 01.01.2007 bis zum 30.06.2009 abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten zu den Kosten des Basisjahres 2006 ebenfalls abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten ins Verhältnis gesetzt. Ergebe sich daraus eine erhebliche Veränderung der Versorgungsaufgabe werde im zweiten Schritt die Höhe des Erweiterungsfaktors anhand der Veränderungen der in § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 ARegV genannten Strukturparameter im Basisjahr und im Jahr "t" mittels der beiden Formeln in der Anlage 2 zu § 10 ARegV berechnet. Eine Berücksichtigung von Kostendaten, insbesondere von Plankosten, finde dabei nicht statt. Vielmehr würden bei den Strukturparametern des § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 ARegV grundsätzlich nur tatsächliche Werte bis zum Zeitpunkt der Antragstellung berücksichtigt. Bei den Parametern Fläche (F) und Anschlusspunkte (AP) werde daher der Zeitraum bis zum 30.06.2009 berücksichtigt. Bei dem Parameter Jahreshöchstlast (L) werde allerdings, da es sich um eine jahresbezogene Größe handele, abweichend auf den Zeitraum vom 01.01.2008 bis zum 31.12.2008 abgestellt. Wenn im Zeitraum vom 01.01.2009 bis zum 30.06.2009 allerdings eine höhere zeitgleiche Last gemessen worden sei, könne diese nach Wahl des Netzbetreibers stattdessen zugrundegelegt werden. Würde nur der Zeitraum vom 01.01.2009 bis zum 30.06.2009 berücksichtigt, blieben die verbrauchsstarken Wintermonate zuungunsten des Netzbetreibers unberücksichtigt. In der Zukunft liegende Planwerte seien dagegen nicht zu berücksichtigen. Dies ergebe sich aus einer Gesamtschau der Regelungen zur Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang, dem Wortlaut des § 10 ARegV, der Systematik der Anreizregulierung sowie dem Sinn und Zweck des Erweiterungsfaktors. Der Versuch der Betroffenen, anhand des Index "t" in den Formeln in der Anlage 2 zu § 10 ARegV zu begründen, dass Planwerte des Jahres 2010 anerkannt werden müssten, weil "t" das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode sei, auf das der Erweiterungsfaktor angewendet werde, gehe dagegen fehl.

26Nach dem Wortlaut des § 10 ARegV seien nur nachhaltige, dass heiße dauerhafte und nicht nur potentielle oder temporäre Veränderungen der Versorgungsaufgabe zu berücksichtigen. Ob eine dauerhafte Veränderung eingetreten sei, könne nur nachträglich festgestellt werden. Dies gelte insbesondere für den Parameter der Jahreshöchstlast, bei dem es sich um einen jahresbezogenen Maximalwert handele. Daher könnten bei allen drei Strukturparametern nur tatsächliche Werte berücksichtigt werden, und es scheide die Berücksichtigung von Planwerten aus. Welcher Wert für den Index "t" in die Formel der Anlage 2 zu § 10 ARegV einzusetzen sei, bestimme sich nach den materiell-rechtlichen Vorschriften der §§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, 10 ARegV. Lediglich die mathematische Ermittlung des Erweiterungsfaktors erfolge nach der Formel in der Anlage 2.

27Auch die Systematik der Anreizregulierung sowie der Sinn und Zweck des Erweiterungsfaktors würden belegen, dass nur auf tatsächliche Werte abgestellt werden könne. Die Ermittlung des Erweiterungsfaktors müsse auf einer sicheren und verlässlichen Datenbasis erfolgen, weil er für die gesamte restliche Regulierungsperiode gelte und kein nachträglicher Abgleich vorgesehen sei. Im System der Anreizregulierung flössen grundsätzlich nur tatsächliche Werte auf der Grundlage

einer nachträglichen Betrachtung ein, wie ein Blick auf den Effizienzvergleich bestätige. Wenn von diesem Grundsatz, wie bei den Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen, abgewichen werde (§§ 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HS. 2, 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ARegV), sehe die Verordnung regelmäßig einen nachträglichen Abgleich und eine Korrektur der Planwerte auf die tatsächlichen Werte vor. Bei den Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen erfolge beispielsweise gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 ARegV ein nachträglicher Abgleich über das Regulierungskonto. Ein solcher Abgleich sei beim Erweiterungsfaktor dagegen nicht vorgesehen.

28Außer beim pauschalierten Investitionszuschlag 25 ARegV) und beim Investitionsbudget 23 ARegV) sehe die Anreizregulierungsverordnung nur noch bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus eine Berücksichtigung von Planwerten vor. Ein entsprechender Verweis auf § 3 Abs. 1 S. 5 HS. 2 StromNEV beziehungsweise § 3 Abs. 1 S. 4 HS. 2 GasNEV, wie er in § 6 Abs. 1 S. 2 ARegV enthalten sei, fehle jedoch in §§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, 10 ARegV. Zudem sei zu bedenken, dass die Ermittlung des Erweiterungsfaktors gerade nicht aufgrund einer Kostenprüfung erfolge. Es würden bei § 10 ARegV nicht einmal Kostendaten, sondern stattdessen Strukturparameter zugrunde gelegt. Im EnWG, in der ARegV, und in der Strom- beziehungsweise GasNEV werde dagegen stets nur eine Aussage dazu getroffen, ob gesicherte Erkenntnisse über Kosten im Planjahr zu berücksichtigen seien. Auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Berücksichtigung von Plankosten im Rahmen der Kostenprüfung, namentlich im Rahmen des § 10 StromNEV, komme es daher nicht an. Es sei folglich auch unerheblich, welche Anforderungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse zu stellen seien.

29Soweit in der Begründung des angegriffenen Bescheids hinsichtlich der Berücksichtigung von Werten bis zum 30.06.2009 vom "Anerkenntnis von Planwerten" die Rede sei, so sei die Formulierung missverständlich. Von Planwerten könne nämlich bereits gesprochen werden, wenn die Werte aus der Zeit nach dem letzten abgeschlossen Geschäftsjahr, dem Jahr 2008, stammen würden. Es handele sich aber bei den Werten bis zum 30.06.2009 um tatsächliche, im Zeitpunkt der Antragsstellung bereits vorliegende und nicht um prognostizierte Werte.

30Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Bundesnetzagentur und das Protokoll der Senatssitzung vom verwiesen.

B. 31

32Die zulässige Beschwerde der Betroffenen hat in der Sache aus den mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom im Einzelnen erörterten Gründen keinen Erfolg. Der Erweiterungsfaktor und die Erlösobergrenzen sind im Einklang mit den Vorgaben der ARegV festgelegt worden.

I. 33

Die Beschwerde ist als Verpflichtungsbeschwerde in Form der Bescheidungsbeschwerde zulässig (§§ 75 Abs. 1, 78 Abs. 1, 3, 83 Abs. 4 EnWG). 34

II. 35

36In der Sache hat die Beschwerde indessen keinen Erfolg. Die Festlegung eines Erweiterungsfaktors von 1,0114 und die daraus resultierenden Erhöhungen der Erlösobergrenzen für die Jahre 2010 bis 2013 stehen im Einklang mit den Vorgaben der ARegV. Ohne Erfolg wendet die Betroffene ein, dass die Bundesnetzagentur bei der Ermittlung des Erweiterungsfaktors hinsichtlich der Strukturparameter auf einen unzutreffenden Bezugszeitraum abgestellt und den Erweiterungsfaktor daher zu niedrig bemessen habe.

1.37

38Die Vorschrift des § 10 ARegV soll sicherstellen, dass die Kosten für Erweiterungsinvestitionen, die sich bei einer nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers im Lauf der Regulierungsperiode ergeben, bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen berücksichtigt werden. Dies erfolgt durch einen Erweiterungsfaktor in der Regulierungsformel in der Anlage 1 zu § 7 ARegV, der seinerseits durch die Formeln in der Anlage 2 zu § 10 ARegV berechnet wird (so auch: BR-Drks. 417/07 vom 15.06.2007, Seite 49). Unter welchen Voraussetzungen eine solche nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe anzunehmen ist, hat der Verordnungsgeber in § 10 Abs. 2 ARegV näher konkretisiert. Danach liegt eine nachhaltige Änderung der Versorgungsaufgabe vor, wenn sich insbesondere einer oder mehrere der ausdrücklich aufgeführten Parameter "Fläche des versorgten Gebiets", Anzahl der Anschlusspunkte in Stromversorgungsnetze" sowie "Jahreshöchstlast" dauerhaft und in erheblichem Umfang ändern. Nach § 10 Abs. 2 Satz 3 ARegV ist in der Regel von einer Änderung in erheblichem Umfang auszugehen, wenn sich dadurch die Gesamtkosten des Netzbetreibers abzüglich der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile um mindestens 0,5 % erhöhen. Einen Antrag auf Anpassung der Erlösobergrenze nach Maßgabe des § 10 ARegV kann der Netzbetreiber gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, S. 2 ARegV einmal jährlich zum 30. Juni des Jahres stellen. Die Anpassung erfolgt dann zum 01. Januar des Folgejahres und berechtigt den Netzbetreiber zur Anpassung seiner Netzentgelte 17 Abs. 2 S. 2 ARegV).

392. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur den Erweiterungsfaktor mit 1,0114 bemessen und daraus resultierend die Erlösobergrenzen für die Jahre 2010 bis 2013 im Einzelnen wie folgt neu festgesetzt hat:

2010: . . . EUR 40

2011: . . . EUR 41

2012. . . . EUR 42

2013: . . . EUR 43

44Die Voraussetzungen für die Gewährung des Erweiterungsfaktors ab dem 01.01.2010 lagen zum Antragszeitpunkt unstreitig vor. Die Versorgungsaufgabe der Betroffenen hatte sich ausweislich der Erhöhung der nach § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 ARegV maßgeblichen Parameter "Fläche des versorgten Gebietes", "Anzahl der Anschlusspunkte in Stromversorgungsnetzen" und "Jahreshöchstlast" im Zeitraum bis zum 30.06.2009 nachhaltig verändert. Infolge dessen waren die Gesamtkosten der Betroffenen nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile über die

Erheblichkeitsschwelle des § 10 Abs. 2 S. 3 ARegV von mindestens 0,5 % angestiegen. Bei der Berücksichtigung der geänderten Strukturparameter des § 10 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 ARegV hat die Bundesnetzagentur in zutreffender Weise auf die tatsächlichen Strukturparameterwerte zum Antragszeitpunkt, dem 30.06.2009, und nicht auf die diesbezüglichen Planwerte des Jahres 2010 abgestellt und die tatsächlichen Werte mit den Werten aus dem gemäß § 6 Abs. 1 S. 5 ARegV in der ersten Regulierungsperiode maßgeblichen Basisjahr 2006 in Bezug gesetzt. Folglich hat die Bundesnetzagentur bei der Fläche des versorgten Gebietes der NS-Ebene statt der beantragten km2 nur km2 (= km2) anerkannt. Bei der Anzahl der Messpunkte in der NS-Ebene hat sie statt nur (= ) und in der MS-Ebene statt nur (= ) Messpunkte zugrunde gelegt. Bei der Höhe der Last in der MS/NS-Ebene wurden statt kW nur kW (= kW) und bei der Last in der HS/MS- Ebene statt kW nur kW (= kW) berücksichtigt.

452.1. Aus den Vorschriften der ARegV ergibt sich nicht, dass bei der Berechnung des Erweiterungsfaktors auch Planwerte für den Zeitraum nach dem 30.06.2009, insbesondere Planwerte des Jahres 2010, zu berücksichtigen sind und zwar unabhängig davon, ob es sich insoweit um gesicherte Erkenntnisse handelt oder nicht.

462.1.1. Der Verordnungsgeber sieht in § 10 Abs. 1 und 2 ARegV für die Berücksichtigungsfähigkeit eines Erweiterungsfaktors eine nachhaltige und dauerhafte Änderung der Versorgungsaufgabe des Netzbetreibers während der Regulierungsperiode vor. Auch wenn ein ausdrücklicher Bezugszeitpunkt für die Strukturdaten in § 10 ARegV nicht genannt ist, ergibt sich jedoch schon aus den Formulierungen "nachhaltig" und "dauerhaft", dass nur auf Istwerte abgestellt werden kann. Denn nur anhand von tatsächlichen Werten kann letztlich nachvollzogen werden, ob eine nachhaltige und dauerhafte Änderung in dem geltend gemachten Umfang vorliegt. Für den Ansatz von Planwerten ist danach bereits kein Raum, da diese als Prognosewerte über die weitere Entwicklung trotz der Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit ihres Anfalls notwendigerweise stets mit Unsicherheiten behaftet sind. Der maßgebliche Stichtag für die Berücksichtigung der erfolgten und bereits hinreichend verfestigten Änderungen der Strukturparameter des § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV ist damit der Zeitpunkt der Stellung des Antrags gemäß §§ 4 Abs. 4 S. 1 Nr. 1, 10 ARegV, hier der 30.06.2009.

472.1.2. Auch die Systematik der ARegV gebietet das Abstellen auf Istwerte bei der Ermittlung des Erweiterungsfaktors. Nach den Vorschriften der ARegV fließen in die Erlösobergrenze grundsätzlich nur tatsächliche Werte für die wesentlichen Einzelkomponenten ein, wie bei der Bestimmung der Ausgangsbasis nach § 6 ARegV oder der Anpassung der Erlösobergrenze aufgrund einer Änderung der dauerhaft nicht beeinflussbarer Kosten nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, HS. 1 ARegV. Soweit nach der ARegV ausnahmsweise auch Planwerte Berücksichtigung finden, ist vom Verordnungsgeber ein nachträglicher Abgleich und damit eine Korrektur der Planwerte aufgrund der tatsächlichen Werte vorgeschrieben. So wird für die jährliche Anpassung der Kosten der vorgelagerten Netzebene nach § 4 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ARegV ein Abgleich auf dem Regulierungskonto nach § 5 Abs. 1 S. 2 ARegV vorgesehen. Dieser nachträgliche Ausgleich ist nicht etwa nur dem Umstand geschuldet, dass die Anpassung der Erlösobergrenze in diesem Fall vom Netzbetreiber eigenständig vorgenommen wird, sondern entspricht dem System der Anreizregulierungsverordnung, möglichst tatsächliche Werte bei der Erlösobergrenzenfestsetzung in Ansatz zu bringen. Dies wird auch bei den von der Regulierungsbehörde im Voraus zu genehmigenden Investitionsbudgets deutlich, die gemäß § 23 Abs. 5 ARegV mit einem

Investitionsbudgets deutlich, die gemäß § 23 Abs. 5 ARegV mit einem Widerrufsvorbehalt für den Fall zu versehen sind, dass die Investition nicht der Genehmigung entsprechend durchgeführt wird. Auch bei dem von der Regulierungsbehörde in die Erlösobergrenze einzubeziehenden pauschalierten Investitionszuschlag wird bei Unterschreiten des einbezogenen Zuschlags ein Ausgleich der Differenz in der folgenden Regulierungsperiode durch § 25 Abs. 3 ARegV angeordnet. Für den Erweiterungsfaktor ordnet die ARegV keine derartige nachträgliche Überprüfung der Planwerte anhand der tatsächlichen Werte und eine Korrektur der Erlösobergrenzen an. Das Fehlen einer entsprechenden Regelung in der ARegV macht deutlich, dass der Verordnungsgeber den Ansatz von Istwerten bei der Ermittlung des Erweiterungsfaktors vorausgesetzt hat. Dem trägt auch die ab dem 09.09.2010 geltende Änderung des § 10 ARegV Rechnung, die nunmehr ausdrücklich klarstellt, dass für die Frage der nachhaltigen Änderung der Versorgungsaufgabe der Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblich ist. Der Bundesrat hat in seiner Beschlussbegründung (BR- Drs. 312/10 (Beschluss) vom 09.07.2010, S. 20) hierzu ausgeführt, dass die Änderungen bereits tatsächlich eingetreten sein müssen und der Ansatz von Planwerten für die Beurteilung von Änderungen ausgeschlossen ist.

482.1.3. Auch aus der Anlage 2 zu § 10 ARegV kann die Betroffene nichts Gegenteiliges zu ihren Gunsten herleiten. Zwar wird in den in der Anlage 2 enthaltenen Formeln das Basisjahr (0) in das Verhältnis zum Jahr "t" der jeweiligen Regulierungsperiode gesetzt. Der Index "t" gibt das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode an. Mit dem Index "t" ist jedoch noch keine Aussage dazu verbunden, welcher Bezugszeitraum für ein in der Formel mit "t" bezeichnetes Element zur Anwendung kommt. Dies bestimmt sich vielmehr nach Maßgabe der entsprechenden Vorschriften der Verordnung, vorliegend nach §§ 4, 10 ARegV. Die Anlage 2 beinhaltet demgegenüber lediglich die mathematischen Formeln und damit das "wie" der Ermittlung des Erweiterungsfaktors (OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.01.2010, Az. 202 EnWG 3/09, S. 14f.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.01.2010, Az. Kart W 3/09, S. 13f.).

492.1.4. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 3 Abs. 1 S. 5 HS. 2 StromNEV. Dieser bezieht sich ebenso wie § 6 Abs. 1 S. 2 ARegV in der bis zum 08.09.2010 gültigen Fassung auf die Frage der Kostenermittlung. Die Ermittlung des Erweiterungsfaktors und seine Wirkung in der Regulierungsformel lösen sich aber von der konkreten Kostenerhöhung gemessen in Euro. Stattdessen wird auf die in § 10 Abs. 2 S. 2 ARegV genannten Strukturparameter gemessen in Quadratkilometer, Anzahl und Kilowatt abgestellt und die dem Netzbetreiber zugebilligte Erlösobergrenze verhältnismäßig angehoben (Hummel in Danner/Theobald, EnWG, 60. Ergänzungslieferung Juni 2008, § 10 ARegV, R. 25). Damit ist die zu § 3 Abs. 1 S. 5, HS. 2 StromNEV im Rahmen der Kostenregulierung ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Beschlüsse vom 14.08.2008, Az. KVR 35/07 Stadtwerke Neustadt an der Weinstraße und vom 07.04.2009, Az. EnVR 6/08 Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar) auf die Ermittlung des Erweiterungsfaktors nach § 10 ARegV schon nicht anwendbar.

502.1.5. Das Abstellen auf Istwerte im Rahmen der Ermittlung des Erweiterungsfaktors steht auch im Einklang mit den Vorgaben des § 21 Abs. 1 EnWG, wonach die Entgelte für den Netzzugang angemessen sein müssen. Die zeitnahe Berücksichtigung der Veränderung der Versorgungsaufgabe durch Anpassung der Erlösobergrenze wird durch § 4 Abs. 4 S. 2, HS. 1 ARegV gewährleistet, wonach ein Antrag auf Berücksichtigung eines Erweiterungsfaktors einmal jährlich gestellt werden kann, wie es die Betroffene für das Jahr 2011 auch bereits getan hat. § 17 Abs. 2 S. 2 ARegV

berechtigt den Netzbetreiber sodann zur Anpassung der Netzentgelte.

C. 51

I. 52

53Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Da die Beschwerde keinen Erfolg hat, hat die Betroffene die Gerichtskosten zu tragen und der gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

54II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der Betroffenen an einer höheren Festsetzung des Erweiterungsfaktors und der daraus resultierenden Erhöhung der Erlösobergrenzen für die Jahre 2010 bis 2013 bemisst der Senat entsprechend den Angaben der Parteien auf insgesamt EUR.

D. 55

56Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung: 57

58Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 Satz 2, 80 Satz 2 EnWG).

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Anmerkungen zum Urteil