Urteil des OLG Düsseldorf vom 27.02.2008
OLG Düsseldorf: juristische person, geschäftliche tätigkeit, markt, unternehmen, lizenzgebühr, pferderennen, auszug, hilfsregister, vergleich, nummer
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 18/07
Datum:
27.02.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Kartellsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
VI-U (Kart) 18/07
Tenor:
I.
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 11. Mai 2007 verkündete
Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgericht Köln abgeän-
dert.
Die Klage wird abgewiesen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages
abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit
in gleicher Höhe leistet.
Gründe
1
I.
2
Die Klägerin nimmt die Beklagte für den Zeitraum 01.01.2000 bis 31.12.2001 auf
Erstattung zu viel bezahlter Gebühren für die Lieferung von Bild- und Tonübertragungen
von in der Bundesrepublik Deutschland ausgerichteten Galopprennen an den
Buchmacher B. in B.-B. in Anspruch (24 X 2.500 DM zzgl. 16 % MWst. = 69.600 DM =
35.585,91 €) und beruft sich auf den von ihr gegen B. erwirkten und zugestellten
Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts Baden-Baden (13 M
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505/03).
Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der D. S. T. Dienstleistung GmbH & Co. KG. Sie
ist die Verwertungsgesellschaft des deutschen Galopprennsports. Ihr einziger
Gesellschafter ist das D. für V. und R. e.V.. Hierbei handelt es sich um die
Verbandsgesellschaft der deutschen Galopprennvereine, in der sämtliche
Galopprennvereine vertreten sind.
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Aufgrund einer mit den Galopprennvereinen getroffenen Vereinbarung besitzt die
Beklagte das ausschließliche Recht, die Bild- und Tonübertragungen von den in der
Bundesrepublik Deutschland ausgerichteten Galopprennen kommerziell zu verwerten.
Sie bietet interessierten Buchmachern und Betreibern von Wettannahmestellen die
Liveübertragung der Pferderennen in die Wettlokale an. Die Wettkunden sollen dadurch
an Ort und Stelle den Verlauf der Rennen miterleben und sofort nach Abschluss der
Veranstaltung Gewissheit über den Erfolg oder den Misserfolg ihrer Wetten erhalten.
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Grundlage der Liveübertragungen waren Lizenzverträge, die die Rechtsvorgängerin der
Beklagten (nachfolgend: Beklagte) mit sämtlichen im Inland tätigen Buchmachern – in
den Jahren 2000 und 2001 waren es rund 100 - und mit sämtlichen Galopprennvereinen
abgeschlossen hatte. Ein Teil der Buchmacher schließt ausschließlich Eigenwetten ab;
die übrigen vermitteln daneben zusätzlich auch Totalisatorenwetten an die
Rennvereine. Die Rennvereine selbst bieten in hierfür eingerichteten
Wettannahmestellen den Abschluss von Totalisatorenwetten an. Weitere –
zwischenzeitlich beendete - Lizenzverträge hatte die Beklagte Ende 1999 bzw. Anfang
2000 mit den Firmen A./C. und S. geschlossen. Beide Unternehmen beabsichtigten, in
Gaststätten und Spielhallen über eine Franchisesystem Wettannahmestellen zu
betreiben, die ausschließlich Totalisatorenwetten auf Provisionsbasis an die
Rennvereine vermitteln sollten. Bis 2004 sollten auf diese Weise im gesamten
Bundesgebiet insgesamt 2.500 neue Wettannahmestellen errichtet werden. Die
Galopprennvereine und S. zahlten für die Liveübertragung der Rennen eine monatliche
Lizenzgebühr von 200 DM. A./C. entrichtete bis April 2001 ebenfalls 200 DM und
danach 1.500 DM. Für die Buchmacher betrug die Gebühr pro Annahmestelle, abhängig
davon, ob sie ausschließlich Eigenwetten abschlossen oder zusätzlich auch
Totalisatorenwetten vermittelten, zwischen 2.100 DM und 4.000 DM.
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Der ursprünglich für 15 Jahre mit S. geschlossene Lizenzvertrag endete zum
30. September 2001. A./C. zog sich Ende 2002 aus dem deutschen Markt zurück. Das
Geschäftskonzept ließ sich nicht wie geplant realisieren. Bis zur Beendigung der
Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten waren – wie in 1. Instanz unstreitig gewesen
ist - über S. lediglich 40 und über A./C. nur 80 Wettannahmestellen errichten worden.
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Die Kläger hat behauptet, sie sei ein staatlich anerkanntes Wettunternehmen im
kroatischen Bereich Bosniens. Zu ihrer Vertretung sei S. J. berechtigt, der – und dies ist
unstreitig – die auf die hiesigen Prozessbevollmächtigten lautende Vollmacht
unterzeichnet habe.
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Der Buchmacher B. habe in der Zeit vom 01.01.2000 bis zum 31.12.2001 für die Bild-
und Tonübertragung von deutschen Galopprennen eine monatliche Lizenzgebühr von
2.835 DM und nicht lediglich 2.100 DM an die Beklagte gezahlt. Die Klägerin hat die
Ansicht vertreten, dass die von ihm verlangte Gebühr weit überhöht sei. Die Beklagte
hätte allenfalls eine monatliche Gebühr von 400 DM und damit das Doppelte von dem
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Betrag verlangen können, den sie den Rennvereinen und S. bzw. A./C. berechnet habe.
Die von der Beklagten praktizierte Gebührenspreizung stelle ein Verstoß gegen das
Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB dar, da es keine sachliche Rechtfertigung
für die Ungleichbehandlung gebe. Die Beklagte hätte die jährlichen Basiskosten für den
Betrieb des Liveübertragungssystems, die – und dies ist unstreitig - ca. 3,5 Mio. DM
betragen und im Jahr 1999 mit einer monatlichen Lizenzgebühr von 2.900 DM komplett
von sämtlichen Buchmachern erbracht worden seien, neu verteilen und die
Lizenzgebühren neu kalkulieren müssen, als sie mit S. und A./C. begonnen habe, ein
neues Vertriebssystem für die Vermittlung von Totalisatorenwetten aufzubauen. Ihrer
Kalkulation hätte sie die volle Anzahl der geplanten 2.500 Wettannahmestellen bei einer
Laufzeit des Lizenzvertrages von 15 Jahren zugrunde legen müssen.
Darüber hinaus hat die Klägerin behauptet, Ziel der Beklagten sei es gewesen, durch
die von S. und A./C. im Franchisesystem betriebenen Wettannahmestellen die
Buchmacher vom Markt zu verdrängen.
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Der Klägerin hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 35.585,91 € nebst 5 % Zinsen über dem
Basiszinssatz seit dem 15.05.2002 zu zahlen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat die Existenz der Klägerin, hilfsweise ihre Parteifähigkeit und äußerst hilfweise
eine wirksame Bevollmächtigung der Prozessbevollmächtigten bestritten.
15
Das Landgericht hat durch schriftliche Vernehmung der Zeugin H. Beweis erhoben.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Zeugenaussage
(Bl. 148 GA) Bezug genommen.
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Durch Urteil vom 11.05.2007 hat das Landgericht der Klage teilweise, und zwar in Höhe
von 30.677,51 € nebst Zinsen, stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Die Klage
sei zulässig. Die Klägerin sei eine existente juristische Person und es liege eine
ordnungsgemäße Bevollmächtigung ihrer Prozessbevollmächtigen vor. Aus den
vorgelegten und in die deutsche Sprache übersetzten Urkunden, deren Echtheit die
Beklagte nicht bestritten habe, ergebe sich, dass die Klägerin unter der Nummer 1-1036
im Register des Landgerichts Odzak eingetragen und S. J. unbegrenzt
vertretungsberechtigt sei. Die Klage sei auch der Sache nach in der ausgeurteilten
Höhe aus §§ 33 S. 1, 19 Abs. 2 Nr. 1, 20 Abs. 1, 2. Fall GWB, 249 BGB gerechtfertigt.
Die vom Kläger beanstandete Preisgestaltung der Beklagten verstoße gegen § 20 Abs.
1 GWB, weil sie dazu gedient habe, die Buchmacher vom Wettbewerb auf dem
relevanten Markt auszuschließen. Anders als bei dem der Entscheidung
"Aktionsbeiträge" des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Sachverhalt seien die
von S. und A./C. verlangten viel niedrigern Lizenzgebühren keine befristete
Unterstützung/Starthilfe für eine unternehmenseigene Gesellschaft und daher nicht
gerechtfertigt gewesen. Allerdings sei der Anspruch des Klägerin nur in Höhe des
ausgeurteilten Betrages gerechtfertigt. Ein Begründung hierzu ist dem landgerichtlichen
Urteil nicht zu entnehmen.
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Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten
und begründeten Berufung. Sie hält das Bestreiten hinsichtlich der Existenz der
Klägerin und einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung der Prozessbevollmächtigten
aufrecht, da sich ihrer Meinung nach aus der als Anlagen K 12a und b vorgelegten
Urkunde nicht ergebe, dass sich die dort genannte Register-Nr. 1-1036 auf den
Registereintrag (Anlage K 1) 1-1036 beim Registergericht Zupanjiski sud Odzak
beziehe. Darüber hinaus macht die Beklagte unter Bezugnahme auf ihr
erstinstanzliches Vorbringen geltend, dass die von S. und A./C. betriebenen
Wettannahmestellen bei der Kalkulation der Lizenzgebühren keine Berücksichtigung
hätten finden müssen. Es sei völlig unklar gewesen, wie viele Wettannahmestellen zu
welchem Zeitpunkt eröffnet werden würden. Im übrigen hätten sie auch deshalb nicht in
gleicher Weise wie die Buchmacher zur Kostendeckung herangezogen werden können,
weil sie – und dies ist unstreitig - monatliche Provisionseinnahmen von lediglich 540 –
900 DM erzielt hätten. Ihr eigenes Interesse sei darauf gerichtet gewesen, durch den
Ausbau des Vertriebsnetzes für die Vermittlung von Totalisatorenwetten eine Steigerung
des Wettumsatzes der Galopprennvereine zu erreichen. Ein Verdrängungswettbewerb
mit dem Ergebnis des wirtschaftlichen Ruins der freien Buchmacher sei nicht
beabsichtigt gewesen.
18
Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Landgerichts Köln vom 11. Mai 2007 (81 O (Kart) 76/03)
abzuändern und die Klage abzuweisen.
20
Die Klägerin beantragt,
21
die Berufung zurückzuweisen.
22
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihren Vortrag erster Instanz.
23
II.
24
Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.
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Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 30.677,51 € nicht
zu.
26
1.
27
Die Klage ist zulässig. Das Landgericht hat die von der Klägerin vorgelegten Urkunden
zutreffend dahingehend gewürdigt, dass es sich bei der Klägerin um eine existente
juristische Person handelt und die Prozessbevollmächtigten wirksam von ihr zur
Prozessführung bevollmächtigt worden sind.
28
a.
29
Bei der Klägerin handelt es sich um eine existente Partei im Sinne von § 50 Abs. 1 Satz
1 ZPO. Der als Anlage K 1 und 11a vorgelegten deutschen Übersetzung der
"Entscheidung über die Eintragung in das Gerichtsregister des Eintragungssubjekts" ist
zu entnehmen, dass die Klägerin am 14. März 2001 unter der Registereinlage-Nr. 1-
1036 in das Gerichtsregister des Landkreisgerichts Odzak eingetragen worden ist. Es
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sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass die Klägerin ihre gewerbliche Tätigkeit
– hierbei handelt es sich nach der Eintragung um "übrige Sporttätigkeiten" (92.7) und
Tätigkeiten der Spielbanken und der Wettbüros, Wetten für Pferderennen und
Sportkämpfe" (92.7192.710) – zwischenzeitlich aufgegeben hat und aus dem
Gerichtsregister gelöscht worden ist. Sie hat vielmehr im Gegenteil im Jahr 2003 einen
Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gegen den Buchmacher B. beim Amtsgericht
Baden-Baden erwirkt, eine mit ihrem Firmenstempel versehene Prozessvollmacht aus
April 2004 sowie in schwarz-weiß Fotokopie zwei Fotos von ihrem Firmensitz (Anl. K14,
Bl. 44 BA) zu den Akten gereicht. Bei dieser Sachlage ist ein einfaches Bestreiten der
Existenz der Klägerin nicht ausreichend. Die Beklagte wäre vielmehr gehalten
gewesen, Anhaltspunkte dafür vorzutragen, warum ihrer Meinung nach die Klägerin
gleichwohl nicht – mehr – existent sein soll. Hierzu fehlt aber jegliches Vorbringen.
b.
31
Überdies hat die Klägerin ihren Prozessbevollmächtigten wirksam am 19.04.2006
vertreten durch S. J. Prozessvollmacht erteilt. S. J. war zur Vertretung der Klägerin
berechtigt. Dies ergibt sich aus dem in deutscher Übersetzung vorgelegten Auszug (Bl.
16) aus dem Hilfsregister (Anl. K12 a und 6) des Gerichts Opinski Sud in Orasje. Soweit
die Beklagte hiergegen einwendet, der Urkunde sei nicht zu entnehmen, dass sich der
Auszug aus dem Hilfsregister auf die Klägerin beziehe, vermag der Senat dem nicht zu
folgen. Der Auszug aus dem Hilfsregister bezieht sich auf das "Subjekt", das "in das
Gerichtsregister" unter der "Registereinlage No: 1-1036" eingetragen ist. Hierbei handelt
es sich exakt um die Registereinlage-Nummer, unter der die Klägerin im
Gerichtsregister des Landkreisgerichts Odzak eingetragen ist. Darüber hinaus stimmen
die jeweils genannten gewerblichen Tätigkeiten ("übrige Sportätigkeiten" (92.7) und
Tätigkeiten der Spielbanken und der Wettbüros, Wetten für Pferderennen und
Sportkämpfe" (92.7192.710)) überein. Zudem hat S. J. bereits in Vertretung für die
Klägerin die Eintragung in das Gerichtsregister erwirkt. Bei den aufgezeigten
Übereinstimmungen bestehen keine ernstliche Zweifel daran, dass sich die in dem
Auszug aus dem Hilfsregister genannte Registereinlage-Nummer auf das
Gerichtsregister beim Landkreisgericht Odzak und damit auf die Klägerin bezieht.
32
Auf die mit der Berufungserwiderung vorgelegte Anlagen K 15 a und b kommt es nach
alledem nicht an.
33
2.
34
Die Berufung der Beklagten ist begründet.
35
Die Beklagte ist gegenüber dem Drittschuldner B. nicht aus §§ 33 S. 1, 20 Abs. 1, 2. Fall
GWB i.V.m. § 249 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Die von der Klägerin
beanstandete Gebührenspreizung stellt keinen Verstoß gegen das
Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1, 2. Fall GWB dar.
36
1.
37
Die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin ist Normadressatin des
Diskriminierungsverbots. Sie ist auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt für die
Liveübertragung von Pferderennen auf deutschen Galopprennbahnen an Buchmacher
und Wettannahmestellen marktbeherrschend im Sinne von § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, da
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sie ohne Wettbewerber ist.
Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, in den relevanten Markt seien in sachlicher
Hinsicht auch die Fernsehbilder von im Ausland abgehaltenen Rennen und in
räumlicher Hinsicht das benachbarte europäische Ausland einzubeziehen. Zur
Vermeidung von Wiederholungen wird auf die höchstrichterlich bestätigte Entscheidung
des Senates vom 10. April 2002 (U (Kart) 45/01) Bezug genommen (BGH WuW/E DE-R
1251 ff. – Galopprennübertragung), in dem die Einbeziehung der Bild- und
Tonübertragungen von ausländischen Pferderennen in den relevanten Markt bereits
abgelehnt worden ist. Die Beklagte hat im vorliegenden Verfahren keine neuen
Tatsachen vorgetragen, die die bisherige Marktabgrenzung und damit die
marktbeherrschende Stellung der Beklagten in Frage stellen könnten.
39
2.
40
Die Beklagte behandelte den Buchmacher B. ungleich im Sinne von § 20 Abs. 1, 2. Fall
GWB.
41
a.
42
Die Beklagte forderte von den verschiedenen Abnehmern ihrer Direktübertragungen
unterschiedlich hohe Entgelte. Während die Firmen S. und A./C. in der Zeit zwischen
dem 01.01.2000 und 31.10.2001 eine Lizenzgebühr von 200 DM monatlich zu zahlen
hatten (ab dem 01.11.2001 zahlte A./C. 1.500 DM pro Monat), war der Drittschuldner B.
zur Zahlung einer monatlichen Gebühr von 2.835 DM verpflichtet. Die Höhe der
gezahlten Gebühr bestreitet die Beklagte in zweiter Instanz nicht mehr.
43
b.
44
Diese Ungleichbehandlung erfolgte auch in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen
Unternehmen üblicherweise zugänglich ist.
45
Bei den Buchmachern und den ausschließlich als Vermittler von Totalisatorenwetten
tätigen Wettannahmestellen handelt es sich um gleichartige Unternehmen im Sinne von
§ 20 GWB. Auch insoweit kann auf die höchstrichterlich bestätigte Entscheidung des
Senates vom 10. April 2002 (U (Kart) 45/01) und die dortigen Ausführungen in vollem
Umfang Bezug genommen werden (BGH WuW/E DE-R 1251 ff. –
Galopprennübertragung).
46
3.
47
Die von der Klägerin beanstandete Preisdifferenzierung der Beklagten war jedoch
sachlich gerechtfertigt.
48
Ob gleichartige Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich
behandelt werden, ist nach dem einheitlichen Maßstab der Abwägung der Interessen
der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten
Zielsetzung des GWB zu beurteilen. Auf der Seite des unterschiedlich behandelnden
Normadressaten können für die Interessenabwägung grundsätzlich alle Interessen
berücksichtigt werden, soweit sie nicht auf einen gesetzwidrigen Zweck gerichtet sind
oder gegen rechtliche Wertungen des GWB oder andere Rechtsvorschriften verstoßen
49
und schon aus diesen Gründen von vornherein nicht berücksichtigungsfähig sind. Auf
der Seite des unterschiedlich Behandelten ist das Interesse zu berücksichtigen, in
seinen wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten nicht durch machtbedingtes
Verhalten des Normadressaten beeinträchtigt zu werden. Bei der Abwägung der
Individualinteressen der Beteiligten ist zunächst eine Gesamtwürdigung aller zugunsten
des unterschiedlich behandelnden Normadressaten sprechenden Gründe und
Begleitumstände erforderlich, anschließend ist eine Gewichtung und gegenseitige
Abwägung der beiderseitigen Rechtfertigungs- und Interessengesichtspunkten
vorzunehmen (Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB. 4. Aufl., § 20 Rn. 131 f., 134 f.).
Eine Abwägung und Gewichtung der beiderseitigen Rechtfertigungs- und
Interessengesichtspunkte führt zu dem Ergebnis, dass die von der Beklagten in der Zeit
vom 01.01.2000 bis zum 31.10.2001 vorgenommene Preisdifferenzierung sachlich
gerechtfertigt war.
50
a.
51
Die Beklagte war berechtigt, von S. und A./C. eine niedrigere Lizenzgebühr für die
Liveübertragung der Galopprennen zu verlangen als von den Buchmachern.
52
Die sachliche Rechtfertigung für eine Preisdifferenzierung als solche lag darin
begründet, dass die über S. und A./C. im Franchisesystem betriebenen
Wettannahmestellen der Beklagten näher standen als die Buchmacher und sich der in
Rede stehende Preisvorteil als Förderung der eigenen wirtschaftlichen Betätigung der
Beklagten darstellte.
53
Auch einem marktbeherrschenden Unternehmen steht ein unternehmerischer Freiraum
zu. Es darf im Grundsatz seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach
eigenem Ermessen so gestalten, wie es dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig hält.
Auch die Normadressaten des § 20 Abs. 1 GWB sind daher grundsätzlich nicht
verpflichtet, Wettbewerber zum eigenen Schaden ebenso zu fördern wie andere
interessenmäßig mit ihnen verbundene Unternehmen (BGH WuW/E BGH 2755, 2758 f.
m.w.Nachw. – Aktionsbeträge; Markert in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 20 Rn. 141;
Schultz in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 10.
Aufl., § 20 Rn. 153). Demzufolge hat der Senat in seiner vorangegangenen
Entscheidung die Preisdifferenzierung für sachlich gerechtfertigt gehalten, soweit die
Rechtsvorgängerin der Beklagten den Rennvereinen mit monatlich 200 DM einen
deutlich niedrigeren Lizenzbetrag für die Bild- und Tonübertragung berechnet hat als
den Buchmachern, weil die Rennvereine mittelbar an der Beklagten beteiligt sind und
ihr damit näher stehen als die Buchmacher (Senat Urteil v. 10. April 2002 , Az.: U (Kart)
45/01, Umdruck Seite 23 f.). Der Bundesgerichtshof hat sich dieser rechtlichen
Beurteilung angeschlossen (BGH WuW/E DE-R 1251 ff. – Galopprennübertragung) und
hinsichtlich der von S. und A./C. betriebenen Wettannahmestellen ausgeführt, dass aus
Sicht der Beklagten auch die ausschließlich Totalisatorenwetten vermittelnden
Wettannahmestellen den Rennvereinen deutlich näher als die Buchmacher stehen, so
dass der den Betreibern der Annahmestellen eingeräumte Preisvorteil – wie bei den
Galopprennvereinen – nicht zwingend Ausdruck einer die Buchmacher
diskriminierenden Preisgestaltung ist, sondern sich als Förderung der eigenen
geschäftlichen Betätigung darstellen kann.
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Ausgehend von diesen Grundsätzen hatte die Beklagte ein sachlich gerechtfertigtes
55
Interesse daran, die über S. und A./C. betriebenen Wettannahmestellen im Vergleich zu
den mit ihnen im Wettbewerb stehenden Buchmacher durch niedrigere Lizenzgebühren
zu fördern. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien wollte die Beklagte das von
den Galopprennvereinen betriebene Wettgeschäft durch ein bundesweites Vertriebsnetz
für die Vermittlung von Totalisatorenwetten in Form der von S. und A./C. im
Franchisesystem betriebenen Wettannahmestellen ausweiten und eine Steigerung der
Wettumsätze der Galopprennvereine erreichen. Das von S. und A./C. verlangte
niedrigere Entgelt diente somit im wesentlichen und vor allem dazu, den
Wettannahmestellen einen Zutritt zum Wettmarkt zu eröffnen und hierdurch den
Wettbewerb der Galopprennvereine auf dem Wettmarkt zu fördern. Hierdurch wollte sie
letztlich eine eigene geschäftliche Betätigung fördern. Die Galopprennvereine und die
ausschließlich Totalisatorenwetten vermittelnden Wettannahmestellen befanden sich
bei wirtschaftlicher Betrachtung im Lager der Beklagten und standen ihr daher näher als
die Buchmacher. Zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und den
Galopprennvereinen bestand eine gesellschaftsrechtliche Verbindung. Die
Galopprennvereine waren an der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der D. S. T.
Dienstleistungs GmbH & Co. KG (nachfolgend: D. S.) mittelbar beteiligt. Einzige
Inhaberin der D. S. war die hiesige Beklagte. Sämtliche Geschäftsanteile der Beklagten
hielt und hält das D. für V. und R. e.V., dem wiederum alle Galopprennvereine
angehören. Da die ausschließlich Totalisatorenwetten vermittelnden
Wettannahmestellen exklusiv den Wettumsatz der Galopprennvereine steigerten,
standen auch sie den Rennvereinen und damit auch der Beklagten deutlich näher als
die Buchmacher (BGH WuW/E DE-R 1251 ff. – Galopprennübertragung).
b.
56
Auch das Ausmaß der Preisdifferenzierung war sachlich gerechtfertigt. Es ist nicht zu
beanstanden, dass die Beklagte S. und A./C. in dem streitgegenständlichen Zeitraum für
die Bild- und Tonübertragungen lediglich 200 DM monatlich abverlangte, während der
Drittschuldner 2.835 DM und damit mehr als den 14-fachen Betrag für die gleiche
Leistung zu zahlen hatte.
57
Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 20 Abs. 1 GWB beschränkt sich die
Beurteilung der Preisdifferenzierung nicht allein darauf, ob für ein derartiges Verhalten
eine sachgerechte Bezugsgrundlage besteht und die Gewährung von Preisvorteilen
oder sonstigen Vergütungen nicht von sachfremden Bedingungen abhängig gemacht
wird, sondern erstreckt sich auch darauf, ob das Ausmaß und damit die Höhe der im
Gegensatz zu anderen gewährten Preisvorteile mit dem Maßstab des Abs. 1 vereinbar
ist (BGH WuW/E BGH 1429, 1434 f.; Markert in Immenga/Mestmäcker, aaO., § 20 Rn.
178). Hierbei ist dem Normadressaten im Rahmen der Interessenabwägung aber nicht
nur ein tendenziell weiter Ermessensspielraum einzuräumen, sondern es ist ferner zu
berücksichtigen, in welchem Maße die unterschiedliche Behandlung zu einer
Beeinträchtigung des Wettbewerbs zwischen den unterschiedlich behandelten
Abnehmern führt (BGH WuW/E BGH 1429, 1434 f.; Markert in Immenga/Mestmäcker,
aaO., § 20 Rn. 178 m.w.Nachw.; Loewenheim im Loewenheim/Meessen/Riesenkampf,
Kartellrecht, Bd. 2, § 20 Rn. 99).
58
Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen war der den Wettannahmestellen gewährte
Preisvorteil auch der Höhe nach sachlich gerechtfertigt. Zwar betrug der den
Wettannahmestellen vom 01.01.2000 bis zum 31.10.2001 eingeräumte Preisvorteil im
Vergleich zur monatlichen Lizenzgebühr des Buchmachers rund 85 %. Dennoch hielt
59
sich die Beklagte hierbei im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessenspielraums.
Der Beklagten ist nicht anzulasten, dass sie die kalkulierten jährlichen Gesamtkosten
von unstreitig rund 3,5 Mio. DM für die Bilderstellung nahezu vollständig auf die rd. 100
Buchmacher umgelegt und die neu auf den Markt getretenen Wettannahmestellen –
hierbei handelt es sich nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien in erster Instanz um
maximal 120 – lediglich mit einem "Rumpf-Kostenpreis" belastet hat. Entgegen der
Auffassung der Klägerin war die Beklagte ab dem 01.01.2000 nicht zu einer
Neukalkulation der Gebühren in der Weise verpflichtet, dass sie die kalkulierten
jährlichen Gesamtkosten auf die Anzahl der Buchmacher und die Anzahl der bis zum
Jahr 2005 geplanten ca. 2.500 neuen Wettannahmestellen verteilt. Die Kalkulation der
Beklagten basiert auf dem Kostendeckungsprinzip. Dementsprechend haben im Jahr
1999 sämtliche Buchmacher die Kosten der Bilderstellung mit einer monatlichen Gebühr
von durchschnittlich 2.900 DM getragen. Bei der vom Kläger für sachgemäß gehaltenen
Kalkulation würde die Beklagte mit den erzielten Einnahmen indes aber frühestens in
fünf Jahren eine Deckung ihrer Kosten erreichen und dies auch nur für den Fall, dass
sich die geplante Anzahl an Wettannahmestellen realisieren lässt. Eine solche
Kostenunterdeckung ist aber keinesfalls sachgemäß.
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Die Beklagte hat die Grenzen des ihr eingeräumten Ermessens auch nicht dadurch
überschritten, dass sie von den Wettannahmestellen lediglich 200 DM pro Monat und
nicht einen höheren Preis verlangt hat. Wie bereits ausgeführt, ging es der Beklagten
um den Aufbau eines neuen, bundesweiten Annahmestellennetzes für Pferdewetten.
Nach den vorgelegten Zeitungsberichten (Anlage K7-K9) sollten im Jahr 2000 rund 400
und im Folgejahr rund 1000 neue Wettshops entstehen, die ausschließlich in
Restaurants, Sport Cafés und Bars eingerichtet und mit maximal vier Bildschirmen
ausgestattet werden. Um den Wettannahmestellen aber überhaupt den Zutritt zum
Wettmarkt ermöglichen zu können, war es sachlich gerechtfertigt, sie in der Startphase
nicht in vollem Umfang zur Deckung der Bilderstellungskosten heranzuziehen. Sie
konnten sich nur dann auf dem Markt etablieren und ihr Geschäft in der Aufbauphase
erfolgreich betreiben, wenn die für die Ton- und Bildübertragung verlangten Preise von
den Einnahmen zu bezahlen waren und in einem angemessenen Verhältnis hierzu
standen. Hiervon ist bei einem monatlichen Beitrag von 200 DM auszugehen, da die in
den Jahren 2000 und 2001 eröffneten 120 Wettannahmestellen unstreitig lediglich
Provisionseinnahmen von rund 540 DM bis 900 DM pro Monat erzielt haben. Die den
Marktzutritt erleichternde Startphase war vor Ende Oktober 2001 auch noch nicht
beendet. Es waren bis zu diesem Zeitpunkt maximal 120 neue Wettannahmestellen und
damit weniger als 5 % der geplanten 2.500 neuen Wettshops eröffnet worden.
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Überdies ist der Wettbewerb zwischen den Buchmachern und den Wettannahmestellen
durch die unterschiedlichen Preisgestaltung der Beklagten nur geringfügig
beeinträchtigt worden. Hierfür spricht zunächst die im Vergleich zur Planung geringe
Anzahl der bis Ende Oktober 2001 eröffneten Wettannahmestellen und die im Vergleich
zu den Buchmachern geringen Wettumsätze. Hinzu kommt, dass sich die
Wettannahmestellen an ein anderen Personenkreis wendeten als die Buchmacher. Der
Buchmacher befriedigt die Nachfrage des fachkundigen und an Sportwetten jeglicher
Art interessierten Spielers. Sie suchen den Buchmacher gezielt auf, um sich umfassend
zu informieren und ihre Wetten abzuschließen. Die Wettannahmestellen befanden sich
hingegen in Restaurants, Sport Cafés und Bars. Dem dort verkehrenden Publikum geht
aber vorrangig um den Verzehr von Getränken und Speisen sowie um die Geselligkeit
und weniger um den Abschluss von Pferdewetten. Der Besuch in den Lokalen und
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Cafés bietet lediglich die Gelegenheit, daneben auch Pferdewetten abschließen zu
können. Ein weiterer Gesichtpunkt ist die Tatsache, dass die neuen
Wettannahmestellen – so jedenfalls die Planung – in Regionen eröffnet werden sollten,
in denen es bisher keine Möglichkeit gab, seine Wetten zu platzieren. So heißt es in
einem bei den Akten befindlichen Zeitungsartikel aus der Sportwelt vom 25. Januar
2000 (Anlage K9), dass diese sogenannten weißen Flecken auf der Landkarte durch die
neuen Wettannahmestellen verschwinden sollen. Nach dem eigenen Vorbringen des
Klägers befinden sich von den neuen Wettannahmestellen auch insgesamt nur 33 in der
Nähe von Buchmachergeschäften bei einer Wegentfernung von 30 Minuten (Bl. 100).
Aus dem Vorstehenden ergibt sich zwanglos, dass die zur Prüfung stehende
Preisdifferenzierung nicht die konkrete Gefahr begründet hat, dass die Buchmacher vom
Wettmarkt verdrängt werden.
63
III.
64
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
65
Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
66
Für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht kein Anlass.
67
Die Rechtsfrage, ob die in Rede stehende Preisdifferenzierung an sich und nach ihrem
Ausmaß sachlich gerechtfertigt ist, hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erfordert
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine
Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.
68
Wert des Berufungsverfahrens: 30.677,91 €.
69
Kühnen Dr. Maimann Richter am OLG Prof. Dr. Ehricke ist ortsabwesend und deshalb
an der Unter- schrift gehindert.
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Kühnen
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