Urteil des OLG Düsseldorf vom 19.11.2010
OLG Düsseldorf (kläger, vollmacht, ausfertigung, treu und glauben, abschluss, anlage, unterlagen, urkunde, zwangsvollstreckung, darlehensvertrag)
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-17 U 15/07
Datum:
19.11.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
17. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-17 U 15/07
Vorinstanz:
Landgericht Duisburg, 3 O 185/05
Normen:
ZPO §§ 256 Abs. 2, 767; RBerG Art. 1 § 1; BGB §§ 134, 171, 172, 812
Leitsätze:
1.
Zur Unwirksamkeit einer persönlichen Haftungsübernahme und
notariellen Unterwerfungserklärung bei Unwirksamkeit einer
Vollmachtserklärung nach den Vorschriften des RBerG im Rahmen
eines finanzierten Immobilenkaufs über einen Treuhänder
2.
Zur Unwirksamkeit von Darlehensverträgen mangels Rechtsscheins
einer wirksam erteilten Vollmacht und zur Beweislast für das Vorliegen
einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde
3.
Zur Zulässigkeit einer Zwischenfeststellungswiderklage
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Das am 20. Dezember 2006 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des
Landgerichts Duisburg (3 O 185/05) wird abgeändert und deren
Versäumnisurteil vom 14. Dezember 2005 aufgehoben.
Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars K. aus
Ludwigshafen vom 31. März 1992 (UR-Nr. 1163/92) wird für unzulässig
erklärt, soweit sie gegen das persönliche Vermögen der Kläger gerichtet
ist.
Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus den Darlehensverträgen
0240101-87 und 0240101-88 keine Ansprüche gegen die Kläger
zustehen.
Die Zwischenfeststellungswiderklage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte, mit Ausnahme der durch
die Säumnis der Kläger im Verhandlungstermin am 14. Dezember 2005
entstandenen Kosten, die den Klägern auferlegt werden.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung in Höhe von 78.000,00 € abwenden, wenn
nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leisten.
Gründe:
1
I.
2
Die Kläger wenden sich mit der Vollstreckungsgegenklage sowie im Wege der
prozessualen Gestaltungsklage gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus
einer notariellen Urkunde vom 31.03.1992, soweit sie gegen das persönliche Vermögen
der Kläger gerichtet ist.
3
Die Kläger erwarben durch notarielle Urkunde vom 31.03.1992 (UR-Nr. 1163/92 des
Notars K. aus Ludwigshafen) eine im Objekt "Studienresidenz" in M. gelegene
Eigentumswohnung (Nr. 209), bestellten zugunsten der Beklagten bzw. ihrer
Rechtsvorgängerin eine Grundschuld im Nennbetrag von 129.000,00 DM zzgl. Zinsen
und Nebenleistungen, übernahmen hierfür auch die persönliche Haftung und
unterwarfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen. Bei
der Erstellung dieser Urkunde wurden sie von der Fa. H. & K. Steuerberatungs GmbH
vertreten (vgl. Bl. 79-93, 117, 133-139 GA). Zuvor hatten sie mit der H. & K.
Steuerberatungs GmbH durch notarielle Urkunde des Notars S. aus Oststeinbek vom
08.12.1991 (UR-Nr. 882/1991) einen Treuhandvertrag zur Abwicklung des Erwerbs der
Eigentumswohnung geschlossen und ihr Vollmacht zum Abschluss aller im
Treuhandvertrag genannten Rechtsgeschäfte, u. a. zum Erwerb des
Wohnungseigentums und zur Vermittlung der Fremdfinanzierungsmittel sowie zur
Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen, erteilt (Anlage
B1).
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Zur Finanzierung der Wohnung schloss die Treuhänderin mit der Beklagten zunächst
einen Zwischenfinanzierungsvertrag über 128.280,00 DM, der seitens der Treuhänderin
am 18.12.1991 unterzeichnet wurde; die Unterschrift der Beklagten auf dem
Darlehensvertrag ist auf den 19.12.1991 datiert, diejenige auf einem Zusatzblatt auf den
30.12.1991 (Bl. 1625 GA). Der Zwischenfinanzierungsvertrag wurde den Klägern mit
einem auf den 19.12.1991 datierten, am 21.01.1992 abgesandten und ihnen am
23.01.1992 zugestellten Schreiben (Anlage B 8, Bl. 290-52 GA = Anlage BB 29, Bl.
813ff. GA) übersandt. Diesem Schreiben war ein "Merkblatt für noch einzureichende
Unterlagen" beigefügt. Bereits mit Schreiben vom 17.01.1992 hatte die Beklagte den
Klägern mitgeteilt, dass das Darlehen am 31.12.1991 in Anspruch genommen worden
sei (Anlage BB 3, Bl. 505 GA).
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Der Zwischenfinanzierungsvertrag wurde durch einen Endfinanzierungsvertrag
abgelöst, mit dem den Klägern seitens der Beklagten zwei Darlehen über 109.038,00
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abgelöst, mit dem den Klägern seitens der Beklagten zwei Darlehen über 109.038,00
DM und 17.317,80 DM gewährt wurden (Anlage B 3). Dieser den Klägern mit Schreiben
vom 06.10.1992 (Anlage B 4) übersandte Vertrag wurde durch die Treuhänderin am
29.09.1992 unterzeichnet, die Unterschrift der Beklagten ist undatiert. Mit Schreiben vom
20.10.1992 wurde den Klägern die Auszahlung des "mit Wirkung vom 30.09.1991
zugesagten" Darlehens Nr. 0240101-88 für den 30.10.1992 angekündigt (Bl. 125 GA);
das Darlehen Nr. 0240101-87 war bereits am 30.09.1992 zur Verfügung gestellt worden.
Sowohl nach dem Zwischenfinanzierungsvertrag als auch nach dem
Endfinanzierungsvertrag waren die Kläger zur Stellung einer Grundschuld über
128.300,00 DM und zur Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in ihr persönliches
Vermögen verpflichtet.
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Nachdem die Kläger ihre Zahlungen auf die Darlehen ab November 2002 eingestellt
hatten, kündigte die Beklagte die Darlehen mit Schreiben vom 21.01.2003, stellte eine
Forderung von 64.997,58 € zur Rückzahlung fällig und kündigte
Zwangsvollstreckungsmaßnahmen an.
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Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug
genommen.
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Durch Versäumnisurteil vom 14.12.2005 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf
den Einspruch der Kläger hat das Landgericht Beweis erhoben über die Behauptung
der Beklagten, ihr habe bei Abschluss der Darlehensverträge mit den Klägern eine
Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde des Notars S. aus Oststeinbek vom
08.12.1991 vorgelegen. Es hat sodann mit dem angefochtenen Schlussurteil das
Versäumnisurteil aufrechterhalten und hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Zwar sei der
Titel, aus dem die Beklagte die Zwangsvollstreckung betreibe, unwirksam, weil die
Kläger bei Abgabe der notariellen Unterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten
worden seien; die dem Vertreter erteilte Vollmacht sei wegen eines Verstoßes gegen
das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Kläger könnten sich hierauf nach Treu und
Glauben jedoch nicht berufen, weil sie nach dem Darlehensvertrag verpflichtet gewesen
seien, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu
unterwerfen. Der Darlehensvertrag sei trotz der Nichtigkeit der Vollmacht wirksam, weil
für die Beklagte der Rechtsschein einer wirksam erteilten Vollmacht bestanden habe. Ihr
habe nämlich bei Abschluss des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der notariellen
Vollmacht vorgelegen; dies habe die Beweisaufnahme ergeben. Die gegen den
titulierten Anspruch erhobenen materiell-rechtlichen Einwendungen seien ebenfalls
unbegründet. Den Klägern stünden gegen die Beklagte keine
Schadensersatzansprüche wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten zu.
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Hiergegen richtet sich die frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung
der Kläger. Sie machen unter ausführlicher Vertiefung und Wiederholung ihres
erstinstanzlichen Sachvortrages im Wesentlichen geltend:
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Das Landgericht sei nach den Aussagen der Zeugen Sch. und C. zu Unrecht davon
ausgegangen, dass der Beklagten, die dies nachzuweisen habe, rechtzeitig eine
Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe; das sei mitnichten der Fall gewesen.
Nach den Aussagen der Zeugen könne man nicht davon ausgehen, dass der Beklagten
bei Einrichtung des Darlehenskontos, bei Auszahlung des
Zwischenfinanzierungsdarlehens oder beim Abschluss des
Zwischenfinanzierungsvertrages eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe; die
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Beklagte habe vielmehr aufgrund von Kopien, Faxschreiben oder Notarbestätigungen
gehandelt. Auch beim Abschluss des Endfinanzierungsvertrages habe keine
Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen. Folglich könne sich die Beklagte nicht auf den
Rechtsschein der Vollmachtsurkunde berufen. Überdies habe die Auszahlung der
Darlehensvaluta nicht dazu geführt, dass die Kläger das
Zwischenfinanzierungsdarlehen empfangen hätten. Durch die Auszahlung des zur
Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens bestimmten Endfinanzierungsdarlehens
sei die Beklagte daher ungerechtfertigt bereichert worden. Insoweit rechnen die Kläger
mit einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den
Darlehensrückzahlungsanspruch auf.
Schließlich sind die Kläger der Auffassung, die Beklagte sei ihnen zum Schadensersatz
aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden verpflichtet, nachdem der Kaufpreis
sittenwidrig überteuert gewesen sei und die Kläger beim Erwerb der Wohnung arglistig
über die Höhe der Innenprovisionen sowie der zu erwartenden Mieterträge und die
Werthaltigkeit der Mietgarantie getäuscht worden seien, was sich die Beklagte nach den
Grundsätzen des institutionalisierten Zusammenwirkens – hier mit der F.-Gruppe –
zurechnen lassen müsse.
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Die Zwischenfeststellungsklage sei – so meinen die Kläger – wegen doppelter
Rechtshängigkeit unzulässig.
14
Die Kläger beantragen,
15
unter "Aufhebung" des angefochtenen Urteils
16
1.
17
die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars K. aus
Ludwigshafen vom 31.03.1992 (UR-Nr. 1163/92) für unzulässig zu erklären, soweit
sie gegen das persönliche Vermögen der Kläger gerichtet ist;
18
2.
19
festzustellen, dass der Beklagten aus den Darlehensverträgen Nr. 0240101-87 und
0240101-88 keine Ansprüche zustehen;
20
Die Beklagte beantragt,
21
die Berufung zurückzuweisen.
22
Sie hat ferner im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen,
23
1.
24
dass der Zwischenfinanzierungsvertrag zwischen den Klägern und der D. Bank AG
vom 18./30.12.1991 über 128.280,00 DM betreffend Konto-Nr. 243/240101-01
sowie die Endfinanzierungsverträge vom 29.09.1992 über 109.038,00 DM auf
Konto-Nr. 243/240101-87 und über 19.242,00 DM auf Konto-Nr. 243/240101-88
wirksam sind;
25
2.
26
dass den Klägern gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch aus bzw. im
Zusammenhang mit der Finanzierung des Erwerbs der Eigentumswohnung Nr. 209
in der Studienresidenz in M., Duisburger Straße, zusteht.
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In der mündlichen Verhandlung vom 12.05.2010 hat die Beklagte ihre
Zwischenfeststellungswiderklage in Ziff. 1. auf die Frage der Wirksamkeit der
Endfinanzierungsverträge vom 29.09.1992 beschränkt.
28
Die Kläger haben der teilweisen Rücknahme der Widerklage nicht zugestimmt und
beantragen,
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die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten zurückzuweisen.
30
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil, mit dem die Klage zu Recht
abgewiesen worden sei, und insbesondere die Beweiswürdigung des Landgerichts.
31
Sie hat mit der Berufungserwiderung und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat
am 29.08.2008 vorgetragen, eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht habe der
Beklagten bei Unterzeichnung des Zwischenfinanzierungsvertrages am 30.12.1991
vorgelegen. Später hat sie dann vorgetragen, der Zwischenfinanzierungsvertrag sei
"frühestens" am 30.12.1991, möglicherweise auch erst kurz vor Versendung des
Darlehensvertrages unterschrieben worden (Schriftsatz vom 30.12.2008). Der
Darlehensvertrag sei auch erst mit Zugang der Vertragsurkunde beim Kunden zustande
gekommen, so dass es ausgereicht hätte, wenn zu diesem Zeitpunkt eine Ausfertigung
der Vollmacht vorgelegen hätte. Der Zeitpunkt ihres Eingangs bei der Beklagten lasse
sich jedoch aufgrund der Tatsache, dass ihr kein Übersendungsschreiben mehr
vorliege, nicht nachvollziehen. Jedenfalls habe – worauf es maßgeblich ankomme – die
Ausfertigung der Vollmacht bei Unterzeichnung des Endfinanzierungsvertrages
vorgelegen.
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Auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Darlehenskontos oder denjenigen der Auszahlung
der Darlehensvaluta – hier am 31.12.1991 – komme es für die Wirksamkeit des
Darlehensvertrages nicht an. Da die Ausfertigung der Vollmacht aber am 30.12.1991
vorgelegen habe, hätten die Kläger die Darlehensvaluta entgegen ihrer Auffassung
empfangen und seien jedenfalls nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zu deren
Rückgewähr verpflichtet. Im Übrigen – so meint die Beklagte – sei sie nur gehalten
vorzutragen und nachzuweisen, dass die Ausfertigung der Vollmacht bei Abschluss des
Endfinanzierungsvertrages vorgelegen habe. Soweit sich die Kläger demgegenüber auf
einen Bereicherungsanspruch wegen der der Beklagten vermeintlich zu Unrecht
zugeflossenen Valuta aus dem Endfinanzierungsvertrag beriefen, sei es an ihnen
nachzuweisen, dass die Ausfertigung der Vollmacht bei Abschluss des
Zwischenfinanzierungsvertrages nicht vorgelegen habe. Außerdem fehle es an
hinreichendem Vortrag der Kläger zu der Frage, in welcher Höhe die
Zwischenfinanzierung überhaupt in Anspruch genommen worden sei; die Beklagte
selbst könne hierzu nichts weiter vortragen, da die das Zwischenfinanzierungskonto
betreffenden Unterlagen bereits vernichtet worden seien.
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Im Hinblick auf die von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzansprüche trägt
die Beklagte vor, ein institutionalisiertes Zusammenwirken zwischen ihr und dem
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Vertrieb habe es nicht gegeben, sie habe sich vielmehr auf ihre Rolle als Kreditgeberin
beschränkt. Eine arglistige Täuschung über Innenprovisionen und über "unrealistische
Mietgarantien" bestreitet sie; eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen bestehe
nicht.
Die von ihr erhobene Zwischenfeststellungswiderklage hält die Beklagte für zulässig, da
die Wirksamkeit der Darlehensverträge ebenso wie die Frage, ob den Klägern gegen
die Beklagte Schadensersatzansprüche zustehen, für die Entscheidung des
Rechtsstreits vorgreiflich seien.
35
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Sch. und C..
36
II.
37
Die Berufung der Kläger ist zulässig und begründet.
38
Die unter Berufung auf die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels in entsprechender
Anwendung von § 767 ZPO erhobene prozessuale Gestaltungsklage ist ebenso
zulässig und begründet wie der Antrag auf Feststellung, dass der Beklagten keine
Ansprüche aus den Endfinanzierungsverträgen zustehen.
39
Die erstmals im Berufungsverfahren erhobene Zwischenfeststellungswiderklage ist
dagegen teils unzulässig, teils unbegründet.
40
Zur Klage:
41
1.
42
Die prozessuale Gestaltungsklage mit dem Ziel, die Zwangsvollstreckung aus der
notariellen Urkunde vom 31.03.1992 für unzulässig zu erklären, ist begründet, weil die
Kläger mit der notariellen Urkunde vom 31.03.1992 nicht wirksam die persönliche
Haftung für den Nennbetrag der Grundschuld samt Zinsen und Nebenleistungen
übernommen und sich insoweit der Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen
unterworfen haben. Bei der Errichtung dieser Urkunde wurden die Kläger von der Fa. H.
& K. Steuerberatungs GmbH vertreten, die sie hierzu mit notarieller Urkunde vom
08.12.1991 bevollmächtigt hatten. Die Fa. H. & K. besaß jedoch keine
Vertretungsmacht, denn die ihr erteilte Vollmacht ist nach Art. 1 § 1 Satz 1 RBerG in
Verbindung mit § 134 BGB nichtig. Auf die zutreffenden Ausführungen unter Ziff. II. 1. a)
des angefochtenen Urteils wird zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen
verwiesen.
43
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Kläger nicht nach den Grundsätzen
von Treu und Glauben gehindert, sich auf die Unwirksamkeit der Vollmacht zu berufen.
44
a)
45
Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst
schuldrechtlich verpflichtet, ein selbstständiges Schuldversprechen mit einer
Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit
abzugeben, verhält er sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen
Nichterfüllung seiner Verpflichtung Vorteile zu ziehen. Ihm ist es für diesen Fall mithin
46
nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung zu
berufen, was auch dann gilt, wenn die Nichtigkeit der Vollmacht auf einem Verstoß
gegen das Rechtsberatungsgesetz beruht und sich die Verpflichtung zu
Schuldanerkenntnis und Unterwerfungserklärung in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen befindet (vgl. BGH, U. vom 22.05.2007, XI ZR 338/05, Rz. 14; U.
vom 22.10.2003, IV ZR 398/02, NJW 2004, 59ff., Rz. 20, zitiert nach juris, st. Rspr.). Im
vorliegenden Fall enthalten sowohl der Zwischenfinanzierungsvertrag als auch der
Endfinanzierungsvertrag die Verpflichtung des Darlehensnehmers, sich der
Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen. Ein treuwidriges
Verhalten der Kläger liegt in der Berufung auf die Unwirksamkeit der notariellen
Vollmachtserklärung aber dennoch nicht, denn der Senat vermag nicht festzustellen,
dass die Darlehensverträge wirksam zustande gekommen sind und sich die Kläger
mithin wirksam zur Abgabe der Unterwerfungserklärungen verpflichtet haben.
Die Kläger wurden aufgrund des Umstandes, dass die der Treuhänderin erteilte
Vollmacht nach den Bestimmungen des Rechtsberatungsgesetzes in Verbindung mit §
134 BGB nichtig war, auch beim Abschluss der Darlehensverträge nicht wirksam
vertreten. Da für eine Genehmigung der hiernach schwebend unwirksamen
Darlehensverträge durch die Kläger (§ 177 Abs. 1 BGB) keine hinreichenden
Anhaltspunkte vorliegen, wären die Darlehensverträge mithin nur wirksam, wenn sich
die Beklagte nach den §§ 171, 172 BGB auf den Rechtsschein einer ihr vorliegenden
Vollmachtsurkunde berufen könnte, ihr also bei Abschluss der Darlehensverträge eine
Ausfertigung der notariellen Erklärung vom 08.12.1991 vorgelegen hätte. Das kann der
Senat nicht feststellen, und zwar weder für den Zwischenfinanzierungsvertrag noch für
den Endfinanzierungsvertrag.
47
Die Beweislast für das Vorliegen einer Ausfertigung der notariellen Urkunde vom
08.12.1991 trägt die Beklagte. Im Unterschied zu dem vom Bundesgerichtshof am
23.09.2008 entschiedenen Fall (XI ZR 262/07, WM 2008, 2155ff., Rz. 21; vgl. auch BGH,
28.04.2009, XI ZR 228/08, Rz. 24) geht es hier nicht darum, dass die Kläger
bereicherungsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagte geltend machen, bei denen sie
das Fehlen des rechtlichen Grundes für eine Leistung und nach der zitierten – nach
Auffassung des Senats allerdings zweifelhaften – Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes auch das Fehlen einer Rechtsscheinsvollmacht im Sinne der §§
171, 172 BGB zu beweisen hätten. Vielmehr ist es bei der hier gegebenen
Fallkonstellation Sache der Beklagten, das Bestehen ihres Darlehensanspruchs bzw.
des Anspruchs auf Stellung einer Unterwerfungserklärung und damit die
Voraussetzungen der §§ 171, 172 BGB nachzuweisen. Die Konstellation einer
Vollstreckungsgegenklage bzw. der prozessualen Gestaltungsklage ändert hieran
nichts (vgl. BGH, NJW 2001, 2096ff., Rz. 19ff.).
48
Dieser Nachweis ist der Beklagten nicht gelungen. Der Senat vermag sich unter
Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der
von ihm wiederholten Beweisaufnahme (§ 286 ZPO) nicht die Überzeugung zu
verschaffen, dass der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung
der notariellen Urkunde vom 08.12.1991 – und nicht vielmehr nur Kopien, Faxkopien
oder notarielle Bestätigungen, die zur Erzeugung eines Rechtsscheins im Sinne der §§
171, 172 BGB nicht ausgereicht hätten – vorlag.
49
(aa)
50
Dies gilt zunächst für den Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages und den
Zeitraum bis zum Abschluss des Endfinanzierungsvertrages.
51
Urkunden, aus denen sich unmittelbar ergäbe, zu welchem Zeitpunkt die Beklagte in
den Besitz der Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde gekommen ist, existieren
nicht. Ein Übersendungsschreiben der Fa. F., in dem die von den Klägern erworbene
Wohnung Nr. 209 aufgeführt ist, liegt der Beklagten – auch wenn sie nach eigener
Einlassung hiernach nicht umfassend geforscht hat – nicht vor. Ebenso wenig ist die der
Beklagten vorliegende Vollmachtsurkunde mit einem Eingangsstempel versehen, aus
dem sich ihr Eingang bei der Beklagten entnehmen ließe.
52
Die Aussagen der Zeugen C. und Sch. haben den Beweis für die Richtigkeit der
Behauptung der Beklagten nicht erbracht.
53
Die Zeugin C. hat zwar ausgesagt, dass sie auf der für die Beklagte bestimmten
Ausfertigung der Darlehensurkunde (Bl. 1625 GA) bescheinigt habe, dass sie die
Unterschriften (der Vertreter der Treuhänderin) und das Vorliegen der notariellen
Vollmacht geprüft habe und nach dem dort aufgedruckten Datumsstempel davon
ausgehe, dass dies am 30.12.1991 gewesen sein müsse. Üblicherweise sei es so
gewesen, dass zunächst diese Prüfung erfolgt sei und danach der Darlehensvertrag
seitens der Beklagten unterschrieben worden sei.
54
Der Zeuge Sch. hat bekundet, es sei jeweils so verfahren worden, dass zunächst der
Darlehensantrag ausgefüllt und an den Treuhänder übersandt worden sei. Nach
Eingang des vom Treuhänder unterschriebenen Darlehensantrages seien die
Unterschriften sowie das Vorliegen einer Ausfertigung der notariellen Vollmacht von den
Mitarbeitern der Filiale A.-E. geprüft und das Ergebnis der Prüfung auf den
Darlehensanträgen vermerkt worden. Die Verträge seien sodann von ihm oder einem
anderen Zeichnungsberechtigten unterschrieben worden, wobei er das Vorliegen der
erforderlichen Unterlagen stichprobenartig überprüft habe. Diese Verfahrensweise habe
den Vorgaben einer internen Kontoeröffnungsrichtlinie der Beklagten entsprochen. Für
die Filiale A.-E. der Beklagten könne er ausschließen, dass man sich zum Nachweis der
Vollmacht mit einer Notarbestätigung statt einer Ausfertigung begnügt hätte.
55
Weder einzeln noch in der gebotenen Gesamtschau – auch mit dem Inhalt der
vorliegenden Urkunden – reichen diese Aussagen für den Nachweis der Behauptung
der Beklagten, ihr habe beim Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages eine
Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen, aus; ebenso wenig lassen die
Aussagen überhaupt Rückschlüsse auf den Zeitpunkt zu, an dem die Beklagte in den
Besitz der Ausfertigung der Vollmacht gelangt ist.
56
Dabei kommt es allerdings nicht entscheidend darauf an, dass sich die Zeugen nicht
mehr an den konkreten Einzelfall erinnern konnten; das ist angesichts des verstrichenen
Zeitraums von fast 19 Jahren mehr als verständlich. Entscheidend ist vielmehr, dass der
Senat nach den Zeugenaussagen und dem sonstigen Inhalt der Verhandlungen nicht
die Überzeugung gewinnen konnte, dass das von den Zeugen als "üblich"
beschriebene Verfahren tatsächlich "im Normalfall" und im vorliegenden Einzelfall so
angewendet worden ist. Dafür sind im Einzelnen folgende Erwägungen maßgeblich:
57
(1)
58
Der Senat geht hinsichtlich der Aussage der Zeugin C. davon aus, dass die Zeugin
subjektiv wahrheitsgemäße Angaben zur Sache gemacht hat. Die Zeugin konnte sich
jedoch an viele Einzelheiten nicht mehr erinnern; sie wusste weder, ob es bankinterne
Anweisungen gab, aus denen sich die Verpflichtung ergab, vor der Unterzeichnung des
Darlehensvertrages die Vollmacht zu prüfen, noch war ihr erinnerlich, ob es Ausnahmen
von einer solchen Regel gegeben hat. Auch eine Antwort auf die Frage, ob es ggf. im
Jahresendgeschäft Rückdatierungen gegeben habe, wusste sie nicht zu geben,
nachdem sie dies in früheren Vernehmungen noch für möglich gehalten hatte (vgl. etwa
Protokoll ihrer Vernehmung vor dem Landgericht Frankfurt/M. vom 20.05.2008, Anlage
BB 95, Bl. 1963R GA, Vernehmungsprotokoll des Amtsgerichts Albstadt vom
21.11.2008, Anlage BB 101, Bl. 1996 GA). Vor allem aber hat die Zeugin angegeben,
mittlerweile nicht mehr zu wissen, ob sie sich an viele Dinge noch richtig erinnere oder
ob es nur die Aussagen in einer Vielzahl anderer Verfahren seien, an die sie eine
Erinnerung habe. Der Beweiswert der Zeugenaussage C. ist daher hinsichtlich der
"Üblichkeit" einer bestimmten Handhabung in der Filiale A.-E. der Beklagten, aus der
sich Rückschlüsse auf die Handhabung im vorliegenden Einzelfall ziehen ließen,
maßgeblich eingeschränkt.
59
(2)
60
Nichts anderes gilt im Ergebnis für die Aussage des Zeugen Sch.. Denn dieser musste
einräumen, die ihm jeweils vorgelegten Unterlagen nur stichprobenartig auf ihre
Vollständigkeit überprüft zu haben, und deswegen nichts dazu sagen zu können, ob
sämtliche erforderlichen Unterlagen immer – und damit auch im vorliegenden Fall – vor
Unterzeichnung des Vertrages vorlagen.
61
Ungeachtet dessen ist die Aussage des Zeugen aber auch nicht frei von
Ungereimtheiten und Widersprüchen. So hat der Zeuge etwa ausgesagt, in der Filiale
A.-E. seien die auf den für die Beklagte bestimmten Ausfertigungen der
Darlehensverträge aufgebrachten Prüfstempel "nie" auch auf den für die
Darlehensnehmer bestimmten Ausfertigungen aufgebracht worden (S. 4/5 des
Protokolls vom 12.05.2010, Bl. 1913/1914 GA). Dies entspricht nachweislich nicht den
Tatsachen; die Kläger haben als Anlage BB 56 (Bl. 1495ff. GA) allein fünf
Darlehensverträge der Filiale A.-E. vorgelegt, auf denen Prüfstempel auf den für die
Darlehensnehmer bestimmten Ausfertigungen aufgebracht sind. Einen
nachvollziehbaren Grund hierfür konnte der Zeuge nicht angeben. Soweit der Zeuge
ausgeschlossen hat, dass sich die Mitarbeiter seiner Filiale mit einer Notarbestätigung
bzw. einfachen Kopie statt einer Ausfertigung der Vollmacht begnügt hätten,
widerspricht das früheren Aussagen; so hat der Zeuge am 15.08.2008 vor dem
Amtsgericht Albstadt ausgesagt, dass er genau dies zwar im dortigen Fall für
unwahrscheinlich halte, aber auch nicht ausschließen könne (Anlage BB 70, Bl. 1558R
GA). Schließlich hat der Zeuge zunächst bekundet, er gehe nach den ihm vorgelegten
schriftlichen Unterlagen davon aus, seine Unterschrift am 30.12.1991 geleistet zu
haben, während er sich auf Vorhalt später dahingehend korrigieren musste, dass er
seine Unterschrift ggf. auch erst in der Zeit zwischen dem 30.12.1991 und der
Versendung der Unterlagen am 21.01.1992 geleistet haben könnte.
62
(3)
63
Darüber hinaus liegen weitere Umstände vor, die jedenfalls in ihrer Gesamtheit mehr als
nur theoretische Zweifel an einer "ordnungsgemäßen" Handhabung im Sinne der vom
64
Zeugen Sch. in Bezug genommenen Kontoeröffnungsrichtlinie wecken, so dass der
Senat letztlich nicht feststellen kann, dass (und wann) der Beklagten eine Ausfertigung
der notariellen Vollmacht vorgelegen hat.
So hat etwa der Zeuge Sch. ausgesagt, dass nach seiner Erinnerung die
Kontoeröffnungsrichtlinie vorgesehen habe, bei Eröffnung des Kontos das Vorliegen
einer Ausfertigung der Vollmacht zu prüfen (S. 3 des Protokolls vom 12.05.2010, Bl.
1912 GA). Zugleich hat er aber – wie auch schon bei früheren Aussagen – eingeräumt,
dass es gerade im Jahresendgeschäft vorgekommen sei, dass Konten eröffnet und
Darlehen ausgezahlt worden seien, obwohl noch keine Ausfertigung der Vollmacht
vorgelegen habe (S. 4 des Protokolls, Bl. 1913 GA). Wenn auch dieses Verfahren mit
sog. Rückbuchungsvereinbarungen abgesichert worden sein mag, so hätten doch
hiermit die Mitarbeiter der Beklagten gegen deren eigene Richtlinien verstoßen. Es ist
daher durchaus zweifelhaft, dass die Mitarbeiter der Beklagten dieselbe Richtlinie an
anderer Stelle penibel eingehalten haben wollen, zumal die Problematik
"Unwirksamkeit der Vollmachten wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz"
doch im maßgeblichen Zeitraum überhaupt keine Rolle spielte.
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Auch die insgesamt unklare Datenlage weckt maßgebliche Zweifel an der Einhaltung
richtlinienkonformer Arbeitsabläufe in der Filiale A.-E.. So ist es – jedenfalls in den sog.
Jahresendfällen – unstreitig zu Rückdatierungen der Darlehensverträge gekommen, um
den Darlehensnehmern steuerliche Vorteile zu sichern. Ferner stimmt das auf dem
Darlehensvertrag aufgedruckte Datum "19.12.1991" unstreitig nicht mit dem
tatsächlichen Datum der Unterschriftsleistung überein und weicht zudem von dem auf
dem "Zusatzblatt zum Darlehensantrag" vermerkten Datum "30.12.1991" ab. Das mag
seine Ursache in technischen Gegebenheiten haben, entspricht aber nicht den üblichen,
an den Geschäftsverkehr einer deutschen Großbank anzulegenden
Sorgfaltsmaßstäben. Gleiches gilt für den Umstand, dass die Mitarbeiter der Beklagten
nach deren eigener Einlassung (Schriftsatz vom 15.02.2010, Bl. 1778 GA) den
Übersendungsschreiben der Fa. F. keine größere Bedeutung beigemessen und deren
Eingang daher nicht mit einer erhöhten Sorgfalt mittels Aufbringung von
Eingangsstempeln dokumentiert hätten. Es dürfte im Bankgeschäftsverkehr eher
unüblich sein, den Eingang von Schriftstücken nicht zeitlich zu dokumentieren;
nahegelegen hätte dies aber jedenfalls dann, wenn man, wie die Beklagte behauptet,
dem Vorliegen der Ausfertigungen der notariellen Vollmachten besondere Bedeutung
beimaß.
66
Hinzuweisen ist ferner auf das auf den 19.12.1991 datierte Schreiben der Beklagten an
die Kläger, mit dem ihnen am 21.01.1991 die Darlehensunterlagen sowie ein "Merkblatt
über noch einzureichende Unterlagen" übersandt wurde (Anlage BB 29, Bl. 813-814
GA). Auf diesem Merkblatt ist u. a. die notarielle Annahmeerklärung und Vollmacht
angekreuzt. Träfe dieses Merkblatt inhaltlich zu, hätte der Beklagten die Ausfertigung
der notariellen Vollmacht zum Zeitpunkt der Absendung dieses Schreibens noch nicht
vorgelegen. Ist das Schreiben dagegen inhaltlich unrichtig, weil es bereits vor Eröffnung
des Darlehenskontos vorbereitet und später nicht mehr abgeändert wurde, wie die
Beklagte behauptet und wie auch der Zeuge Sch. ausgesagt hat, lässt das wiederum
Schlüsse auf die Ordnungsgemäßheit der Geschäftsabläufe in der Filiale A.-E. zu, die
es in der Gesamtschau mit den vorab erörterten Umständen nicht wahrscheinlich
machen, dass die Beklagte ausgerechnet darauf besonderes Augenmerk gelegt haben
will, dass ihr bei Unterzeichnung, spätestens aber Absendung des Vertrages eine
Ausfertigung der notariellen Vollmachten vorlag.
67
(4)
68
Schließlich weckt auch der wenig stringente und teils widersprüchliche Sachvortrag der
Beklagten selbst Zweifel an der Richtigkeit ihrer Behauptung, ihr habe beim Abschluss
des Zwischenfinanzierungsvertrages eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht
vorgelegen.
69
So hat die Beklagte zunächst behauptet, den Darlehensvertrag am 30.12.1991
unterzeichnet zu haben; so noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am
29.08.2008. Erst mit Schriftsatz vom 30.12.2008 hat sie dann vorgetragen, der Vertrag
sei frühestens am 30.12.1991 und spätestens am 21.01.1992 kurz vor Absendung der
Unterlagen an die Kläger unterzeichnet worden. Letzteres stünde allerdings im
Widerspruch zum Schreiben der Beklagten an die Kläger vom 17.01.1992 (Anlage BB 3,
Bl. 505 GA) dessen Inhalt denknotwendig voraussetzt, dass die Beklagte den
Darlehensvertrag schon als abgeschlossen ansah. Mit dem – nicht nachgelassenen –
Schriftsatz vom 12.11.2010 kehrt sie sodann wieder zur ursprünglichen Darstellung
zurück.
70
Ferner hat die Beklagte noch mit Schriftsatz vom 30.12.2008 behauptet, ihr sei kein Fall
bekannt, in denen Prüfstempel auf die für die Darlehensnehmer bestimmten
Ausfertigungen der Darlehensverträge aufgebracht worden seien. Dies hat sich als
unzutreffend herausgestellt (s. Anlage BB 56, Bl. 1495ff. GA). Wenn dies auch
notwendigerweise Spekulation bleiben muss, so erscheint es immerhin nicht
ausgeschlossen, dass Prüfstempel nur auf denjenigen "Ausfertigungen für den
Darlehensnehmer" angebracht wurden, bei denen die Ausfertigung der notariellen
Vollmacht zum Zeitpunkt der Versendung der Darlehensunterlagen an die
Darlehensnehmer vorlag, während dies in anderen Fällen – ggf. auch hier – eben nicht
erfolgte.
71
Schließlich ist auf den Sachvortrag der Beklagten zu den Übersendungsschreiben der
Fa. F. hinzuweisen, der sich ebenfalls im Nachhinein teils als unzutreffend
herausgestellt hat. So hatte die Beklagte behauptet, in einem Verfahren F. ./. D. Bank
(OLG Bamberg, 3 U 38/07) habe ihr ebenfalls kein Übersendungsschreiben vorgelegen
(Schriftsatz vom 09.10.2009, Bl. 1621 GA). Das ist – unstreitig – unzutreffend (vgl.
Schriftsatz der Kläger vom 04.12.2009, Bl. 1710 GA). Ferner hatte sie vorgetragen, in
einem Verfahren M. ./. D. Bank (LG Hechingen, 1 O 323/08) gebe es ebenfalls kein
Übersendungsschreiben. Auch das trifft nach eigener, späterer Einlassung der
Beklagten nicht zu (vgl. Schriftsatz vom 15.02.2010, Bl. 1781 GA).
72
Wenn auch der Beklagten hiermit keinesfalls vorsätzlicher Falschvortrag unterstellt
werden soll, so weckt doch der Umstand, dass sie sich mehrfach zur Richtigstellung
bzw. Änderung ihres Sachvortrages veranlasst gesehen hat, weitere Zweifel an der
Richtigkeit ihres Vorbringens insgesamt.
73
(5)
74
Die Schlussfolgerung, bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages seitens der
Beklagten oder jedenfalls vor Absendung der Darlehensunterlagen an die Kläger habe
der Beklagten üblicherweise und damit auch im vorliegenden Fall eine Ausfertigung der
notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen, vermag der Senat hiernach nicht zu ziehen.
75
Lässt sich aber dieser Schluss nicht ziehen, fehlt es zugleich an jeglichen
Anhaltspunkten für den Zeitpunkt, an dem die Urkunde der Beklagten erstmals vorlag.
(bb)
76
Steht hiernach nicht fest, dass der Beklagten eine Ausfertigung der Vollmacht beim
Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrages vorlag, so lässt sich ebenso wenig
feststellen, dass dies bei Abschluss des Enddarlehensvertrages der Fall war – was die
Kläger ausdrücklich bestritten haben.
77
Die Beklagte befindet sich zwar heute im Besitz der Ausfertigung, wie sie in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12.05.2010 durch deren Vorlage unter
Beweis gestellt hat. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, die
Ausfertigung der Vollmachtsurkunde müsse ihr, wenn nicht schon bei Abschluss des
Zwischenfinanzierungsvertrages, so doch wenigstens bei Abschluss des
Endfinanzierungsvertrages vorgelegen haben; genauso gut ist denkbar, dass ihr die
Ausfertigung erst in der Zeit nach dessen Abschluss übersandt wurde.
78
Aus der Aussage des Zeugen Sch. ergibt sich nichts anderes. Der Zeuge Sch. hat zwar
nach Vorhalt des Endfinanzierungsvertrages (Anlage B 3) ausgesagt, dass er nach den
Daten auf dem Darlehensformular davon ausgehe, dass die Unterschriften am
04.11.1992 geprüft worden seien und der Darlehensvertrag danach von der Beklagten
unterschrieben worden sei; gleiches soll der Zeuge W. – erstmals benannt mit
Schriftsatz vom 04.06.2010 – bekunden. Diese Aussage widerspricht jedoch ersichtlich
dem Inhalt der bei den Akten befindlichen Unterlagen. So geht aus dem als Anlage B 4
überreichten, an die Kläger gerichteten Schreiben der Beklagten vom 06.10.1992
hervor, dass der Darlehensvertrag bereits zu diesem Zeitpunkt unterzeichnet war und
mit dem Schreiben vom 06.10.1992 an die Kläger übersandt wurde. Aus den weiteren,
in der mündlichen Verhandlung am 12.05.2010 und bereits zuvor als Anlagen zum
Schriftsatz vom 10.05.2005 überreichten Unterlagen (Bl. 125-127 bzw. 1922-1924 GA)
folgt, dass das Darlehen Nr. 240101-87 den Klägern mit Schreiben vom 30.09.1992
zugesagt und am selben Tage in Höhe von 109.038,00 DM dem
Zwischenfinanzierungskonto gutgeschrieben wurde. Ferner ergibt sich aus diesen
Unterlagen, dass den Klägern am 20.10.1992 eine Mitteilung übersandt wurde, wonach
ihnen das mit Wirkung vom 30.09.1992 zugesagte Darlehen Nr. 240101-88 über
17.317,80 DM am 30.10.1992 zur Verfügung gestellt werde. Hiernach liegt es fern, dass
die Beklagte den Darlehensvertrag erst am oder nach dem 04.11.1992 unterschrieben
haben soll. Zudem ist es auch rechtlich unerheblich, ob die Vollmacht am 04.11.1992
vorlag, denn der Endfinanzierungsvertrag war bereits zuvor zustande gekommen – sei
es mit einer vor dem 06.10.1992 erfolgten Unterschrift der Beklagten oder sei es mit
Zugang der Schreiben vom 06. oder 20.10.1992.
79
Einer Vernehmung des Zeugen W. bedarf es unter diesen Voraussetzungen nicht.
80
b)
81
Selbst wenn demgegenüber der Beklagten bei Abschluss des
Endfinanzierungsvertrages eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorgelegen hätte
und der Endfinanzierungsvertrag mithin als wirksam anzusehen wäre, folgte daraus
nicht, dass sich die Kläger nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht auf die
Unwirksamkeit der notariellen Unterwerfungserklärung vom 31.03.1992 berufen
82
könnten.
Zwar wären die Kläger für diesen Fall an sich aus dem Endfinanzierungsvertrag zur
Stellung der unwirksamen Unterwerfungserklärung verpflichtet; hierauf hat der Senat
unter Ziff. II. 1 des Beschlusses vom 12.08.2009 schon hingewiesen. Das
Endfinanzierungsdarlehen diente jedoch ausschließlich der Prolongierung des
Zwischenfinanzierungskredits bzw. Ablösung des auf dem Zwischenfinanzierungskonto
bestehenden Schuldsaldos, auf die die Beklagte jedoch weder vertragliche noch
bereicherungsrechtliche Ansprüche hatte, so dass den Klägern insoweit ein
Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zusteht. Dann ist es aber nicht treuwidrig,
wenn sich die Kläger – selbst bei unterstellter Wirksamkeit des
Endfinanzierungsvertrages – auf die Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung
berufen, zu deren Gestellung sie von Anfang an nicht verpflichtet waren.
83
(aa)
84
Einen vertraglichen Anspruch auf Rückführung des auf dem
Zwischenfinanzierungskonto bestehenden Schuldsaldos, der sich nach Lage der Dinge
nur aus § 607 BGB a. F. ergeben konnte, hatte die Beklagte nicht, weil es – wie
ausgeführt – an einem wirksamen Zwischenfinanzierungsvertrag fehlte. Ihr stand aber
auch kein bereicherungsrechtlicher Anspruch gegen die Kläger auf Ausgleich des
Zwischenfinanzierungskontos aus den §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 818 BGB zu.
85
Die Kläger haben die auf das Zwischenfinanzierungskonto ausgezahlte Darlehenvaluta
nicht im bereicherungsrechtlichen Sinne "erlangt". Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes kann die kreditgebende Bank die rechtsgrundlos ausgezahlte
Darlehensvaluta von demjenigen verlangen, der die Zahlung erhalten hat, vom
Darlehensnehmer aus Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB), vom
Verkäufer der Wohnung, an den die Valuta aufgrund einer unwirksamen, dem
Darlehensnehmer nicht zurechenbaren Anweisung der Treuhänderin ausgezahlt
worden ist, im Wege der Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB). Ein
Darlehensnehmer hat die Darlehensvaluta aber nur empfangen und ist damit Schuldner
des Bereicherungsanspruchs der Bank, wenn die Zahlung auf ein für ihn wirksam
eingerichtetes Konto geleistet worden ist (BGH, U. vom 25.11.2008, XI ZR 426/07, Rz.
27). Dies setzt voraus, dass der Bank bei Eröffnung des Kontos oder wenigstens bei
Ausführung der Zahlungsanweisung eine wirksame oder wenigstens nach
Rechtsscheinsgrundsätzen als wirksam zu behandelnde Vollmacht vorlag (BGH, U.
vom 23.01.2007, XI ZR 44/06, NJW 2007, 1584ff., Rz. 15). Das lässt sich hier nicht
feststellen.
86
Der Zeitpunkt der Eröffnung des Zwischenfinanzierungskontos ist unklar; nach den
gegebenen Umständen spricht allerdings vieles dafür, dass das Konto am 19.12.1991 –
dem auf der Rückseite des Darlehensvertrages und auf dem am 21.01.1992
abgesandten Schreiben aufgedruckten Datum – eröffnet wurde; spätestens am
31.12.1991, dem Tag der Darlehensauszahlung, muss das Konto eröffnet gewesen
sein. Dass der Beklagten bereits zu dieser Zeit eine Ausfertigung der notariellen
Vollmacht vorgelegen hätte, vermag der Senat – wie ausgeführt – aber nicht
festzustellen.
87
Die Frage, ob der Beklagten eine Ausfertigung der Vollmacht vorlag, als sie auf
Veranlassung der Treuhänderin von dem den Klägern nicht zurechenbaren
88
Zwischenfinanzierungskonto Auszahlungen an die Verkäuferin der Wohnung oder
sonstige Empfänger vornahm, mag dahinstehen; dies wäre nur im Rahmen des § 818
Abs. 3 BGB von Bedeutung (BGH, U. vom 25.11.2008, XI ZR 426/07, Rz. 27). Indessen
lässt sich auch dies nicht feststellen (s. o.); damit sind auch die vom Konto
vorgenommenen Auszahlungen den Klägern bereicherungsrechtlich nicht zuzurechnen.
Zwar vollzieht sich in den Fällen der Leistung kraft Anweisung der
Bereicherungsausgleich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
grundsätzlich innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses, also zum einen
zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen im sogenannten
Deckungsverhältnis und zum anderen zwischen dem Anweisenden und dem
Anweisungsempfänger im sogenannten Valutaverhältnis. Dies gilt jedoch nur unter der
Voraussetzung, dass die Bank aufgrund einer wirksamen Anweisung für den
Kontoinhaber tätig wird oder diesem der Rechtsschein einer Anweisung zuzurechnen
ist. Andernfalls kann die Bank nur den Empfänger im Wege der Nichtleistungskondiktion
(§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) auf Rückzahlung des überwiesenen Geldbetrages in
Anspruch nehmen, und zwar auch dann, wenn diesem gegenüber dem vermeintlich
Anweisenden ein fälliger und einredefreier Anspruch in gleicher Höhe zusteht (vgl.
BGH, U. vom 28.04.2009, XI ZR 227/08, WM 2009, 1271ff., Rz. 21; U. vom 23.01.2007,
XI ZR 44/06, NJW 2007, 1584ff., Rz. 15).
(bb)
89
Soweit die Beklagte insoweit (mit Nichtwissen) bestreitet, dass das
Zwischenfinanzierungsdarlehen in voller Höhe zur Auszahlung gelangt sei, und hieraus
die Folgerung herleitet, sie sei um die auf dem Darlehenskonto 240101-01
gutgeschriebene Enddarlehensvaluta jedenfalls nicht in voller Höhe ungerechtfertigt
bereichert, führt dieser Einwand nicht zu einem anderen Ergebnis. Dabei mag
dahinstehen, ob die Beklagte nicht ohnehin substantiiert zum Verlauf des
Zwischenfinanzierungskontos hätte vortragen müssen, oder ob sie eines
weitergehenden Sachvortrages enthoben war, weil sie die das
Zwischenfinanzierungskonto betreffenden Unterlagen nach Ablauf der
Aufbewahrungsfristen berechtigterweise – wie sie behauptet – vernichtet hat. Der Senat
ist vielmehr nach dem Sachvortrag der Parteien, insbesondere den ihm vorliegenden
Unterlagen, davon überzeugt, dass das Endfinanzierungsdarlehen in voller Höhe dem
Ausgleich des auf dem Zwischenfinanzierungskonto vermeintlich zu Lasten der Kläger
bestehenden Schuldsaldos diente, auf den die Beklagte – wie ausgeführt – keinen
Anspruch hatte.
90
Die Kläger waren mit den im Zuge des Erwerbs des Wohneigentums geschlossenen
Verträgen insgesamt Verpflichtungen in Höhe von 128.280,00 DM eingegangen, wie
sich aus der Vorbemerkung des notariellen Treuhandvertrages vom 08.12.1991 (Anlage
B 1) ergibt. Mit dem Zwischenfinanzierungsvertrag wurde den Klägern genau dieser
Betrag zur Verfügung gestellt. Es liegen nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür vor,
dass die Kläger ihren Verpflichtungen gegenüber der Verkäuferin, der Treuhänderin
oder den sonstigen am Vertrieb der Wohnung Beteiligten nicht nachgekommen wären
oder die Beteiligten gar ganz oder teilweise auf ihre gegenüber den Klägern
bestehenden Ansprüche verzichtet hätten. Schon aus diesem Grunde ist die Annahme,
das Zwischenfinanzierungsdarlehen könne möglicherweise nicht vollständig zur
Auszahlung gelangt sein, eher fernliegend. Ebenso fernliegend ist es, dass die hierbei
namens der Kläger handelnde Fa. Hoffmann & Kuhlmann mit der Beklagten einen
Enddarlehensvertrag über einen bestimmten, insgesamt 126.355,80 DM betragenden
91
Nettobetrag geschlossen hätte, wenn nicht genau dieser Betrag zum Ausgleich des auf
dem Zwischenfinanzierungskonto bestehenden Schuldsaldos benötigt worden wäre. Im
Übrigen weisen die Kläger zu Recht darauf hin, dass andernfalls ein Guthaben auf dem
Zwischenfinanzierungskonto entstanden wäre, welches die Beklagte daran hätte
hindern müssen, dieses Konto zu schließen.
2.
92
Der auf die Feststellung, dass der Beklagten gegen die Kläger keine Ansprüche aus
den Darlehensverträgen Nr. 0240101-87 und 0240101-88 zustehen, gerichtete
Klageantrag ist angesichts des Umstandes, dass sich die Beklagte solcher Ansprüche
berühmt hat und noch berühmt, zulässig (§ 256 ZPO). Er ist nach den vorangehenden
Ausführungen auch begründet.
93
Zur Zwischenfeststellungswiderklage:
94
1.
95
Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten ist ungeachtet ihrer Teilrücknahme
im Termin vom 12.05.2010 im ursprünglichen Umfang rechtshängig geblieben, weil der
mit der Berufungserwiderung angekündigte Widerklageantrag bereits Gegenstand der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 29.08.2008 war und die Kläger der
Teilrücknahme nicht zugestimmt, sondern ihre Zustimmung mit Schriftsatz vom
20.03.2009 ausdrücklich verweigert haben (§ 269 Abs. 1 ZPO).
96
2.
97
Der Widerklageantrag zu 1) ist zulässig; derjenige zu 2) dagegen nicht.
98
Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Zwischenfeststellungswiderklage
erstmals in zweiter Instanz erhoben wurde; § 533 ZPO gilt für
Zwischenfeststellungswiderklagen nicht (BGH, U. vom 27.11.1969, NJW 1970, 425).
99
Sie ist auch nicht wegen anderweitiger Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO)
unzulässig. Eine Identität der Streitsache, die diesen Einwand rechtfertigen könnte,
besteht weder im Hinblick auf die von den Klägern mit ihrer Klage begehrte
Feststellung, dass der Beklagten aus den Endfinanzierungsverträgen keine Ansprüche
zustehen, noch auf die Zahlungsklage, die die Beklagte gegen die Kläger vor dem
Landgericht Hannover erhoben hat. Denn in beiden Verfahren ist die Wirksamkeit der
Darlehensverträge allenfalls eine Vorfrage; eine über die Wirksamkeit der
Darlehensverträge getroffene Entscheidung würde nicht in Rechtskraft erwachsen
(BGH, U. vom 15.12.2009, XI ZR 110/09, MDR 2010, 339ff., Rz. 15f.).
100
Zwingende Zulässigkeitsvoraussetzung einer solchen Klage ist nach § 256 Abs. 2 ZPO
jedoch, dass das Bestehen oder Nichtbestehen des streitigen Rechtsverhältnisses für
die Entscheidung der Hauptsache vorgreiflich ist, also ohnehin darüber befunden
werden muss, ob das streitige Rechtsverhältnis besteht. Dabei kommt es zwar nicht
darauf an, ob das Gericht seine Entscheidung notwendig auch auf diesen Grund stützen
muss; vielmehr ist es bei mehreren Begründungsmöglichkeiten für die
Hauptentscheidung ausreichend, dass das Rechtsverhältnis für einen der möglichen
Begründungswege ein notwendiges Glied ist. An der Vorgreiflichkeit fehlt es aber, wenn
101
die Entscheidung über die Hauptsache unabhängig davon ergeht, ob das zwischen den
Parteien streitige Rechtsverhältnis besteht (BGH, U. vom 15.12.2009, XI ZR 110/09,
MDR 2010, 339ff., Rz. 19). So liegt es hier hinsichtlich der Widerklageantrages zu 2); im
Rahmen der vom Senat über die Klage getroffenen Entscheidung bedurfte es einer
Klärung der Frage, ob den Klägern gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche
zustehen, gerade nicht.
3.
102
Der hiernach allein zulässige Widerklageantrag zu 1) ist in der Sache nicht begründet;
der Senat vermag, wie oben ausgeführt, nicht festzustellen, dass
Zwischenfinanzierungs- und Endfinanzierungsverträge wirksam sind.
103
III.
104
Der – nicht nachgelassene – Schriftsatz der Beklagten vom 12.11.2010 bot keinen
Anlass zu einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage.
105
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 344, 708 Nr. 10
und 711 ZPO. Die Sicherheitsleistung war auf 78.000,00 € (120% von 65.000,00 €)
festzusetzen, weil in Fällen, in denen ein Urteil die Zwangsvollstreckung für unzulässig
erklärt, bei der Bemessung der Sicherheitsleistung nicht nur die Verfahrenskosten,
sondern auch die dem Gläubiger durch die Vollstreckung des stattgebenden Urteils (§§
775 Nr. 1, 776 ZPO) bzw. dem Schuldner durch den Aufschub dieser Vollstreckung
drohenden Schäden zu berücksichtigen sind.
106
Anlass zur Zulassung der Revision bestand nicht, weil die Voraussetzungen des § 543
Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.
107
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird endgültig auf 80.000,00 € festgesetzt.
108
Die Beschwer der Beklagten liegt über 20.000,00 €.
109