Urteil des OLG Düsseldorf vom 08.04.2008

OLG Düsseldorf: vermittler, zwangsvollstreckung, internationale zuständigkeit, gerichtliche zuständigkeit, charakteristische leistung, anschlussberufung, wechselkurs, erfüllungsgehilfe, herbst

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 186/06

Datum:

08.04.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

24. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-24 U 186/06

Vorinstanz:

Landgericht Wuppertal, 19 O 163/06

Tenor:

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 11. Oktober 2006

verkündete Schluss-Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts

Wuppertal unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels und

der Berufung des Beklagten teilweise abgeändert und wie folgt neu

gefasst:

Der Beklagte wird unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt,

an die Klägerin 71.993,21 Neue Türkische Lira (YTL) nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.

November 2005 zu zahlen sowie vorgerichtliche Kosten von 1.481,00

EUR zu zahlen.

Die Kosten beider Rechtszüge werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen,

die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des

jeweils zu vollstreckenden Betrags abzuwenden, wenn nicht die

Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

G r ü n d e

Für an seinem Amtssitz in Velbert auftragsgemäß gefertigte Beurkundungen erwirkte der

beklagte Notar auf der Grundlage der am 07. November 1998 zugestellten Klage mit der

er Gebühren in Höhe von insgesamt 183.963,32 DM geltend gemacht hatte (17 O

518/97 LG Wuppertal), gegen die klagende, beschränkt haftende Gesellschaft

türkischen Rechts mit Sitz in Ankara/Türkei die folgenden vollstreckbaren Titel:

Tabelle 1

Zeile Position

Betrag/DM

Umrechnung/EUR

Teilanerkenntnisurteil v. 07. 01. 1999

47.813,901)

Vergleich v. 21. 04. 1999

69.270,711)

Kostfestsetzbeschl. (KFB) v. 27. 01. 2000

5.875,192)

KFB. v. 08. 05. 2000

51,803)

KFB. v. 08. 05. 2000 , Kostenzinsen

1,80

Summen

123.013,40

62.895,75

1) unverzinslich

2) zzgl. 4% Zinsen seit dem 19. 10. 1999

3) zzgl. 4% Zinsen seit dem 20. 03. 2000

In einem weiteren Verfahren (7 O 1/99 LG Wuppertal) erwirkte der Beklagte am 21. Juni

2001 gegen den stellvertretenden Verwaltungsratsvorsitzenden der Klägerin persönlich

ein vollstreckbares Versäumnisurteil über 44.749,31 DM (22.879,96 EUR). Die diesem

Titel zugrunde liegenden Gebührenansprüche resultieren aus Beurkundungen, die der

Beklagte an seinem Amtssitz für diesen Schuldner persönlich erbracht hatte und auf die

dieser nichts zahlte.

Die Klägerin erbrachte ohne eine nähere Tilgungsbestimmung auf die gegen sie

titulierten Forderungen zu Händen des Prozessbevollmächtigten des Beklagten

ratenweise Leistungen, wobei sich die Parteien einig sind, dass mit Blick auf die von der

Klägerin geschuldeten Bankgebühren für die Auslandsüberweisungen die

umgerechneten DM-Beträge der Anlage K6 und nicht die der Anlage K1 gelten sollen:

Tabelle 2

Zeile

Datum

Betrag/YTL (alt)

Betrag/DM

31.05./07.06.99

5.097.150.000

23.426,26

15.07./20.07.99

5.475.554.475

24.274,00

14.10./19.10.99

4.971.660.000

19.230,00

14.12./20.12.99

1.913.100.000

6.960,00

09.03./15.03.00

5.702.685.160

19.960,00

28.07./10.10.00

4.519.557.285

15.000,00

19.11./05.12.00

4.163.814.720

13.730,00

Summen

31.843.521.640

122.580,26

Wegen der verbleibenden Differenz in Höhe von (123.013,40 DM - 122.580,26 DM)

433,14 DM (221,46 EUR) betrieb der Beklagte am Sitz der Klägerin die

Zwangsvollstreckung. Mit deren Einleitung und Durchführung beauftragte er den

Vermittler E. B. (künftig: Vermittler), den der Beklagte in seinem Sommerurlaub im Jahre

2003 in der Türkei kennen gelernt haben will. Der Vermittler übergab die ihm vom

Beklagten im Herbst des Jahres 2003 überlassenen Titel (u. a. Teilanerkenntnisurteil

vom 07. Januar 1999 und Kostenfestsetzungsbeschluss vom 27. Januar 2000, künftig:

Teilanerkenntnisurteil und Kostenfestsetzungsbeschluss) dem Prozessbevollmächtigten

Rechtsanwalt V. Ö. (künftig: Bevollmächtigter), der zunächst außergerichtlich und dann

im Anerkennungsverfahren bei dem Landgericht in Ankara namens des Beklagten die

volle Hauptforderung nebst Zinsen und Kosten geltend machte und am 10. Oktober

2005 ein Vollstreckbarkeitsurteil gegen die Klägerin erwirkte, in welchem deren

Zahlungen unberücksichtigt blieben. Namens des Beklagten wurden bei der Klägerin

auf der Grundlage des Vollstreckbarkeitsurteils folgende Positionen beigetrieben:

Tabelle 3

Zeile Position

Betrag/DM Betrag/EUR Betrag/YTL (neu) Wechselkurs

Hauptforderung

47.813,90 24.446,85

Kosten

5.875,19

3.003,93

Zinsen

11.243,00

Zinsen auf Kosten

720,94

Summe

39.414,72

72.400,00

1 : 1,83687

Der Bevollmächtigte hatte am 25. Oktober 2005 den beigetriebenen Betrag in Höhe von

72.400 YTL namens des Beklagten in Empfang genommen. Dem Antrag der Klägerin,

die Zwangsvollstreckung einzustellen, entsprach das Landgericht Ankara erst durch die

Entscheidung vom 13. Dezember 2005.

Die Klägerin hat von dem Beklagten den beigetriebenen Betrag (abzüglich der

Restforderung von 221,46 EUR) in inländischer Währungseinheit zurückverlangt, wobei

sie ihrer Schadensberechnung einen Wechselkurs von 1,6291 YTL/EUR zugrunde

gelegt hat. Sie hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 44.439,58 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. November 2005 sowie

außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.481,00 EUR zu zahlen.

Der Beklagte hat um

Klageabweisung gebeten.

Er hat geltend gemacht: Er habe den Vermittler nur beauftragt, die Zwangsvollstreckung

wegen des Restbetrags aus der Hauptforderung (221,46 EUR) und im Übrigen nur

wegen der Kosten und der ihm materiell und nach türkischem Recht im Anerkennungs-

und Vollstreckungsverfahren auch titulierbaren Zinsen zu betreiben. Der Vermittler, den

er auf Veranlassung der Klägerin im Sommer/Herbst 2004 u. a. erneut auf den

eingeschränkten Vollstreckungsauftrag hingewiesen und dem er entsprechende

Vorhaltungen gemacht habe, habe sich nun nicht nur geweigert, Name und Anschrift

des Bevollmächtigten und das Vollstreckungsverfahren zu benennen, sondern habe ihn,

den Beklagten, wegen des gezeigten Vertrauensmangels mit physischer

Gewaltanwendung bedroht, weshalb es zum Bruch mit ihm gekommen sei. Er, der

Beklagte, habe deshalb keinen Einfluss mehr auf den Gang des Anerkennungs- und

Vollstreckungsverfahrens nehmen können. Der Vermittler habe den beigetriebenen

Betrag vom Bevollmächtigten zwar erhalten, aber an ihn, den Beklagten, nicht

weitergeleitet, weshalb er nicht bereichert sei. Die Klägerin treffe ein erhebliches

Mitverschulden, weil sie es versäumt habe, im Vollstreckungsverfahren rechtzeitig den

Erfüllungseinwand zu erheben. Kosten und Zinsen seien zu Recht vollstreckt worden.

Hilfsweise hat der Beklagte wegen der ihm materiell zustehenden Zinsen die

Aufrechnung erklärt.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht den Beklagten unter

Zugrundelegung des auf den letzten Termin zur mündlichen Verhandlung (06.

September 2006) bezogenen Wechselkurs (1,8737 YTL/EUR) verurteilt, an die Klägerin

38.418,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

seit dem 25. November zu zahlen. Den weitergehenden Zahlungsanspruch

einschließlich der (der Höhe nach angeblich nicht schlüssig dargelegten)

vorgerichtlichen Kosten hat es abgewiesen.

Dagegen richten sich die Rechtsmittel der Parteien. Der Beklagte will mit seiner

Berufung die Klage insgesamt abgewiesen haben. Die Klägerin will mit ihrer

Anschlussberufung erreichen, dass der Beklagte das Wechselkursrisiko und auch die

außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten trägt.

Der Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt

abzuweisen und die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und unter teilweiser Abänderung des

angefochtenen Urteils den Kläger zu verurteilen an sie 72.400,00 Neue Türkische

Lira (YTL) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

dem 25. November 2005 sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.481,00

EUR zu zahlen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf den Akteninhalt Bezug

genommen.

Die Berufung ist bis auf einen geringen Betrag unbegründet, die Anschlussberufung ist

dagegen nach den zuletzt gestellten Anträgen begründet.

I. Mit Recht ist das Landgericht (stillschweigend) von der internationalen Zuständigkeit

der inländischen Gerichte ausgegangen. Sie ergibt sich aus dem inländischen Wohnsitz

des Beklagten, an den Art. 2 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 vom 22. Oktober

2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und

Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) anknüpft,

und zwar ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit der Prozessbeteiligten. Deshalb

richtet sich die internationale Zuständigkeit auch dann nach der Verordnung, wenn -wie

hier- einer der Beteiligten keinem Signatarstaat angehört (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 26.

Aufl., Anh I, Art 2 EuGVVO Rn 7).

II. Die von der Klägerin erhobene Leistungsklage ist, wovon das Landgericht (ebenfalls

stillschweigend) zutreffend ausgeht, auch in der gewählten Prozessart zulässig.

Insbesondere ist im Streitfall nicht die Notarkostenbeschwerde als spezifischer

Rechtsbehelf gegeben. Gegenstand der Notarkostenbeschwerde sind Einwendungen

des Kostenschuldners gegen eine vom Notar gemäß § 154 KostO erteilte

Kostenberechnung (§ 156 Abs. 1 KostO) einschließlich der Rückforderung überzahlter

Gebühren nach der sachlichen Abänderung einer solchen Kostenberechnung, § 157

KostO (vgl BayObLG, BayObLGR 2006, 23 m.w.N.). Darum geht es im Streitfall nicht.

Die Klägerin wendet sich nicht gegen die sachliche Richtigkeit der

Gebührenberechnung, sondern macht geltend, der Beklagte habe Gebühren

beigetrieben, die bereits befriedigt worden seien. Daraus hervorgehende Ansprüche, die

sich auf Ereignisse nach Eintritt der Bestandskraft des Titels stützten und die nicht mit

prozessualen Gestaltungsmitteln (z. B. der Vollstreckungsabwehrklage) verwirklicht

werden konnten, können mit der Leistungsklage verfolgt werden (vgl. BGHZ 58, 207,

214ff; 77, 9, 11 und 17; 83, 278, 280; BGH NJW 1985, 3080, 3081 jew. m.w.N.;

Zöller/Herget, aaO, § 767 Rn. 2 Stichw. "Bereicherungsklage", "Schadensersatz").

III. Schließlich hat das Landgericht mit Recht (wiederum stillschweigend) seiner

Entscheidung das deutsche Sachrecht zugrunde gelegt. Dessen Anwendbarkeit ergibt

sich aus dem kollisionsrechtlichen Prinzip der engsten Verbundenheit, das sowohl für

vertragliche als auch für außervertragliche Schuldverhältnisse gilt (Art. 28 Abs. 1 S. 1,

41 EGBGB). Mit Blick auf die öffentlich-rechtliche Qualität des hier umstrittenen

Rechtsverhältnisses, das im Beurkundungsgesetz, der Bundesnotarordnung (§§ 14ff,

20ff BNotO) und gebührenrechtlich in der Kostenordnung (§§ 140ff KostO) geregelt ist

(vgl. BGH NJW 2003, 578) und um dessen Nachwirkungen es im Rechtsstreit geht, sind

die Parteien am engsten mit der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland

verbunden, auf deren Gebiet der Beklagte seinen allgemeinen Wohn- und seinen

Amtssitz hat und wo er die für das Rechtsverhältnis charakteristische Leistung

(Beurkundung) zu erbringen hatte, um deren behauptete Überzahlung es hier geht. Im

Übrigen haben die Parteien ihrer Rechtsbeziehung im ersten Rechtszug deutsches

Sachrecht zugrunde gelegt, so dass im Zweifel auch von einer stillschweigenden

Rechtswahl ausgegangen werden kann (Art. 27, 42 EGBGB).

IV. Der Senat lässt offen, ob die Klägerin hinsichtlich der gesamten Forderung einen

(öffentlich-rechtlichen) Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB etwa in Gestalt

der Eingriffskondiktion hat, wovon das Landgericht im Ansatz ausgeht. Zwar dürfte sich

der Beklagte mit Blick auf die Erfüllung und deshalb zu Unrecht hinsichtlich der

vollstreckten Hauptforderung in Höhe von (24.446,85 € - 221,46 €) 24.225,39 EUR und

der ebenfalls erfüllten und deshalb zu Unrecht vollstreckten Kostenforderung in Höhe

von 5.875,19 EUR nicht mit Erfolg auf Entreicherung berufen können; denn er haftet

diesbezüglich, wie das Landgericht mit Recht angenommen hat, gemäß §§ 819 Abs. 1,

818 Abs. 4 BGB verschärft bereits ab Eintritt der Bereicherung am 25. Oktober 2005,

weil er sich das (von ihm eingeräumte) positive Wissen seines Vermittlers von der

Rechtsgrundlosigkeit der Bereicherung gemäß § 166 Abs. 1 BGB wie eigenes Wissen

zurechnen lassen muss (vgl. BGHZ 83, 293 = NJW 1982, 1585, 1586 m.w.N.).

Zweifelhaft ist indes, ob die verschärfte Haftung auch die erst durch das

Vollstreckbarkeitsurteil titulierte Zinsforderung im Wert von 11.243,00 EUR (vollständig)

erfasst. Das beruht darauf, dass der Senat diesbezüglich das von § 819 Abs. 1 BGB

geforderte positive Wissen von der Rechtsgrundlosigkeit der Vollstreckung nicht

zweifelsfrei feststellen kann. Der Beklagte hat unbestritten vorgetragen, das türkische

Anerkennungs- und Vollstreckungsrecht erlaube (insoweit abweichend vom

europäischen Anerkennungs- und Vollstreckungsrecht des Art. 45 Abs. 2 EuGVVO, der

mangels EU-Mitgliedschaft der Türkei dort nicht gilt) die (erstmalige) Titulierung von

Rechtshängigkeitszinsen in gesetzlicher Höhe, auch wenn der anzuerkennende Titel -

wie hier - keinen Zinsausspruch enthalte. Obwohl die Art. 34ff des türkischen Gesetzes

über Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht vom 22. Mai 1982 (künftig:

Vollstreckbarkeitsgesetz, vgl. den Abdruck in übersetzter Fassung in RabelsZ 47 [1983],

131, 137ff; vgl. auch die Internetseite der Deutschen Botschaft/Ankara, Rechts- und

Konsularangelegenheiten Visa, gesamte Rechtsinformationen, Rechtsverfolgung in

Zivil- und Handelssachen in der Türkei [http://www.ankara.diplo.de/Vertretung/anka-

ra/tr/Startseite]) eine solche Sachnorm nicht enthält, vermag der Senat die Lage des

praktizierten türkischen Anerkennungs- und Vollstreckungsrechts nicht ohne weitere

Ermittlungen festzustellen, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass

(wenigstens hinsichtlich eines Teils der) beigetriebenen Zinsen nur Fahrlässigkeit des

Vermittlers vorliegt, was die verschärfte Haftung des Beklagten zu Fall bringen würde.

V. Die Klägerin hat indes einen Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB

gegen den Beklagten, der zweifellos auch die Zinsforderung erfasst, so dass sich die

Prüfung erübrigt, wie weit der erörterte Bereicherungsanspruch reicht.

1. Ein Vollstreckungsgläubiger, der in schuldhafter Weise von einem Vollstreckungstitel

Gebrauch macht, obwohl die titulierte Forderung nicht mehr oder nicht mehr in der

titulierten Höhe besteht, macht sich gegenüber dem Schuldner schadensersatzpflichtig.

Die Schadensersatzpflichtigkeit ergibt sich aus der schuldhaften Verletzung der durch

die Forderungstitulierung geschaffenen Sonderbeziehung in Gestalt eines gesetzlichen

Schuldverhältnisses (vgl. BGHZ 58, 207, 214ff = NJW 1972, 1048; BGHZ 74, 9, 11 uns

17 = NJW 1979, 1351; BGH NJW 1985, 3080, 3081; vgl. dazu auch

Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 21. Aufl., vor § 704 Rn 24 und § 767 Rn 56).

2. In diesem Sinne hat der Beklagte im Streitfall von dem Teilanerkenntnisurteil und dem

Kostenfestsetzungsbeschluss schuldhaft und in die Klägerin schädigender Weise

Gebrauch gemacht.

a) Der Beklagte geht selbst davon aus, dass durch die Zahlungen der Klägerin die

titulierten Forderungen bis auf einen Restbetrag der Hauptforderung in Höhe von 221,46

EUR lange vor Einleitung der Zwangsvollstreckung in der von § 367 Abs. 1 BGB

vorgegebenen Weise getilgt worden waren. Daraus folgt, dass der Beklagte die

Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss gar nicht beginnen durfte,

denn die darin titulierte Forderung war bei Einleitung der Zwangsvollstreckung

vollständig getilgt. Es hatte demnach von vornherein auch kein Anlass bestanden, dem

Vermittler diesen Titel zur Weiterleitung an den Bevollmächtigten zu übergeben.

Im Übrigen muss sich der Beklagte das vorsätzlich rechtswidrige Verhalten des

Vermittlers, der im Rahmen des Vollstreckungsauftrags sein Erfüllungsgehilfe gewesen

ist, gemäß § 278 BGB wie eigenes vorsätzliches Verhalten zurechnen lassen. Als

Erfüllungsgehilfe wird tätig, wer auf Veranlassung des Geschäftsherrn Aufgaben

wahrnimmt, die nach dem maßgeblichen Rechtsverhältnis dem Geschäftsherrn

obliegen. Nicht als Erfüllungsgehilfe wird tätig, wer wie ein außerhalb des

Rechtsverhältnisses stehender Dritter gehandelt hat. Zur Abgrenzung der

Tätigkeitskreise kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Gehilfe (vorsätzlich oder

fahrlässig) weisungswidrig gehandelt hat, sondern darauf, ob er im Innenverhältnis zum

Geschäftsherrn auf dessen Veranlassung in diesem Aufgabenkreis tätig geworden war

und welche Nebenpflichten er dabei zu beobachten hatte (vgl. BGH NJW 1965, 1709,

1710; BGH, NJW-RR 1989, 1183; Senat NJW-RR 1997, 1097f m.w.N.). Es liegt auf der

Hand, dass der Vermittler - wenn auch (angeblich) weisungswidrig - im Rahmen des

ihm erteilten Vollstreckungsauftrags handelte, als er gegenüber dem Bevollmächtigten

die Erfüllung der hier in Rede stehenden Forderung verheimlichte, so dass dieser bei

dem Landgericht Ankara einen objektiv unrichtigen Vollstreckbarkeitsantrag stellte.

Hinzu kommt, dass sich der Beklagte im Sommer/Herbst des Jahres 2004 und damit

noch lange Zeit vor dem Schadenseintritt im Oktober 2005 erneut und dieses Mal grob

fahrlässig verhielt, als er es nach dem Bruch mit dem Vermittler unterließ, persönlichen

Kontakt zu dem Bevollmächtigten herzustellen. Dazu hatte mit Blick auf das behauptete

höchst ungewöhnliche und verdächtige Verhalten des Vermittlers (komplette

Informationsverweigerung, versuchte Täuschung des Beklagten und Gewaltandrohung)

und die von der Klägerin zuvor erhaltene Information über das vom Vermittler

veranlasste außergerichtliche Vorgehen des Bevollmächtigten dringende Gründe

gegeben, zumal der Beklagte nicht wieder in den Besitz der Titel gekommen war.

b) Der Beklagte handelte aber auch zumindest fahrlässig, als er dem Vermittler zur

Weiterleitung an den Bevollmächtigten das Teilanerkenntnisurteil aushändigte, um

gegen die Klägerin angeblich nur wegen eines Restbetrags von 221,46 EUR die

Zwangsvollstreckung zu betreiben. Das bedeutet nicht, dass der Beklagte wegen des in

Rede stehenden Restbetrags überhaupt auf Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu

verzichten hatte. Die Vorgehensweise des Beklagten war deshalb fahrlässig, weil kein

hinreichender Grund zu der Annahme bestand, die Klägerin verweigere die Zahlung

ohne Vollstreckungszwang. Das ergibt sich ganz zwanglos aus deren freiwilligen

Zahlungen (vgl. oben Tabelle 2), mit welchen nur deshalb ein Restbetrag aus der

Hauptforderung offen geblieben war, weil die Klägerin evident und für den Beklagten

ohne Weiteres ersichtlich übersehen hatte, dass sie für die diesem berechneten

Gebühren der Auslandsüberweisungen aufzukommen hat. Hätte der Beklagte die

Klägerin darauf außergerichtlich angesprochen und die Bankgebühren belegt, besteht

kein vernünftiger Zweifel daran, dass die Klägerin auch den Restbetrag von 221,46

EUR noch ausgeglichen hätte, wie der Verlauf des Rechtsstreits belegt. Im Übrigen

muss sich der Beklagte auch in diesem Zusammenhang das vorsätzlich rechtswidrige

Verhalten des Vermittlers als seines Erfüllungsgehilfen aus den schon genannten

Gründen wie eigenes vorsätzliches Verhalten zurechnen lassen, § 278 BGB.

c) Schließlich handelte der Beklagte auch zumindest fahrlässig hinsichtlich der

vollstreckten Zinsen. Dabei muss nicht geklärt werden, ob das praktizierte türkische

Anerkennungs- und Vollstreckungsrecht in allerdings international-privatrechtlich ganz

atypischer Weise (vgl. Art. 45 Abs. 2 EuGVVO) tatsächlich die (erstmalige) Titulierung

von Zinsen gestattet, die die zu vollstreckende Entscheidung gerade nicht tituliert.

Entscheidend ist, dass dem Beklagten aus materiellen Gründen jedenfalls nicht die

titulierten Zinsen zustanden, was er bzw. der Vermittler als sein Erfüllungsgehilfe

wussten. Die Klägerin hatte Ende des Jahres 2000 die titulierten Forderung (bis auf den

Restbetrag von 221,46 EUR) erfüllt. Da der Beklagte dem Vermittler die

Forderungsaufstellung vom 12. Januar 2004 übermittelt haben will (Klageerwiderung),

wussten er und der Vermittler, dass Zinsen nur in unbedeutendem Umfange angefallen

sein konnten. Nur indem der Vermittler gegenüber dem Bevollmächtigten die

Tilgungsleistungen der Klägerin vorsätzlich verschwieg, konnte es zur Titulierung von

Zinsen für lange Zeiträume kommen, in denen es eine zu verzinsende Hauptforderung

gar nicht mehr gegeben hatte. Dass es bei zutreffender Antragstellung auch nicht zur

Titulierung von Zinsen gekommen wäre, wird im Übrigen durch die Entscheidung des

Landgerichts Ankara vom 5. Dezember 2005 indiziert.

d) Der Senat hat keine Veranlassung, dem Beklagten auch nur einen Teil der erst im

Vollstreckbarkeitsurteil titulierten Zinsen zu belassen. Der Beklagte hat nicht dargelegt,

dass und in welcher Höhe Zinsen zu seinen Gunsten bei wahrheitsgemäßer

Antragstellung tituliert worden wären. Zu solchen Darlegungen hatte es Anlass

gegeben, weil das Landgericht Ankara nach Klärung des Sachverhalts durch die

Entscheidung vom 05. Dezember 2005 die Zwangsvollstreckung aus dem

Vollstreckbarkeitsurteil unstreitig komplett eingestellt hatte.

3. Im Ergebnis ohne Erfolg macht der Beklagte ein Mitverschulden der Klägerin am

Schadenseintritt (§ 254 Abs. 1 BGB) geltend. Dabei unterstellt der Senat zu seinen

Gunsten, dass es die Klägerin im Vollstreckbarkeitsverfahren fahrlässig versäumt hatte,

den gemäß Art. 39 Abs. 2 Vollstreckbarkeitsgesetz hier zu bringenden

Erfüllungseinwand in geeigneter Weise unter Beweis zu stellen, so dass er (zunächst)

unberücksichtigt blieb. Ob ein Mitverschulden des Geschädigten schadensmindernd zu

berücksichtigen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von Art

und Umfang der beiderseitigen Verursachungsbeiträge unter Berücksichtigung von Art

und Umfang des Verschuldens ab. Bei der Abwägung der beiderseitigen

Verursachungsbeiträge liegt der Schwerpunkt auf der Seite des Beklagten. Er war durch

die Klägerin frühzeitig vom objektiv rechtswidrigen Vorgehen des Bevollmächtigten

unterrichtet worden. Er musste ferner spätestens im Herbst des Jahres 2004 mit Blick

auf das behauptete rechtswidrige und bedrohliche Verhalten des Vermittlers ihm, dem

Beklagten, gegenüber damit rechnen, dass dem kein Missverständnis, sondern ein

vorsätzlich vermögensschädigendes Verhalten des Vermittlers (Betrug) zugrunde lag.

Die folgende Untätigkeit des Beklagten während der Dauer eines Jahres war, wie

bereits ausgeführt worden ist, grob fahrlässig, während die Klägerin ihre Rechte

allenfalls einfach fahrlässig nicht wirkungsvoll vertreten hat. Die Klägerin wusste zudem

nicht, dass der Beklagte keinen Kontakt mehr zu dem Vermittler und sich nicht um einen

persönlichen Kontakt zum Bevollmächtigten bemüht hatte. Der Klägerin kann nicht

vorgeworfen werden, dass sie gegenüber dem beklagten Notar gutgläubig darauf

vertraute, er werde schon die richtige Darstellung des Sachverhalts veranlassen. Vor

allem aber muss sich der Beklagte das betrügerische Verhalten des Vermittlers

zurechnen lassen (§ 278 BGB), weshalb das allenfalls fahrlässige Verhalten der

Klägerin vollständig in den Hintergrund tritt.

4. Die Klägerin hat durch die an ihrem Sitz bewirkte Zwangsvollstreckung einen

Fremdwährungsschaden in Höhe von 71.993,21 YTL (neu) erlitten. Sie hat durch die

Vollstreckung 72.400,00 YTL eingebüßt. Nach Abzug des dem Beklagten lediglich

zustehenden Betrags von 221,46 € = 406,79 YTL (bei einem Umrechnungskurs von 1 :

1,83687) verbleiben unberechtigt 71.993,21 YTL. In Gestalt dieser Fremdwährung ist er

ihr auch zu ersetzen (§ 249 BGB), was die Klägerin durch die entsprechende

Umstellung ihres Antrags im Rahmen der Anschlussberufung nun auch beachtet hat.

Dabei trägt der Beklagte das Risiko fallender, die Klägerin das steigender

Wechselkurse (vgl. § 244 Abs. 2 BGB).

VI. Der Klägerin steht aus Verzugsgesichtspunkten (§§ 284, 286 BGB) auch

Schadensersatz in Höhe von jedenfalls 1.481,00 EUR wegen der durch die

vorgerichtliche Rechtsverfolgung ausgelösten Kosten zu. Die Ansicht des Landgericht,

der Anspruch sei nicht schlüssig dargelegt worden, trifft nicht zu.

a) Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hatte, nachdem sie zuvor eine

(gebührenrechtlich nach Nr. 3309 VV RVG a.F. nicht berechnete) Zwangsvollstreckung

zu Lasten der Klägerin zu verhindern gesucht hatte, den Beklagten auftragsgemäß mit

dem außergerichtlichen Schreiben vom 09. November 2005 aufgefordert, den

unberechtigt beigetriebenen Klagebetrag zurückzuzahlen. Durch diese

außergerichtliche Tätigkeit ist zu Lasten der Klägerin (Mandantin) eine 1,3-Gebühr nach

Nr. 2400 VV RVG a.F. (ab 01. Juli 2006 Nr. 2300 VV RVG) angefallen, und zwar nach

einem Gegenstandswert von bis zu 50.000 EUR. Der Gegenstandswert richtet sich nach

dem Wechselkurs, der zum Zugangszeitpunkt der außergerichtlichen

Zahlungsaufforderung maßgeblich gewesen ist. Das ergibt sich aus § 23 Abs. 1 S. 1

RVG in Verbindung mit § 40 GKG sowie aus § 3 ZPO in Verbindung mit § 244 Abs. 2

BGB. Am 11. November 2005, dem Tag, an dem das in Rede stehende Schreiben dem

Beklagten spätestens zugegangen ist, entsprach der der Klägerin zugefügte Schaden

(72.400 YTL) bei dem damals aktuellen Wechselkurs von 1,59266 YTL/EUR (vgl. dazu

http://www.bankenverband.de/html/reisekasse/waehrungsrechner.asp) einem Betrag

von 45.458,54 EUR. Der der Klägerin entstandene Kostenschaden beträgt demnach

1.600,57 EUR, wovon sie aber nur 1.481,00 EUR geltend macht.

Tabelle 4

Zeile Position

Betrag/EUR

1,3-Geschäftsgebühr, Nr. 2400 VV RVG a.F., Anlage 2 zu § 13 I

RVG

1.359,80

Post- und Telekommunikationspauschale Nr. 7001 VV RVG

20,00

Zwischensumme

1.379,80

16% Mehrwertsteuer, Nr. 7008 VV RVG

220,77

Gesamthonorar

1.600,57

b) Die Klägerin macht den vorgerichtlich entstandenen Kostenschaden zu Recht

klageweise geltend. Er kann nämlich nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der

der Senat folgt, nicht gemäß §§ 91, 103f ZPO als Erstattungsanspruch im

Kostfestsetzungsverfahren zur Festsetzung angemeldet werden (BGH NJW 2006,

2560f). Vorgerichtliche Kosten sind keine Prozesskosten.

c) Die Geschäftsgebühr ist auch nicht in Anwendung der einschlägigen

Anrechnungsvorschrift (vgl. Vorbemerkung 3 Absatz 4 VV RVG a.F.) um die Hälfte auf

eine 0,65-Gebühr zu kürzen. Die in Rede stehende Anrechnungsvorschrift ist bei

außergerichtlicher Vorbefassung in derselben Angelegenheit nicht auf die

Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV RVG a.F. (= Nr. 2300 VV RVG n.F.), sondern nach

ihrem eindeutigen Wortlaut auf die Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG

anzuwenden (vgl. zuletzt BGH, Beschl. v. 22.01.2008, Az VIII ZB 57/07 sub II 2 unter

Hinweis auf die vorangegangenen Entscheidungen BGH NJW 2007, 2049 sub II.2a;

2007, 2050 sub II.2d und 2007, 3500 sub II.2). Dieser Rechtsprechung folgt der Senat.

VII. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2, 97 ZPO. Die Klägerin ist mit

keinem Streitteil unterlegen. Soweit sie im ersten Rechtszug statt 72.400 YTL einen

Betrag in Höhe von 44.439,58 EUR geltend gemacht hatte, handelte es sich wertmäßig

um keine Zuvielforderung. Dieser Betrag entsprach dem bei Klageeinreichung gemäß §

23 Abs. 1 S. 1 RVG in Verbindung mit § 40 GKG, § 3 ZPO maßgeblichen Schaden, der

nach § 244 Abs. 2 BGB auf der Grundlage des bei Klageeinreichung geltenden

Wechselkurses von 1,6325 YTL/EUR

(http://www.bankenverband.de/html/reisekasse/waehrungsrechner.asp) zu ermitteln ist.

Spätere wechselkursbedingte Wertveränderungen bleiben ohne Einfluss auf den

Gegenstandswert und damit auch auf das Obsiegen und Unterliegen der

Prozessparteien. Ohne Einfluss auf die Kostenentscheidung bleibt im Ergebnis auch die

Zurückweisung der selbständigen Berufung der Klägerin durch Senatsbeschluss vom

16. Januar 2007, weil die Klägerin anschließend durch die zulässige Einlegung der

unselbständigen Anschlussberufung denselben Streitgegenstand kostenneutral zur

Entscheidung des Berufungsgerichts gestellt hat. Die Entscheidung zur vorläufigen

Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Rechtsstreit gibt dem Senat

keinen Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Berufungsstreitwert : 44.439,58 EUR, davon entfallen auf die Berufung 38.418.67 Euro

und auf die Anschlussberufung 6.020,91 EUR.