Urteil des OLG Düsseldorf vom 17.02.2004
OLG Düsseldorf: zugang, freispruch, pornographie, werbung, barriere, telefonrechnung, verbreitung, erotik, zutritt, minderjähriger
Oberlandesgericht Düsseldorf, III-5 Ss 143/03 - 50/03 I
Datum:
17.02.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
1. Senat für Straf- und Bußgeldsachen
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
III-5 Ss 143/03 - 50/03 I
Tenor:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der XXXI.
kleinen
Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 31. Januar 2003 mit den
Fest-stellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des
Landgerichts Düsseldorf zurückverwiesen.
Gründe
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Die unverändert zugelassene Anklage wirft dem Angeklagten vor, ab Anfang Juli 2001
unter einer Adresse im Internet pornographische Schriften verbreitet und für sie gewor-
ben zu haben. Das Amtsgericht (Urteil veröffentlicht in CR 2003, 296) hat ihn verurteilt,
das Landgericht (Urteil veröffentlicht in CR 2003, 452 mit Anm. Gercke/Liesching) hat
ihn auf seine Berufung freigesprochen. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der
Sachrüge vorläufig Erfolg.
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I.
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Nach den Feststellungen war der Angeklagte von November 2000 bis Juni 2002 allei-
niger Geschäftsführer einer Fa. ............... mit Sitz in ............ "Unzweifelhaft" - so das
Landgericht - bot das Unternehmen unter der Internetadresse www.............de einfache
Pornographie in Form von Bildern, Videos, Live-Sex-Shows und Magazinen an. Auf der
Startseite wurde das Angebot als "verdorben, verrucht und verlockend" bezeichnet und
der Zugang zum "Mitgliedsbereich mit den heißesten Shows und den schärfsten
Bildern" wie folgt beschrieben:
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"... Und das Beste: Keine Anmeldung, keine Kreditkarte, keine Wartezeit und 100%
anonym durch den Highspeed-Zugang. Einfach den High-Speed-Dialer durch den
Download-Link rechts herunterladen, mit einem Doppelklick aktivieren und nur wenige
Sekunden später wirst Du automatisch in den Mitgliedsbereich von Clubhardcore
geleitet."
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Der Dialer (ein Programm, das eine Telefonverbindung über eine bestimmte
Telefonnummer herstellt) wurde auf den Rechner des Nutzers überspielt, sobald dieser
die Identitätsnummer eines deutschen Personalausweises oder die Kartennummer einer
Kreditkarte eingegeben und ein Programm auf dem Rechner der Telecall die Nummer
auf ihre "Schlüssigkeit" überprüft hatte. Bei Eingabe einer Personalausweisnummer
wurde der Zugang verweigert, wenn die Prüfung das Geburtsdatum eines
Minderjährigen ergab. Besuche des Mitgliedsbereichs wurden über die
Telefonverbindung abgerechnet, die der Dialer herstellte. Der Preis betrug 3,60 DM je
Minute. Im April 2001 wurde ........... von der Zentralstelle der Obersten
Landesjugendbehörden für Jugendschutz in Mediendiensten abgemahnt. Unter
..............de sei Pornographie in jugendgefährdender Weise und unter Verstoß gegen §
184 Abs. 1 StGB frei zugänglich, weil keine wirksame Alterskontrolle gegeben sei. Die
Abmahnung führte zu keiner Veränderung des Internetauftritts der ................. Den
Freispruch von dem Vorwurf der Verbreitung pornographischer Schriften hat das
Landgericht im Kern damit begründet, dass die festgestellten Zugangshürden -
Überprüfung der Ausweis- oder Kartennummer und Einwahl über einen
kostenpflichtigen Dialer - zusammen ausgereicht hätten, um Kinder und Jugendliche
vom Besuch des Mitgliedsbereichs abzuhalten. Von dem Vorwurf der Werbung für
pornographische Schriften hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen, weil
eine unerlaubte Werbung "nicht (mehr) feststellbar" sei.
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II.
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Die Revision hat mit der Sachrüge Erfolg, weil die Feststellungen mangelhaft sind und
die rechtlichen Erwägungen den Freispruch nicht tragen. 1. Eine Straftat nach § 184
Abs. 1 Nr. 1 StGB hat das Landgericht zutreffend verneint. Nach dieser Vorschrift macht
sich nur strafbar, wer pornographische Schriften einer bestimmten Person unter
achtzehn Jahren anbietet, überlässt oder zugänglich macht (BGHSt 34, 94, 98;
Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl. [2001], § 184 Rdnr. 6;
Tröndle/Fischer, StGB, 51. Aufl. [2003], § 184 Rdnr. 10; allg. M.). Das ist nicht
festgestellt; mangelhafte Aufklärung durch den Tatrichter wird nicht gerügt.
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2. Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht aber nicht geprüft, ob der Angeklagte nach §
184 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu bestrafen ist. a) Nach dieser Vorschrift macht sich u. a.
strafbar, wer pornographische Schriften an einem Ort zugänglich macht, der Personen
unter achtzehn Jahren zugänglich ist. Der PC mit Internetanschluss im häuslichen
Bereich von Kindern oder Jugendlichen ist ein solcher Ort (Lenckner/Perron aaO Rdnr.
11; Tröndle/Fischer aaO; Hörnle NJW 2002, 1008, 1010 mwN; vgl. BVerwGE 116, 5, 14
= NJW 2002, 2966 zum so genannten Pay-TV). Ein Zugänglichmachen liegt nur dann
nicht vor, wenn Vorkehrungen getroffen sind, die den Zugang Minderjähriger zu den
pornographischen Inhalten regelmäßig verhin-dern. Dazu ist erforderlich, dass zwischen
der pornographischen Darstellung und dem Minderjährigen eine "effektive Barriere"
besteht, die er überwinden muss, um die Dar-stellung wahrnehmen zu können (BVerwG
aaO; BGH NJW 2003, 2838 zur Automaten-videothek; Lenckner/Perron aaO Rdnr. 15).
Die Art des Mediums spielt dabei keine Rolle. Bei Angeboten im Internet muss die
Barriere genauso "effektiv" sein wie bei An-geboten im Pay-TV oder beim
Video"verleih". Aus § 3 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über die Verbreitung
jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte (GjSM, das mit dem Inkrafttreten des
Jugendmedienschutz-Staatsvertrages [GV. NRW. 2003, 84] am 1. April 2003 außer Kraft
getreten ist, § 30 Abs. 1 Satz 2 JuSchG) in Verbindung mit § 6 Nr. 2 GjSM ergaben sich
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keine geringeren Anforderungen an die Barriere bei Angeboten im Internet. Nach den
genannten Vorschriften galt das Verbot des § 3 Abs. 1 Nr. 4 GjSM (Verbreitung usw.
durch elektronische Informations- und Kommunikationsdienste) "nicht, wenn durch
technische Vorkehrungen Vorsorge getroffen ist, dass das Angebot oder die Verbreitung
im Inland auf volljährige Nutzer beschränkt werden kann". Mit dieser Formu-lierung hat
der Gesetzgeber nur eine Festlegung auf die Art der technischen Vorkehrun-gen
vermeiden und das Gesetz für neue technische Entwicklungen offen halten wollen. Dem
Anbieter sollte überlassen bleiben, ob er von der Möglichkeit Gebrauch machte, durch
technische Vorkehrungen Vorsorge zu treffen, oder aber auf die Verbreitung ver-zichtete
(BT-Drs. 13/7385, S. 38). b) Ob die festgestellten Voraussetzungen des Zugangs zum
Mitgliedsbereich von ........................de als Vorkehrungen geeignet waren, den Zugang
Minderjähriger zu den por-nographischen Inhalten regelmäßig zu verhindern, ist keine
Tat-, sondern eine Rechts-frage (vgl. BVerwG und BGH, jeweils aaO), die der Senat
uneingeschränkt überprüfen kann.
c) Die festgestellten Voraussetzungen des Zugangs zum Mitgliedsbereich von
..............de waren keine "effektive Barriere" zwischen den Inhalten der Internetseite und
einem minderjährigen Nutzer. Durch die Prüfung der Ausweis- oder Kartennummer, die
eingegeben werden musste, auf ihre "Schlüssigkeit" wurde der Zugang nicht ernsthaft
behindert, weil entsprechende Ziffernfolgen sich nach den Feststellungen des
Landgerichts ohne weiteres (Gercke/Liesching, CR 2003, 456, 457: "problemlos") aus
dem Internet abrufen ließen. Der Umstand, dass Kosten entstanden, konnte als
Zugangshindernis nur eine Rolle spielen, wenn der Nutzer vor dem "Zutritt" zum
Mitgliedsbereich darauf hingewiesen wurde. Woraus "auf den Portalseiten
unmissverständlich deutlich (wurde), dass in jedem Fall nicht unerhebliche Kosten
entstehen würden (3,60 DM in der Minute), die dann über die Telefonrechnung
abgerechnet werden würden" (S. 13 o. UA), ist nicht festgestellt. In dem eingangs
wiedergegebenen Text "... Und das Beste: ..." ist von Kosten nicht die Rede. Ob die
Verwendung des Begriffs Dialer für einen Minderjährigen - auf dessen Sicht es ankommt
- ein klarer Hinweis darauf war, dass Kosten entstanden, kann dahinstehen. Deren
Höhe blieb jedenfalls offen. Weitere Feststellungen zu der Frage, ob und wie der
potentielle Nutzer vor dem "Zutritt" zum Mitgliedsbereich über die Kosten und deren
Höhe unterrichtet wurde, sind dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Aber
selbst wenn die Eingangsseite einen ausdrücklichen und deutlichen Hinweis auf die
Höhe der anfallenden Kosten enthielt, hätte damit keine "effektive Barriere" zwischen
den angebotenen Inhalten und einem Minderjährigen bestanden: aa) Das Argument,
minderjährige Nutzer würden durch die Kosten davon abgehalten, sich in den
Mitgliedsbereich einzuwählen, weil das bei der nächsten Telefonrechnung auffalle, ist
schon im Ansatz fragwürdig (vgl. Gercke/Liesching, CR 2003, 456, 457). Zum einen wird
ohne ausgewiesene oder erkennbare Sachkunde unterstellt, dass Kinder sich bewusst
sind, auf diesem Wege - über die Telefonrechnung - entdeckt werden zu können. Zum
anderen wird ein Umstand, der ausschließlich auf den Willen des potentiellen Nutzers
einwirkt (vergleichbar mit dem Schild "Zutritt verboten" auf der unverschlossenen Tür
oder der sichtbar angebrachten Überwachungskamera), zum ausreichenden Hindernis
erklärt, das ihn von der Nutzung abhalte. Diese Argumentation geht aber auch an der
Lebenswirklichkeit vorbei, weil die jedermann zugängliche Erfahrung lehrt, dass Kinder
und Jugendliche nicht selten spontan handeln und "verbotene" Dinge auch dann tun,
wenn ihnen bei Überlegung klar sein muss, dass sie dabei "erwischt" werden.
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bb) Davon abgesehen war die Gefahr aufzufallen aus der Sicht des Minderjährigen
geringer, als das Landgericht angenommen hat. Richtig ist, dass Minderjährige im
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häuslichen Bereich regelmäßig nur über den Festnetzanschluss ihrer Eltern Zugang
zum Internet haben. Verbindungen mit Mehrwertdiensten (hier: 0190er-Nummern) in der
monatlichen Telefonrechnung fallen aber nur dem auf, der die Rechnung durchsieht, sie
"liest". Bei Rechnungsendbeträgen, die im Rahmen des Familienüblichen liegen, und
Zahlung durch Bankeinzug ist das nicht selbstverständlich; es liegt nicht einmal nahe.
Selbst wenn der Rechnungsempfänger sieht, dass Verbindungen mit 0190er-Nummern
berechnet sind, ist der Vorgang noch nicht zwangsläufig aufgefallen. Solche Nummern
werden und wurden zur festgestellten Tatzeit nicht nur im sog. Erotikbereich, sondern
auch für andere Dienste bis hin zum herkömmlichen Telefondienst (Ferngespräche)
verwendet. Ob es sich um Verbindungen mit Erotik-Nummern gehandelt hat, kann nur
erkennen, wer einen Einzelverbindungsnachweis ("Ihre Verbindungen im Einzelnen")
mit der vollständigen Nummer erhält und diese identifizieren kann. Das versteht sich
nicht von selbst. Aber selbst bei aufmerksamer und informierter Durchsicht der
Telefonrechnung bleiben "Tat und Täter" im Zweifel unentdeckt, wenn erwachsene
Familienmitglieder im abgerechneten Zeitraum Erotik-Nummern gewählt haben.
Schließlich war die Gefahr, über die Kosten entdeckt zu werden, aus der Sicht des
Minderjährigen als eher gering einzuschätzen, sobald er außerhalb des eigenen
häuslichen Bereich ungehinderten Zugang zum Internet hatte. 3. Soweit das
Landgericht den Angeklagten von dem Vorwurf der Werbung für porno-graphische
Schriften, § 184 Abs. 1 Nr. 5 StGB, freigesprochen hat, genügen die Ur-teilsgründe nicht
den Anforderungen des § 267 StPO an ein freisprechendes Urteil (vgl. BGHR StPO §
267 Abs. 5 Freispruch 8, 9, 10; jeweils mwN): a) Wird der Angeklagte freigesprochen, so
müssen die Urteilsgründe nach § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO ergeben, ob der Angeklagte
für nicht überführt (Freispruch aus tatsächlichen Gründen) oder ob und aus welchen
Gründen die für erwiesen angenom-mene Tat für nicht strafbar (Freispruch aus
rechtlichen Gründen) erachtet worden ist. Hier bleibt unklar, ob die dem Angeklagten zur
Last gelegte Straftat aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht festgestellt
worden ist, wenn auch die zu Beginn der rechtlichen Würdigung (S. 6 UA unter III.)
verwendete Formulierung, dass "eine uner-laubte Werbung nicht (mehr) feststellbar" sei,
auf einen Freispruch aus tatsächlichen Gründen hindeutet. Diese Frage braucht aber
nicht vertieft zu werden. In jedem Fall muss der Tatrichter zunächst in einer
geschlossenen Darstellung die Tatsachen fest-stellen, von denen er ausgeht, bevor er
darlegt, aus welchen tatsächlichen oder recht-lichen Gründen ein Schuldspruch
ausscheidet. b) Ob auf der frei zugänglichen Eingangsseite ("Portalseite") von ...........de
erkennbar für Pornographie im Mitgliedsbereich geworben wurde, hängt davon ab, was
es auf der Eingangsseite zu sehen und zu lesen gab. Das ist nicht festgestellt. Die
wiedergegebenen Texte - dass die Produkte "verdorben, verrucht und verlockend" und
im Mitgliedsbereich "die heißesten Shows und die schärfsten Bilder" zu sehen seien -
sind reklamehafte ("marktschreierische") Anpreisungen ohne jede konkrete Information
zu den gebotenen Inhalten. Ob der durchschnittlich interessierte und informierte Leser
dieser Texte "sich schon denken konnte", was dahinter steckte, kann offen bleiben.
Ausgangspunkt der Beurteilung kann nur die Gestaltung der Werbemaßnahme (hier: der
Eingangsseite) sein. Der Leser oder Betrachter muss seine Information, es werde für
Pornographie geworben, aus der Werbung selbst entnehmen können und entnommen
haben (vgl. BGH wistra 1989, 98). Deshalb hätte im Urteil dargelegt werden müssen,
wie die Eingangsseite gestaltet war, insbesondere, ob sie - über die wiedergegebenen
und eher nichtssagenden Texte hinaus - konkrete Darstellungen sexuellen Inhalts (vgl.
§ 119 Abs. 3 OWiG) in Wort oder Bild oder Hinweise auf solche Darstellungen im
Mitgliedsbereich enthielt, die erkennbar in Richtung Pornographie zielten. Wie
eingehend die Feststellungen zum Inhalt der Eingangsseite hätten sein müssen (vgl.
BGH UFITA 86 [1980], 203; Senat NJW 1984, 1977 = JR 1985 157 m. krit. Anm. Lampe;
Senat NStE Nr. 5 zu § 184 StGB), kann dahinstehen. Jedenfalls ist ein Darstellungs-
mangel zum Vorwurf der Werbung für pornographische Schriften, dass dem Urteil nicht
einmal in groben Zügen zu entnehmen ist, was es auf der Eingangsseite zu sehen und
zu lesen gab. c) Von der Möglichkeit des § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO, auf Abbildungen,
die sich bei den Akten befinden, wegen der Einzelheiten zu verweisen, hat das
Landgericht keinen Gebrauch gemacht. Eine solche Bezugnahme, mit der diese
Abbildungen zu Bestandteilen des Urteils werden, muss in den Urteilsgründen deutlich
und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden (BGHSt 41, 376 = NJW 1996, 1420).
Das muss nicht in der Weise geschehen, dass die Vorschrift des § 267 Abs. 1 Satz 3
StPO angeführt und ihr Wortlaut verwendet wird, obwohl diese Form der Verweisung
sich als die kürzeste und deutlichste aufdrängt (OLG Hamm NStZ-RR 1998, 238 mwN).
Den Urteilsgründen muss aber zweifelsfrei zu entnehmen sein, dass nicht nur der
Vorgang der Beweiserhebung beschrieben wird, sondern dass die Abbildungen zu
Bestandteilen der Urteilsurkunde gemacht werden sollen (Senat VRS 93 [1997], 178,
180; OLG Hamm aaO).
Das angefochtene Urteil verweist nicht ausdrücklich auf § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO und
verwendet auch nicht den Wortlaut dieser Vorschrift. Den Gründen kann auch nicht mit
hinreichender Gewissheit entnommen werden, dass "die ... Portalgestaltung (Bl. 17-23
GA)" durch Bezugnahme ebenso wie der Text Teil der Urteilsurkunde sein soll, die
Abbildungen gleichsam in das Urteil einkopiert werden. Die Angabe von Blattzahlen
reicht dazu nicht aus. Das kann auch - im Zuge der Beweiswürdigung - die bloße
Mitteilung sein, dass Beweis durch Augenschein erhoben worden ist; anderenfalls
hätten die Abbildungen überhaupt nicht verwertet werden dürfen (vgl. OLG Hamm aaO;
BayObLG DAR 1997, 498; OLG Dresden DAR 2000, 279; OLG Zweibrücken ZfS 2000,
513; OLG Hamm ZfS 2000, 557). Hinzu kommt, dass jedes Strafurteil aus sich heraus
verständlich sein muss (BGH NStZ-RR 2000, 304; Meyer-Goßner, StPO, 46. Aufl.
[2003], § 267 Rdnr. 2 mwN). Folgerichtig gestattet § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO nur, wegen
der Einzelheiten auf Abbildungen zu ver-weisen, die sich bei den Akten befinden. Auch
bei ausdrücklicher Bezugnahme auf Abbildungen in den Akten hätte deshalb im Urteil
zumindest in groben Zügen festgestellt werden müssen, was es auf der Eingangsseite
von ..............de zu sehen und zu lesen gab. Da dies nicht geschehen ist, kann der Senat
nicht überprüfen, ob das Gesetz auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen
richtig angewendet worden ist.
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III.
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Wegen dieser Mängel ist das angefochtene Urteil nach §§ 353, 354 Abs. 2 Satz 1 StPO
mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer
des Landgerichts zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren erteilt der Senat
folgende Hinweise: a) Das Landgericht hat die Inhalte im Mitgliedsbereich von
.............de als "un-zweifelhaft pornographisch" bezeichnet, ohne dazu Feststellungen
getroffen zu haben. "Pornographisch" ist keine Tatsache, sondern eine Wertung (vgl.
BGHSt 37, 55, 60). Bestimmte (individuelle) Darstellungen sexuellen Inhalts in Wort
oder Bild werden be-urteilt und als pornographisch bewertet. Zu den Inhalten im
Mitgliedsbereich ist im Urteil nichts Konkretes festgestellt. Bei der rechtlichen
Überprüfung, ob der Angeklagte zu Recht aus anderen Gründen freigesprochen worden
ist, hat der Senat deshalb nur un-terstellen können, dass die fehlenden Feststellungen
die Bewertung des Dargestellten als pornographisch rechtfertigt hätten. Die
Meinungsäußerungen des Landgerichts zur "gesellschaftlichen und medialen Realität"
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(S. 15 ff UA) geben Anlass zu dem Hinweis, dass es nicht darum geht, ob, in welchem
Maße und aus welchen Gründen Erotik und Sexualität auch im Alltag Minderjähriger
präsent sind. Gegenstand der strafrechtlichen Prüfung ist allein, ob die im Grundsatz
unveränderte Grenze zur Pornographie (vgl. da-zu BGHSt 37, 55, 59 f; BVerwGE 116, 5,
18 f; Lenckner/Perron aaO Rdnr. 4 f mwN) überschritten war und der Angeklagte das zu
vertreten hatte. b) Falls es darauf ankommen sollte, wird sich ein unvermeidbarer
Verbotsirrtum, § 17 Satz 1 StGB, nicht allein damit begründen lassen, der Angeklagte
sei "anwaltlich beraten" gewesen. Insoweit wird - neben den ohnehin notwendigen
Feststellungen zu den Angeboten im Mitgliedsbereich - Art und Umfang der Beratung
und die Sachkunde des Beraters konkret festzustellen sein (vgl. BGH NJW 2003, 2838,
2841).