Urteil des OLG Düsseldorf vom 23.02.2005, 12 O 55/03

Entschieden
23.02.2005
Schlagworte
Gbv, Ex tunc, Unternehmer, Bewirtschaftung, Feststellungsklage, Gestaltung, Unterliegen, Freiheit, Unterhaltung, Fürsorgepflicht
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Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 11/04

Datum: 23.02.2005

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: Kartellsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: VI-U (Kart) 11/04

Tenor: I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26. November 2003 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - Az.: 12 O 55/03 (Kart) - abgeändert.

Die Klage des Klägers zu 2) wird abgewiesen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt:

Von den Gerichtskosten tragen der Kläger zu 1) 45 % und der Kläger zu 2) 55 %. Die außergerichtliche Kosten der Beklagten werden dem Kläger zu 1) zu 40 % und dem Kläger zu 2) zu 60 % auferlegt. Die

außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1) und 2) tragen diese jeweils selbst.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

bis zum 08.02.2005: 180.000,00 EUR (Kläger zu 1): 90.000,00 EUR

Kläger zu 2): 90.000,00 EUR)

danach: 100.000,00 EUR (Kläger zu 1): 90.000,00 EUR

Kläger zu 2): 10.000,00 EUR)

Gründe 1

I. 2

3 Der Kläger zu 1) war bis zum 31.12.2004 Heimbetriebsleiter des Mannschaftsheims der P.- E.-K. in B. A.. Der Kläger zu 2) ist nach wie vor Heimbetriebsleiter des Mannschaftsheims auf dem Gelände der G.-R.-K. in A..

4 Die Bewirtschaftung des Kantinenbetriebs durch die Heimbetriebsleiter ist durch ein dreiteiliges Vertragswerk geregelt. In dem Bewirtschaftungs- und Überlassungsvertrag (nachfolgend BÜV), den die Beklagte, vertreten durch das B. d. V., jeweils mit dem Heimbetriebsleiter und der H. mbH & Co. KG (nachfolgend H.) geschlossen hat, ist im wesentlichen die Überlassung der Betriebsräume einschließlich der notwendigen Einrichtungen nebst Energie- und Wasserversorgung an den Heimbetriebsleiter sowie dessen Verpflichtungen bezüglich des Warenverkaufs und der Zusammenarbeit mit der H. geregelt. Nach § 5 BÜV ist der Heimbetriebsleiter u.a. verpflichtet, ein bestimmtes Grundsortiment zu festgelegten Preisen und das übrige, der Genehmigung durch die Standortverwaltung unterliegende Sortiment, preisgünstig anzubieten. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Bewirtschaftungs- und Überlassungsvertrag vom 11. Juni 2001 und vom 6. Juni 2001, Anlage K 7 und K 8, Bezug genommen. Jeder Heimbetriebsleiter hat zudem mit der H., wie in § 3 BÜV geregelt, einen Dienstleistungsvertrag (nachfolgend: DLV) geschlossen. Darin ist u.a. vorgesehen, dass die H. für die Heimbetriebsleiter die Buchführung und im Wege eines zentralen Inkassos die Rechnungsbegleichung für alle Waren übernimmt. Überdies ist die Zahlung finanzieller Zuschüsse für umsatzschwache Heime vorgesehen.

5 Die Beklagte ist mit der H., deren Geschäftsanteile seit 1995 nicht mehr von der Beklagten sondern von einem Teil der Heimbetriebsleiter gehalten werden, durch einen Geschäftsbesorgungsvertrag (GBV) verbunden. Darin ist geregelt, welche Aufgaben die H. im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Mannschaftsheime für die Beklagte wahrzunehmen hat, um sie in ihren in der Präambel des Vertrages dargestellten Betreuungsaufgaben gegenüber den Bundeswehrangehörigen zu unterstützen. Wegen weiterer Einzelheiten des Vertrages wird auf den Geschäftsbesorgungsvertrag vom 28. März 2001 (Bl. 69 ff. GA) Bezug genommen.

6 Die Kläger haben geltend gemacht, dass einzelne Bestimmungen des Bewirtschaftungsund Überlassungsvertrages, des Geschäftsbesorgungsvertrages und des Dienstleistungsvertrages gegen das Preisbindungsverbot des § 14 GWB verstoßen und daher nichtig seien.

7 Mit Urteil vom 26. November 2003 hat das Landgericht Düsseldorf den Feststellungsklagen der Kläger statt gegeben und zur Begründung ausgeführt, die angegriffenen Regelungen der verschiedenen Verträge verstießen gegen § 14 GWB und seien daher gemäss § 134 BGB nichtig. Es lägen keine institutionellen Gegebenheiten vor, die einer Anwendbarkeit von § 14 GWB entgegen stünden. Seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 26. Mai 1981 (WuW/E BGH 1851 - Bundeswehrheime II) hätten sich wesentliche Umstände geändert. Die Beklagte habe die Bewirtschaftung der Heime an Dritte übergeben, die in zunehmendem Maße das wirtschaftliche Risiko des Betriebes tragen würden. Mit der Vergrößerung des unternehmerischen Risikos gehe gleichwohl keine Zunahme der unternehmerischen Freiheit einher, sondern im Gegenteil eine zunehmende Einschränkung, die nicht gerechtfertigt sei. Jedenfalls beim Grundsortiment bestehe kein Anlass für eine zentrale Bestimmung der Preise durch die Beklagte.

8 Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung.

Sie beantragt, 9

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf - 12 O 55/03 (Kart) - vom 23. 10

November 2003 abzuändern und die Klagen abzuweisen,

hilfsweise widerklagend, 11

festzustellen, dass 12

13

1. die jeweils zwischen den Klägern, der Beklagten und der H. GmbH & Co. KG geschlossenen Bewirtschaftungs- und Überlassungsverträge,

14 1. die jeweils zwischen der Beklagten und der H. GmbH & Co. KG geschlossenen Geschäftsbesorgungsverträge sowie

15 1. die jeweils zwischen den Klägern und der H. GmbH & Co. KG geschlossenen Dienstleistungsverträge

insgesamt ex tunc nichtig sind. 16

Der Kläger zu 2) beantragt, 17

die Berufung zurückzuweisen. 18

19 Nachdem die mit dem Kläger zu 1) geschlossenen Verträge durch Aufhebungsvertrag zum 31.12.2004 beendet worden sind, haben der Kläger zu 1) und die Beklagte den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend für erledigt erklärt.

II. 20

21 Die zulässige Berufung der Beklagten, die sich nach der übereinstimmend erklärten Erledigung des Rechtsstreits hinsichtlich des Klägers zu 1) nur noch gegen die Feststellungsklage des Klägers zu 2) wendet, hat Erfolg.

22 Die Feststellungsklage des Klägers zu 2) ist entgegen den Ausführungen des Landgerichts nicht begründet.

1.23

24 Die beanstandeten Regelungen in § 5 Abs. 4 und 6 des Bewirtschaftungs- und Überlassungsvertrages vom 11.06.2001, § 4 Abs. 1 und 2 Satz 1 des zwischen der Beklagten und der H. mbH & Co. KG geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages und § 1 Abs. 2 des Dienstleistungsvertrages vom 02.07.2001 verstoßen nicht gegen das Preisbindungsverbot des § 14 GWB und sind daher nicht gemäss § 134 BGB nichtig.

25 Obwohl die genannten vertraglichen Regelungen Preisbindungen enthalten, werden sie nicht von dem Verbot des § 14 GWB erfasst.

26 § 14 GWB verbietet Vereinbarungen, die eines der beteiligten Unternehmen in der Gestaltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei dessen Verträgen mit Dritten beschränken. Nach § 5 Abs. 4 des Bewirtschaftungs- und Überlassungsvertrages vom 11.06.2001 (nachfolgend: BÜV) ist der Kläger zu 2) gehindert, Waren des Grundsortiments zu einem höheren Preis als dem mitgeteilten Höchstpreis zu verkaufen. Nach § 5 Abs. 6 BÜV darf er die Waren des übrigen Sortiments nur zu den Preisen verkaufen, die von der Standortverwaltung genehmigt worden sind. § 4 Abs. 1 des zwischen der Beklagten und der H. mbH & Co. KG (nachfolgend: H.) geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages (nachfolgend: GBV) sieht vor, dass Umfang und Höchstpreise des Grundsortiments durch das B. d. V. im Benehmen mit der H. und unter Beteiligung des Gesamtvertrauenspersonenausschusses (GVPA) beim B. und des Hauptpersonalrats (HPR) beim B. festgelegt werden. Eine entsprechende Regelung findet sich in § 1 Abs. 2 des zwischen dem Kläger und der H. geschlossenen Dienstleistungsvertrages (nachfolgend DLV). § 4 Abs. 2 Satz 1 GBV ist mit § 5 Abs. 6 BÜV inhaltsgleich.

§ 14 GWB ist auf die vorliegenden Rechtsbeziehungen nicht anwendbar. 27

28 Zielsetzung des § 14 GWB ist es, eine Beschränkung der Freiheit in der Gestaltung von Preisen und Geschäftsbedingungen durch den Erstvertrag zu verhindern. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes greift § 14 GWB deshalb nur dann ein, wenn ohne die im Erstvertrag vereinbarte Bindung eine solche Gestaltungsfreiheit überhaupt gegeben wäre. Besteht dagegen wegen von der Rechtsordnung anerkannter institutioneller Gegebenheiten des Erstvertrages oder wegen vorgegebener oder durch den Erstvertrag in zulässiger Weise begründeter Rechtsbeziehungen von vornherein keine Gestaltungsfreiheit des gebundenen Vertragspartners in bezug auf die Preisgestaltung für Zweitverträge, so kommt § 14 GWB - in Ermangelung einer vertraglich beschränkbaren Freiheit der Gestaltung von Preisen und Geschäftsbedingungen für Zweitverträge - schon tatbestandlich, jedenfalls aber seiner Zielsetzung nach nicht zur Anwendung (BGHZ 51, 163, 168 - Farbumkehrfilme; BGHZ 53, 393 = BGHSt 23, 246, 249 - context; BGHZ 80, 43, 53 - Garant; BGHZ 97, 317, 320, 322 - EH-Partner-Vertrag; BGH, Urt. v. 23.9.1975 - KZR 14/74, WuW/E 1402 - EDV-Zubehör; Urt. v. 23.10.1979 - KZR 22/78, WuW/E 1661, 1664 - Berliner Musikschule; Urt. v. 26.5.1981 - KZR 16/80, WuW/E 1851, 1852 - Bundeswehrheime II; Urt. v. 8.5.1990 - KZR 23/88, WuW/E 2647, 2649 - Nora-Kunden- Rückvergütung; Urt. v. 6.3.2001 - KZR 37/99, WuW/E DE-R 692-694 - Kabel- Hausverteilanlagen; vgl. auch BGHZ 140, 342, 351 - Preisbindung durch Franchisegeber; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 23; ausführlich Straub in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 4. Aufl., § 15 Rdnr. 218 ff.).

29 In seiner Entscheidung "Bundeswehrheime II" (WuW/E 1851) hat der Bundesgerichtshof darauf abgestellt, dass die Heimbetriebsleiter in ein zentral gesteuertes Kantinenbewirtschaftungssystem eingebunden seien, durch welches die Bundeswehr die Führung und Zielsetzung des Kantinenbetriebs weitgehend vorgeformt habe. Diese Organisationsform schließe von vornherein aus, dass die Heimbetriebsleiter wie unabhängige Unternehmer Angebot und Preise frei kalkulierten. Sie seien vielmehr in das vorgegebene System und seine Zielsetzung einbezogen. Von der Rechtsordnung her sei dieses System, das eine einheitliche und günstige Versorgung der Bundeswehrangehörigen in den Kasernen sicherstellen soll, zu billigen. Aufgrund der aus Art. 87 GG, § 31 SoldatenG folgenden Fürsorgepflicht müsse die Bundeswehr die Bundeswehrangehörigen auch davor schützen, dass die monopolartige Stellung des Kantinenbetriebs auf den Kasernengelände zur Erzielung unangemessen hoher Preise ausgenutzt werde. Auf diese Entscheidung hat der Bundesgerichtshof in einer neueren Entscheidung (Urt. v. 6.3.2001 - KZR 37/99, WuW/E DE-R 692-694 - Kabel- Hausverteilanlagen) Bezug genommen und sie bestätigt.

30 Die hier in Rede stehenden Rechtsbeziehungen der Parteien unterscheiden sich nicht wesentlich von dem Sachverhalt, der in der Entscheidung "Bundeswehrheime II" zu beurteilen war. Die Heimbetriebsleiter und damit auch der Kläger zu 2) sind nach wie vor in ein von der Beklagten organisiertes und zentral gesteuertes Kantinenbewirtschaftungssystem eingebunden, welches von vornherein ausschließt, dass sie wie unabhängige Unternehmer Angebote und Preise des von ihnen angebotenen Sortiments frei kalkulieren. Zwar hat die vertragliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen seit der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs teilweise Änderungen erfahren. Das ursprüngliche Bewirtschaftungssystem, durch das die Führung und Zielsetzung des Kantinenbetriebs weitgehend vorgeformt wird, und die Einbindung des Heimbetriebsleiters in dieses System und dessen Zielsetzung ist aber beibehalten worden. Auch von der Rechtsordnung her ist dieses System nach wie vor zu billigen.

a. 31

32 Ebenso wie in der Entscheidung "Bundeswehrheime II" hat die Bundeswehr die unternehmerischen Entscheidungen überwiegend selbst im Rahmen ihres Soldatenbetreuungssystem getroffen und ein zentralgesteuertes Kantinenbewirtschaftungssystem beibehalten.

33 Die Beklagte hat den zentralen und einheitlichen Einkauf für die Bundeswehrheime auf die H. übertragen, die diesen durch Abschluss von Rahmen- und Listungsverträgen mit Lieferanten, durch eine zentrale Buchführung und die Übernahme des zentralen Inkassos sowie der Delkrederehaftung für alle Lieferantenrechnungen gewährleistet 1 Nr. 1, 3 -5 GBV). Dementsprechend sind die Heimbetriebsleiter verpflichtet, die Dienstleistungen der HBG 3 BÜV, § 4 und 5 DLV) und bei der Beschaffung des Grundsortiments die von der H. mit den Lieferanten geschlossenen Rahmenverträge und für das übrige Sortiment in der Regel die Listungsverträge in Anspruch zu nehmen 5 Abs. 1 und 2 BÜV, § 1 Abs. 3 und 4 DLV). Ferner wirkt die Beklagte durch die Festsetzung des in den Bundeswehrheimen anzubietenden Grundsortiments 1 Nr. 2 GBV, § 1 Abs. 1 und 2 DLV) und eine betriebswirtschaftliche Beratung 1 Nr. 5 GBV) auf ein möglichst einheitliche Versorgung der Bundeswehrangehörigen hin. Ebenso wie in der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes werden dem Heimbetreiber nicht die gesamten Kantinenräume verpachtet. Die Beklagte behält vielmehr die Verfügung über die Kantine (Gastraum). Sie gehört als Mannschaftsheim zu den Betriebseinrichtungen der Bundeswehr und wird von der Standortverwaltung möbliert und unterhalten. Dem Heimbetriebsleitern werden nur die Bewirtschaftungsbetriebsräume (ab Theke ohne Gastraum) mit Einrichtungsgegenständen und Geräten ohne besonderes Entgelt zur Nutzung überlassen 1 Abs. 2, § 9 Abs. 1 und 2 BÜV nebst Anlage 5 und 6). Entscheidend ist in diesem Zusammenhang allein, dass der Kantinenraum selbst nicht zur Nutzung überlassen wird. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, ob die Verpflichtung der Heimbetreiber, für die Leistungen der Beklagten einen Rabatt von 2,5 % ihres Umsatzes an die Truppenbetreuung abzuführen 6 Abs. 1 Satz 1 BÜV) und mit dem Betreuungsausschuss eine entsprechende Rabattvereinbarung abzuschließen (Nr. 402 Heimbewirtschaftungsbestimmungen (HBewBest) nebst Anlage 6), als Umsatzpacht und damit als Gegenleistung für die überlassenen Räumlichkeiten anzusehen ist. Auch in der erwähnten Entscheidung des Bundesgerichtshofes waren 2 % des Umsatzes an die Truppenbetreuung zu zahlen, ohne dass diesem Umstand in den Entscheidungsgründen eine Bedeutung beigemessen worden ist.

aa. 34

35 Der Annahme eines zentral gesteuerten Kantinenbewirtschaftungssystems steht nicht entgegen, dass es sich bei der H. seit 1995 nicht mehr um eine bundeseigene Gesellschaft handelt, da die B. D. ihre Geschäftsanteile an einen Teil der Heimbetriebsleiter verkauft hat.

36 Soweit der Kläger geltend macht, die Bundeswehr habe nunmehr keinen unmittelbaren unternehmerischen Einfluss mehr auf die Unternehmenspolitik der H., sondern nur noch aufgrund der schuldrechtlichen Verträge, weshalb nicht mehr von institutionellen Gegebenheiten gesprochen werden könne, ist dieses Vorbringen unerheblich. Anerkannte institutionelle Gegebenheiten, die der in § 14 GWB vorausgesetzten Preisgestaltungsfreiheit entgegenstehen können, liegen vor, wenn die Gestaltungsfreiheit von vornherein nach den vorgegebenen oder durch den Erstvertrag begründete Rechtsbeziehungen ausgeschlossen ist. Dass die vorgegebenen Rechtsbeziehungen - hier zwischen der Beklagten und der H. - nicht schuldrechtlicher Natur sein dürfen, ergibt sich hieraus nicht.

bb. 37

38 Ohne Relevanz ist in diesem Zusammenhang der Einwand des Klägers, die Beklagte trage infolge der Pivatisierung der H. und der daran anknüpfenden vertraglichen Umstrukturierung kein unternehmerisches Risiko mehr, da sie keinen Ausgleichsfond mehr unterhalte und keine Zuschüsse mehr an notleidende Heimleiter zahle. Bei der Frage, ob die Bewirtschaftung der Bundeswehrheime so organisiert und gesteuert ist, dass die Heimbetriebsleiter infolge ihrer Einbindung in das System von vornherein nicht wie unabhängige Unternehmer Angebote und Preise frei kalkulieren können, hat der Bundesgerichtshof der Verteilung des wirtschaftlichen Risikos und insbesondere der Unterhaltung eines Ausgleichsfonds keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Er hat nur allgemein ausgeführt, dass die Heimbetriebsleiter in das vorgegebene Bewirtschaftungssystem und dessen Zielsetzung eingebunden sind, die damit

verbundenen beachtlichen wirtschaftlichen Vorteile genießen und andererseits aber auch den sich daraus ergebenden Bindungen unterliegen. Im übrigen ist die Unterhaltung eines Ausgleichsfonds durch die Neuregelung nicht ersatzlos entfallen. Nach § 3 des GBV führt die H. die treuhänderische Verwaltung des Ausgleichfonds weiter, in den 1/5 des an Truppenbetreuung entrichteten Truppenrabatts abgeführt wird.

b. 39

40 Das aufgezeigte Bewirtschaftungssystem, das eine einheitliche und günstige Versorgung der Bundeswehrangehörigen in den Kasernen sicherstellen soll, ist von der Rechtsordnung her zu billigen.

aa. 41

42 Soweit der Kläger eine monopolartige Stellung seines Kantinenbetriebs auf dem Kasernengelände in A. in Abrede stellt und hieraus folgert, dass die Bundeswehrangehörigen nicht vor der Ausnutzung einer monopolartigen Stellung zur Erzielung unangemessen hoher Preise zu schützen seien, ist ihm nicht zu folgen. Der Bundesgerichtshof hat zwar zur Begründung dafür, dass das zentral gesteuerte Kantinenbewirtschaftungssystem der Bundeswehr von der Rechtsordnung her zu billigen sei, auf die Fürsorgepflicht des Staates gegenüber den Bundeswehrangehörigen verwiesen, die auch den Schutz vor einer Ausnutzung der monopolartigen Stellung des Kantinenbetriebs auf dem Kasernengelände zur Erzielung unangemessen hoher Preise einschließe. Jedoch hat sich seitdem an der monopolartigen Stellung der Kantinenbetriebe auf den Kasernengeländen nichts geändert. Innerhalb der Bundeswehrliegenschaften stehen die Mannschaftsheime nicht im Wettbewerb mit anderen Einzelhändlern. Zu Unteroffizierskantinen und Offiziersheime haben die Mannschaftsdienstgrade keinen Zutritt. Auf dem Kasernengelände können sie daher ihre Nachfrage nach Waren des täglichen Bedarfs nur in den Mannschaftsheimen befriedigen. Auf die Möglichkeiten, den täglichen Bedarf ggfls. auch außerhalb des Kasernengeländes decken zu können, kommt es aus zweierlei Gründen nicht an. Die Beklagte ist aufgrund ihrer Verpflichtung zur Betreuung der Soldaten (Art. 87 GG, § 31 SoldatenG) gehalten, den in den Kasernen lebenden Bundeswehrangehörigen für den täglichen Bedarf eine gleichmäßige und angemessene Kantinenversorgung zur Verfügung zu stellen. Eine bundesweit gleichmäßige Kantinenversorgung ist nicht mehr gewährleistet, wenn für jede Kaserne auf die konkreten örtlichen Gegebenheiten außerhalb des Kasernengeländes abzustellen wäre, die zudem auch einem ständigen Wechsel unterliegen dürften. Hinzu kommt, dass die Bundeswehrangehörigen zeitweise gar nicht oder nur unter Beachtung besonderer Ausgehvorschriften die Möglichkeit haben, das Kasernengelände zu verlassen. In diesem Fall sind sie zwingend auf den Kantinenbetrieb angewiesen.

bb. 43

44 Soweit der Kläger geltend macht, der Einbindung in das Kantinenbewirtschaftungssystem der Beklagten und der damit einhergehenden Höchstpreisfestsetzung für das Grundsortiment und der Genehmigung der Preise für das übrige Sortiment stünden keine beachtlichen wirtschaftlichen Vorteile gegenüber, weshalb die Verpflichtung zur Einhaltung der festgesetzten Verkaufspreise für das Grundsortiment und die weiteren Einschränkungen beim übrigen Sortiment unzulässig seien, vermag der Senat diesen Ausführungen nicht zu folgen.

45 Zwar hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung "Bundeswehrheime II" (BGH WuW/E 1851) ausgeführt, dass die Heimbetriebsleiter die mit der Einbindung in das vorgegebene System und seine Zielsetzung verbundenen beachtlichen wirtschaftliche Vorteile genießen und andererseits auch den sich daraus ergebenden Bindungen unterliegen. Hierbei ging es aber vom Ansatz her nicht um eine Abwägung der konkreten Vor- und Nachteile und damit um die Rechtfertigung einer direkten Preisbindung, sondern allein darum, dass die Organisation der Bundeswehrheime und die Einbindung der Heimbetriebsleiter in dieses System von vornherein eine Preisgestaltungsfreiheit der

Heimbetriebsleiter ausschloss.

46 Dessen ungeachtet sieht die vorgegebene Organisation der Bundeswehrheime aber auch eine wirtschaftliche Besserstellung des Heimbetriebsleiters im Vergleich zu einem unabhängigen Unternehmer vor.

47 Den Heimbetriebsleitern werden die Betriebsräume mit Einrichtungsgegenständen und Geräten ohne besonderes Entgelt zur Benutzung überlassen 1 BÜV). Die Kosten der Unterhaltung und Ergänzung der in den Bewirtschaftungsbetriebsräumen bauseitig gestellten Einrichtungsgegenstände obliegt der Standortverwaltung 10 Abs. 2 BÜV). Für den Verbrauch von Strom, Gas, Wasser sowie Entwässerung, Abfallentsorgung und Heizung werden keine Kosten erhoben 9 Abs. 4 Satz 1 BÜV). Es besteht die Möglichkeit, dass die Heimbetreiber bei umsatzschwachen Heimen von der H. einen finanziellen Zuschuss erhalten 3 DLV). Zudem ist den Heimbetreibern ein fester Kundenstamm garantiert, da jedenfalls die Mannschaftsdienstgrade ihren Bedarf an Waren des täglichen Gebrauchs auf dem Kasernengelände allein bei ihnen decken können. Darüber hinaus ist in Ziffer 224 der HBewBest vorgesehen, dass die Truppe bei Übungen im Standort und für den Marsch zum Truppenübungsplatz alle Waren beim Heimbetreiber des Heimatstandortes zu beziehen hat. § 7 GBV regelt einen Ausgleich für den Verdienstausfall des Heimbetriebsleiters, der ihm aufgrund einatzbedingter Abwesenheit der Truppe im Ausland entsteht.

2.48

49 Die streitgegenständlichen Vertragsbestimmungen sind auch nicht gemäss § 138 BGB nichtig. Die darin enthaltenen Bindungen sind durch die Betreuungspflicht der Beklagten und die oben dargestellte Kantinenorganisation gerechtfertigt.

III. 50

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 91 a, 100 Abs. 1 ZPO. 51

52 Nachdem der Kläger zu 1) und die Beklagte den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war insoweit gemäß § 91 a ZPO über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dem Kläger zu 1) waren hiernach in dem ausgeurteilten Umfang die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, da auch er ohne die Erledigung des Rechtsstreits mit der erhobenen Feststellungsklage keinen Erfolg gehabt hätte und auf die Berufung der Beklagten das angefochtene Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen worden wäre. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die Ausführungen unter II. Bezug genommen werden.

IV. 53

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 54

V. 55

56 Es besteht kein Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne rechtsgrundsätzliche Bedeutung, die der Senat auf der Grundlage höchstrichterlicher Judikatur getroffen hat.

57

a. Dr. M.

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