Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-17 U 142/08

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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-17 U 142/08

Datum:

22.05.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

17. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-17 U 142/08

Tenor:

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 10.09.2008

erlassene Teil-anerkenntnisurteil des Vorsitzenden der 2. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Mönchengladbach abgeändert.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird

zurückgewiesen.

Der Verfügungskläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Die Verfügungsbeklagte (im folgenden: Beklagte) wendet sich gegen eine ohne

mündliche Verhandlung im Wege des Teilanerkenntnisurteils erlassene einstweilige

Verfügung, durch die ihr untersagt worden ist, einen Beschluss auszuführen, mit dem Dr.

Sascha H. zu ihrem Geschäftsführer bestellt worden ist.

Gesellschafter der 1987 gegründeten Beklagten sind zu je 50 % der Verfügungskläger

(im folgenden: Kläger) und die Erbengemeinschaft nach dem verstorbenen Bruder des

Klägers Bernd H., die aus dessen Witwe Marlies H. und dessen Sohn Dr. Sascha H.

besteht. Der Kläger ist alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer mit der Befugnis, im

Namen der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten

Rechtsgeschäfte abzuschließen; das Amt des weiteren Geschäftsführers L. endete im

Mai 2008.

Nach § 6 ihrer Satzung verfügt die Beklagte über einen Beirat, der aus mindestens 3

jeweils für 4 Jahre ernannten Mitgliedern besteht, die ihr Amt nach § 6 Abs. 5 jederzeit

mit einer Frist von 3 Monaten zum Monatsende niederlegen können. Für den Fall, dass

ein Beiratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit ausfällt, hat der Gesellschafter, der es

entsandt hat, nach § 6 Abs. 3 das Recht zur Wahl eines Ersatzmitglieds. Ein

geschäftsführender Gesellschafter kann nach § 6 Abs. 2 Satz 3 nicht Mitglied des

Beirats sein. Die Bestimmungen des Aktiengesetzes sind nach § 7 Abs. 3 nicht auf den

Beirat anzuwenden. Der Beirat entscheidet nach § 8 Abs. 3 mit einfacher Mehrheit,

wobei Enthaltungen nicht mitgezählt werden und bei Stimmengleichheit die Stimme des

Vorsitzenden entscheidet. In der aufgrund § 8 der Satzung von dem Beirat

beschlossenen Beiratsordnung heißt es in § 5 Abs. 3, dass eine Abstimmung über einen

nicht mit der Einladung angekündigte Tagesordnungspunkt unterbleiben müsse, wenn

eines der anwesenden Beiratsmitglieder der Abstimmung widerspreche. Nach § 6 der

Beiratsordnung vertritt der Vorsitzende den Beirat nach außen.

§ 5 Abs. 4 der Satzung der Beklagten lautet:

"Die Bestellung der Geschäftsführer und der Widerruf ihrer Bestellung erfolgen

durch den Beirat. Jeder Gesellschafter, dessen Beteiligung mindestens 40 %

beträgt, hat das Recht, dem Beirat die Bestellung eines Geschäftsführers seiner

Wahl vorzuschlagen. Der Beirat ist gehalten, dem Vorschlag zu entsprechen; es

sei denn, dass wichtige Gründe in der Person des vorgeschlagenen

Geschäftsführers seiner Bestellung entgegenstehen."

Nach § 5 Abs. 6 wird die Beklagte beim Abschluss und der Kündigung der

Anstellungsverträge der Geschäftsführer durch den Vorsitzenden des Beirats vertreten.

Ein am 17.12.2004 gefasster, undatierter und nicht notariell beurkundeter

Gesellschafterbeschluss sah vor, dass der Rechtsanwalt Dr. B. als neutrales Mitglied in

den Beirat aufgenommen werde, der damit aus den Herren Dr. B., E. und Dr. Sascha H.

bestehe; der Beirat werde nur gemeinschaftlich handeln und nach außen in

Erscheinung treten. Den Kläger könne er nur einstimmig als Geschäftsführer abberufen.

Dr. Sascha H. legte sein bis dahin innegehabtes Amt als Geschäftsführer der Hermann

H. Verwaltungs GmbH nieder.

Mit Schreiben vom 11.06.2008 schlugen Marlies H. und Dr. Sascha H. dem Beirat vor,

Dr. Sascha H. zum Geschäftsführer der Beklagten zu ernennen. In seiner Sitzung vom

26.08.2008 stimmte der Beirat über diesen Vorschlag ab. Das Beiratsmitglied E. stimmte

gegen, Dr. Sascha H. stimmte für ihn. Dr. B. stimmte mit der Maßgabe für die Bestellung

von Dr. Sascha H., dass sie zum 11.09.08 wirksam werden solle, und stellte in dem von

ihm abgefassten Protokoll fest, der Beirat habe mehrheitlich den Beschluss gefasst,

dass Dr. Sascha H. mit Wirkung vom 11.09.2008 zum weiteren

alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beklagten bestellt werde. Mit

Schreiben vom selben Tage teilten Marlies H. und Dr. Sascha H. Dr. B. mit, dass sie Dr.

S. als neues Mitglied in den Beirat entsendeten. Dr. Sascha H. teilte Dr. B. mit

Schreiben vom selben Tage mit, dass er sein Beiratsmandat erst mit Wirksamwerden

seiner Geschäftsführerernennung am 11. September niederlegen werde. Mit Schreiben

vom 15.09.2008 bestätigte er, dass er sein Amt niedergelegt habe.

Der Kläger beantragte am 03.09.2008 bei dem Landgericht Mönchengladbach den

Erlass einer einstweiligen Verfügung, durch die Dr. Sascha H. untersagt werden sollte,

als Geschäftsführer der Gesellschaft aufzutreten. Das Landgericht wies den Antrag

durch Urteil zurück, die dagegen eingelegte Berufung hat der Senat mit einem

gleichzeitig mit diesem Urteil verkündeten Urteil - I-17 U 155/08 - zurückgewiesen. Auf

Antrag der durch den Kläger vertretenen Beklagten untersagte das Landgericht

Düsseldorf Dr. Sascha H. im Wege einer durch Beschluss des Vorsitzenden erlassenen

einstweiligen Verfügung, bis zum 30.11.2008 als Geschäftsführer aufzutreten. Die

dagegen von der Beklagten mit dem Ziel eines zeitlich nicht beschränkten Verbots

eingelegte sofortige Beschwerde wies der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts

Düsseldorf mit Beschluss vom 11.11.2009 – I-6 W 62/08 – zurück. Mit am 26.09.2008

eingegangenem Schriftsatz erhob der Kläger bei dem Landgericht Mönchengladbach

Nichtigkeitsfeststellungs- und Anfechtungsklage gegen den Beschluss des Beirats.

Dieses Verfahren ist bis zur rechtskräftigen Erledigung des vorliegenden Verfahren

ausgesetzt; über die dagegen eingelegte Beschwerde hat der Senat auf Wunsch der

Parteien bisher nicht entschieden.

Der Kläger hat vorgetragen, die Bestellung von Dr. Sascha H. zum Geschäftsführer sei

nichtig. Das folge schon daraus, dass er nach § 6 Abs. 2 der Satzung nicht gleichzeitig

Mitglied des Beirats und Geschäftsführer sein könne. Überdies sei ein Beschluss

protokolliert worden, der so nicht gefasst worden sei. Dass Dr. Sascha H.

alleinvertretungsberechtigt sein solle, sei nicht beschlossen worden. Für die

protokollierte Bestellung mit Wirkung vom 11.09.2008 habe allein Dr. B. gestimmt.

Gegen die Bestellung von Dr. Sascha H. sprächen wichtige Gründe, weil er mit dem

Kläger seit Jahren zerstritten sei, nicht über die für die Geschäftsführertätigkeit

erforderlichen Fähigkeiten verfüge und keine Akzeptanz bei dem Personal genieße. Aus

diesem Grund habe er an der Abstimmung über seine Bestellung nicht teilnehmen

dürfen. Ein Entsendungsrecht gem. § 5 Abs. 4 der Satzung habe nicht bestanden, weil

Marlies H. und Dr. Sascha H. jeweils nur zu 25 % an der Beklagten beteiligt seien.

Der Kläger hat mit am 09.09.2008 bei dem Landgericht eingegangenem Schriftsatz

beantragt,

1. der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, den in der

Beiratssitzung am 26.08.2008 unter TOP 1 protokollierten angeblichen Beschluss,

Herrn Dr. Sascha H. mit Wirkung zum 11.09.2008 zu ihrem weiteren

alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer zu bestellen, auszuführen,

insbesondere Herrn Dr. Sascha H. beim Handelsregister als ihren Geschäftsführer

anzumelden;

2. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehenden

Verpflichtungen ein Ordnungsgeld bis zu einer Höhe von 500.000 € und für den

Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft, zu

vollziehen an dem Geschäftsführer, bis zu 6 Monaten anzudrohen.

Die Rechtsanwälte Dr. T. u.a. haben sich mit Schriftsatz vom 09.09.2008, der am selben

Tag vorab per Telefax eingegangen ist, für die Beklagte gemeldet, eine am 08.09.2008

von dem Kläger mit dem Zusatz "H. Beteiligungs GmbH" unterzeichnete Vollmacht zur

außergerichtlichen Vertretung und Prozessvollmacht vorgelegt, mitgeteilt, die

Antragsschrift sei ihnen von Anwalt zu Anwalt zugestellt worden und erklärt, der mit der

Antragsschrift geltend gemachte Verfügungsanspruch werde uneingeschränkt

anerkannt.

Das Landgericht hat am 10.09.2008 ohne mündliche Verhandlung ein

Teilanerkenntnisurteil erlassen, durch das es den Anträgen des Klägers stattgegeben,

das Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt und die Kostenentscheidung vorbehalten hat.

Am selben Tag stellten die Prozessbevollmächtigten des Klägers das Urteil den

Rechtsanwälten Dr. T. u.a. von Anwalt zu Anwalt zu. Diese übersandten eine Kopie des

Urteils an Dr. Sascha H. Am 15.09.2008 wurde das Urteil den Rechtsanwälten Dr. T.

u.a. von Amts wegen zugestellt. Am 10.10.2008 haben die Rechtsanwälte O., H. & E.

"namens und in Vollmacht der Antragsgegnerin und Berufungsklägerin, vertreten durch

den Vorsitzenden des Beirats" Berufung gegen das Urteil eingelegt und die Kopie einer

Vollmacht vorgelegt, die von Dr. B. "für den Beirat der H. Beteiligungs GmbH" mit der

Datumsangabe 09.10.2008 unterzeichnet ist. Zuvor hatte der Beirat in seiner Sitzung

vom 08.10.2008 beschlossen, dass gegen das Urteil Berufung eingelegt werden solle

und der Vorsitzende beauftragt werde, alle dazu erforderlichen Maßnahmen zu

ergreifen. Zunächst hatten die Herren E., Dr. S. und Dr. B., sodann vorsorglich die

Herren E., Dr. Sascha H. und Dr. B. abgestimmt; E. hatte sich jeweils der Stimme

enthalten, die übrigen Herren hatten für den Beschluss gestimmt. In der mündlichen

Verhandlung vor dem Senat hat Dr. Sascha H. erklärt, er stimme der bisherigen

Prozessführung des Beirats zu.

Die Berufungsführerin trägt vor: Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei

unzulässig gewesen, da sie nicht ordnungsgemäß vertreten und daher prozessunfähig

gewesen sei. Er sei auch unbegründet. Ein Verfügungsanspruch bestehe nicht, weil der

Beiratsbeschluss vom 26.08.2008 weder nichtig noch anfechtbar sei. Die

Erbengemeinschaft, die 50 % der Anteile halte, habe ein Vorschlagsrecht für die

Bestellung eines Geschäftsführers gehabt. Dr. Sascha H. sei seit dem 11.09.2008 kein

Beiratsmitglied mehr, wie sich schon daraus ergebe, dass die Erbengemeinschaft, die

ihn entsandt habe, ihn wieder abberufen habe; jedenfalls habe er sein Amt wirksam aus

wichtigem Grund, nämlich seiner Berufung zum Geschäftsführer, niedergelegt. Auch bei

Anwendung der satzungsmäßigen 3-Monats-Frist sei er spätestens mit Ablauf des

30.11.2008 kein Beiratsmitglied mehr. Dr. Sascha H. sei berechtigt gewesen, an der

Abstimmung teilzunehmen. Selbst ohne Berücksichtigung seiner Stimme sei er mit der

dann gem. § 8 Abs. 3 der Satzung ausschlaggebenden Stimme des Beiratsvorsitzenden

bestellt worden. Dass dieser sich für eine Bestellung erst mit Wirkung vom 11.09.2008

ausgesprochen habe, berühre das Zustandekommen des Beschlusses nicht. Auch über

die Alleinvertretungsbefugnis sei ordnungsgemäß abgestimmt worden; über sie sei vor

der Beschlussfassung ausdrücklich gesprochen worden, wie sich aus der Einleitung

des Protokolls ergebe. Der Beiratsvorsitzende habe nicht dadurch gegen seine

Treuepflicht verstoßen, dass er für die Bestellung von Dr. Sascha H. gestimmt habe, die

gewährleiste, dass die Unternehmensführung in der Familie bleibe. In der Person Dr.

Sascha H. lägen keine Gründe vor, die einer Bestellung entgegen stünden; sein

Verhältnis zu dem Kläger sei zwar nicht einfach, aber nicht so zerrüttet, dass sich eine

Zusammenarbeit bei entsprechender Aufgabenaufteilung nicht gestalten lasse. Auch ein

Verfügungsgrund bestehe nicht; dass die Durchführung des Beschlusses

schwerwiegende Nachteile mit sich bringe, habe der Kläger nicht dargelegt.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Teilanerkenntnisurteil aufzuheben und den Antrag auf

Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, der Beirat und die von ihm bevollmächtigten Rechtsanwälte seien zur

Vertretung der Beklagten nicht befugt. Die einstweilige Verfügung sei durch die

Zustellung an ihn, den Kläger, wirksam vollzogen worden, zumal er durch die Befreiung

von den Beschränkungen des § 181 BGB auch von dem Verbot des Insichprozesses

befreit worden sei. Im übrigen wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches

Vorbringen. Ergänzend trägt er vor, dass wegen der Formunwirksamkeit des

Gesellschafterbeschlusses vom 17.12.2004 Dr. Sascha H. nicht Mitglied und Dr. B. nicht

Vorsitzender des Beirats geworden sei.

II.

Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten ist begründet.

Die Berufung ist zwar durch einen vollmachtlosen Vertreter eingelegt worden, weshalb

sie zunächst unzulässig war (vgl. Musielak-Weth, ZPO, 6. Aufl., § 88, Rn. 11). Dieser

Mangel ist aber in der mündlichen Verhandlung behoben worden.

Die Rechtsanwälte O., H. & E. waren nicht wirksam bevollmächtigt, im Namen der

Beklagten Berufung einzulegen. Die ihnen von dem Vorsitzenden des Beirats erteilte

Prozessvollmacht war unwirksam, weil weder der Beirat noch sein Vorsitzender zur

Vertretung der Beklagten in dem vorliegenden Verfahren berechtigt ist.

aa)

Die Satzung der Beklagten enthält keine Regelung, die den Beirat zu ihrer Vertretung in

Verfahren der vorliegenden Art ermächtigte. Daraus, dass ihm in § 5 Abs. 4 die

Kompetenz zur Bestellung der Geschäftsführer übertragen worden ist, lässt sich nicht

entnehmen, dass er auch zur Vertretung der Gesellschaft in einem Rechtsstreit mit

einem Gesellschafter bevollmächtigt worden wäre, der die Wirksamkeit der Bestellung

betrifft. Auch die Gesellschafterversammlung, der bei Fehlen einer abweichenden

Satzungsbestimmung gem. § 46 Nr. 5 GmbHG die Bestellung der Geschäftsführer

obliegt, ist nach allgemeiner Ansicht (Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG-

Großkommentar, § 35, Rn. 69; Scholz-Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 35, Rn. 140 a;

Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., Anh. § 47, Rn. 34) nicht zur Vertretung der

Gesellschaft im Beschlussmängelprozess um die Wirksamkeit der Bestellung berufen.

Für Verfahren, die nicht die Anfechtung, sondern die vorläufige Untersagung der

Ausführung eines Beschlusses betreffen, gilt das erst recht.

Auch eine Vertretungsbefugnis des Vorsitzenden des Beirats für Rechtsstreitigkeiten,

die die Bestellung eines Geschäftsführers betreffen, lässt sich der Satzung nicht

entnehmen. Zwar wird die Gesellschaft nach § 5 Abs. 6 der Satzung beim Abschluss

und der Kündigung der Anstellungsverträge der Geschäftsführer durch ihn vertreten. Die

dem Abschluss des Anstellungsvertrages vorausgehende und von ihm zu

unterscheidende Bestellung der Geschäftsführer ist davon aber nicht umfasst, sondern

in § 5 Abs. 4 der Satzung geregelt und dort dem Beirat, nicht seinem Vorsitzenden

übertragen.

bb)

§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 112 AktG begründet eine Vertretungsbefugnis des Beirats

nicht.

Nach den genannten Vorschriften vertritt ein nach dem Gesellschaftsvertrag zu

bestellender Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern gerichtlich

und außergerichtlich, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. Da

die kennzeichnende Aufgabe des Aufsichtsrats in der Überwachung und Beratung der

Geschäftsführer besteht (Scholz-Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 52, Rn. 52, 55) und

dem Beirat der Beklagten in der Satzung nicht nur die Bestellung und Abberufung der

Geschäftsführer, sondern in § 7 Abs. 1 auch ihre Überwachung übertragen worden ist

und Unterrichtungs- (§ 5 Abs. 3) und Auskunftspflichten (§ 7 Abs. 1) der Geschäftsführer

ihm gegenüber begründet worden sind, spricht einiges dafür, dass es sich bei dem

Beirat um einen Aufsichtsrat i.S.v. § 52 GmbHG handelt. Zu einer Vertretungsbefugnis

des Beirats im vorliegenden Rechtsstreit führt das indes nicht. Die Anwendung der

Bestimmungen des Aktiengesetzes - also auch des § 112 AktG - auf den Beirat ist in § 7

Abs. 3 der Satzung der Beklagten ausdrücklich ausgeschlossen worden. Darin liegt

eine abweichende Regelung i.S.v. § 52 Abs. 1 GmbHG.

Hinzu kommt, dass eine GmbH im Anfechtungsprozess grundsätzlich auch dann durch

die Geschäftsführer vertreten wird, wenn ein Aufsichtsrat besteht (Lutter/Hommelhoff,

GmbHG, 16. Aufl., Anh. § 47, Rn. 34; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 18. Aufl., Anh.

§ 47, Rn. 165 m.w.N.). Für Verfahren, in denen eine einstweilige Regelung bis zur

Entscheidung über die Wirksamkeit eines Beschlusses erstrebt wird, gilt nichts anderes.

Der Mangel der Vertretungsmacht ist aber gem. § 89 Abs. 2 ZPO dadurch geheilt

worden, dass Dr. Sascha H. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat der

Prozessführung des Beirats zugestimmt und damit auch die Bevollmächtigung der

Rechtsanwälte O., H. & E. genehmigt hat. Dies war ungeachtet des zwischenzeitlichen

Ablaufs der Berufungs- und der Berufungsbegründungsfrist mit Rückwirkung möglich

(Musielak-Weth, ZPO, 6. Aufl., § 89, Rn. 16).

Dr. Sascha H. ist zur Vertretung der Beklagten im vorliegenden Verfahren berufen.

aa)

Der – grundsätzlich gem. § 35 Abs. 1 GmbHG unbeschränkt vertretungsberechtigte –

Kläger ist zur Vertretung der Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht befugt. Aus dem

Gedanken, dass es prozessrechtlich nicht möglich ist, einen Rechtsstreit mit sich selbst

zu führen - und zwar auch nicht als Vertreter eines anderen - folgt, dass der

Geschäftsführer die GmbH nicht wirksam in einem Prozess vertreten kann, den er in

seiner Eigenschaft als Gesellschafter gegen die GmbH anstrengt (BGH NJW 1984, 57;

OLG München GmbHR 2004, 584 = NZG 2004, 422; Paefgen in

Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG-Großkommentar, § 35, Rn. 69; Nietsch GmbHR 2004,

1518, 1521). Dass der Kläger von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, an

der rechtsgeschäftlichen Vertretung der Beklagten sich selbst gegenüber also nicht

gehindert ist, hat auf das prozessrechtliche Verbot der Doppelvertretung keinen Einfluss.

bb)

Auch eine Vertretung der Beklagten durch ihre Gesellschafter kommt, wie ausgeführt

(s.o. a aa) nicht in Betracht.

cc)

Vertreter der Beklagten im vorliegenden Verfahren ist vielmehr Dr. Sascha H. als von

dem Beirat bestellter Geschäftsführer.

Wenn mehrere Geschäftsführer vorhanden sind, wird die GmbH in einem Rechtsstreit

gegen einen der Geschäftsführer durch die verbleibenden Geschäftsführer vertreten,

wenn diese dazu satzungsmäßig berufen sind und die Gesellschaft von der Möglichkeit,

gem. § 46 Nr. 8 GmbHG einen besonderen Vertreter zu bestellen, keinen Gebrauch

macht (BGH WM 1992, 731 = GmbHR 1992, 299; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter,

GmbHG-Großkommentar, § 46, Rn. 108; Scholz-Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 35, Rn.

140 e; Scholz-K.Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 46, Rn. 164). Das gilt auch, wenn der

Rechtsstreit die Anfechtung bzw. Nichtigkeitsfeststellung der Bestellung des

Geschäftsführers zum Gegenstand hat. Solange die Nichtigkeit seiner Bestellung nicht

rechtskräftig festgestellt ist, kann er sie als derjenige, der im Fall des Obsiegens der

GmbH als deren Geschäftsführer zu gelten hat, vertreten (BGH NJW 1981, 1041; KG

GmbHR 1997, 1001; Paefgen in Ulmer/Habersack/ Winter, GmbHG-Großkommentar, §

35, Rn. 36, 69, § 38, Rn. 95; Scholz-K.Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 45, Rn. 149;

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 18. Aufl., Anh. § 47, Rn. 165; Altmeppen in

Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., § 35, Rn. 20). Für ein Verfahren, das die Gewährung

einstweiligen Rechtsschutzes bis zu einer solchen rechtskräftigen Entscheidung zum

Gegenstand hat, gilt das erst recht.

Der Beirat als das nach § 5 Abs. 4 der Satzung dazu berufene Organ hat ausweislich

des Protokolls vom 26.08.2008 Dr. Sascha H. zum weiteren

alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer bestellt. Einen Beschluss nach § 46 Nr. 8

GmbHG haben die Gesellschafter nicht gefasst. Dass der Beklagten durch das

angefochtene Urteil untersagt worden ist, den Beschluss über die Bestellung Dr. Sascha

H. zum Geschäftsführer auszuführen, hindert ihn nicht an ihrer Vertretung; die

Rechtmäßigkeit dieses Verbots ist gerade Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Die Berufung der Beklagten ist begründet.

Ob sich das schon daraus ergibt, dass die einstweilige Verfügung – was der Senat von

Amts wegen zu berücksichtigen hätte - nicht gem. §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO innerhalb

eines Monats seit ihrem Erlass vollzogen worden ist, kann offen bleiben. Der Kläger hat

in der mündlichen Verhandlung glaubhaft gemacht, dass die einstweilige Verfügung den

Rechtsanwälten Dr. T. u.a. am 10.09.2008 im Parteibetrieb zugestellt worden ist. Diese

waren zur Vertretung der Beklagten nicht befugt, weil der Kläger, der ihnen im Namen

der Beklagten Prozessvollmacht erteilt hatte, zur Vertretung der Beklagten nicht

berechtigt war (s.o. 1 b aa). Nachdem das Landgericht sie als Prozessbevollmächtigte

der Beklagten behandelt und aufgrund des von ihnen erklärten Anerkenntnisses die

einstweilige Verfügung erlassen hatte, war es andererseits aus der Sicht des Klägers

konsequent, die einstweilige Verfügung ihnen gegenüber zu vollziehen.

Erfolg hat die Berufung jedenfalls, weil das Landgericht zu Unrecht die von dem Kläger

beantragte einstweilige Verfügung erlassen hat.

aa)

Ein Anerkenntnisurteil durfte nicht ergehen, weil es an einem wirksamen Anerkenntnis

der Beklagten fehlte. Es wurde durch die Rechtsanwälte Dr. T. u.a. erklärt, die nicht über

eine wirksame Prozessvollmacht verfügten, weil der Kläger, der sie ihnen erteilt hatte,

zur Vertretung der Beklagten nicht befugt war (s.o. a).

bb)

Die Voraussetzungen des Erlasses der einstweiligen Verfügung liegen nicht vor, weil es

zumindest an einem Verfügungsgrund fehlt.

Zwar wird es allgemein für zulässig gehalten, dass der Gesellschaft die Ausführung

eines Beschlusses im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig untersagt wird. In

Betracht kommt eine solche – die Hauptsache in erheblichem Umfang

vorwegnehmende – einstweilige Verfügung aber nur, wenn die Durchführung des

Beschlusses schwerwiegende Nachteile mit sich bringt, was im Fall der Nichtigkeit

eines Beschlusses regelmäßig, im Fall seiner bloßen Anfechtbarkeit lediglich

ausnahmsweise angenommen wird (Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG-

Großkommentar, Anh. § 47, Rn. 290 f.). Folgt man der Auffassung, dass

Beiratsbeschlüsse nicht mit der Anfechtungsklage analog § 246 AktG, sondern lediglich

im Wege der allgemeinen Feststellungsklage angegriffen werden können (vgl.

Raiser/Heermann in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG-Großkommentar, § 52, Rn. 343

ff.), müssen die Mängel des von dem Beirat gefassten Beschlusses regelmäßig so

schwerwiegend sein, dass sie im Fall einer Beschlussfassung der

Gesellschafterversammlung zur Nichtigkeit, nicht lediglich zur Anfechtbarkeit führen

würden.

Derart gravierende Mängel des von dem Beirat gefassten Beschlusses lassen sich auf

der Grundlage des glaubhaft gemachten Sachverhalts nicht feststellen.

(1)

Zur Nichtigkeit führende Verfahrensfehler sind dem Beirat nicht unterlaufen.

(a)

Zu der Sitzung des Beirats am 26.08.2008 ist ordnungsgemäß eingeladen worden. Der

Einladung ließ sich entnehmen, dass über die Bestellung von Dr. Sascha H. zum

Geschäftsführer der Beklagten zu entscheiden war. Zwar war als Beschlussgegenstand

nicht die Bestellung zum "alleinvertretungsberechtigten" Geschäftsführer angegeben.

Für die sach- und rechtskundigen Beiratsmitglieder war aber vorhersehbar, dass im

Zusammenhang mit der Bestellung auch über den Umfang der Befugnisse des

Geschäftsführers zu entscheiden sein würde. Einen Widerspruch gegen die

Beschlussfassung über die Alleinvertretungsberechtigung gem. § 5 Abs. 3 der

Beiratsordnung hat kein Beiratsmitglied erklärt.

(b)

An der Beiratssitzung haben die Personen teilgenommen, aus denen der Beirat seit

2004 bestand. Nach dem Gesellschafterbeschluss vom 17.12.2004 waren dies die

Herren Dr. B., E. und Dr. Sascha H. Eine Formnichtigkeit des Beschlusses dürfte nicht

anzunehmen sein. Die Bestellung von Beiratsmitgliedern bedurfte nicht der notariellen

Beurkundung. Sollten – was nicht unzweifelhaft ist - andere Teile des Beschlusses als

Satzungsänderungen anzusehen und damit gem. § 53 Abs. 2 GmbHG

beurkundungsbedürftig gewesen sein, würde eine daraus folgende Formnichtigkeit

dieser Regelungen gem. § 139 letzter Halbsatz BGB die Wirksamkeit der Bestellung der

Beiratsmitglieder nicht berühren, weil anzunehmen ist, dass die Gesellschafter in jedem

Fall wollten, dass der Beirat künftig aus den bestellten Personen bestehen würde.

Jedenfalls sind diese in den folgenden Jahren mit Billigung der Gesellschafter

fortlaufend als Beiratsmitglieder tätig geworden.

(c)

Dr. Sascha H. war zur Teilnahme an der Abstimmung über seine eigene Bestellung

befugt. Dass ein Gesellschafter sich an der Abstimmung in der

Gesellschafterversammlung beteiligen darf, die seine Bestellung zum Geschäftsführer

zum Gegenstand hat, ist anerkannt (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 47, Rn. 24

m.w.N.). Wenn die Bestellung in der Satzung dem Beirat übertragen ist, gilt für das

Stimmrecht von Beiratsmitgliedern jedenfalls dann nichts anderes, wenn sie zugleich

Gesellschafter sind.

Dass der Kläger und das Beiratsmitglied E. die Auffassung vertreten haben, der

Bestellung von Dr. Sascha H. stünden wichtige Gründe entgegen, führt entgegen der

Auffassung des Klägers nicht zu einem Stimmverbot für Dr. Sascha H., auch wenn er an

einer Abstimmung über seine Abberufung aus wichtigem Grund nicht hätte teilnehmen

dürfen.

(d)

Es spricht einiges dafür, dass der Beschluss mehrheitlich gefasst worden ist. Zwar hat

Dr. B. der Bestellung lediglich mit der Maßgabe zugestimmt, dass sie erst zum

11.09.2008 wirksam werden solle. Darin dürfte aber gegenüber der Bestellung ohne

zeitliche Einschränkung, für die Dr. Sascha H. gestimmt hat, kein Aliud, sondern ein

Minus liegen, so dass der Beschluss mit dem weniger weit gehenden Inhalt zustande

gekommen sein dürfte. Jedenfalls würde es bei einem Beschluss der

Gesellschafterversammlung nicht zur Nichtigkeit, sondern lediglich zur Anfechtbarkeit

führen, wenn unzutreffend die Mehrheit der abgegebenen Stimmen festgestellt worden

wäre (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., Anh. § 47, Rn. 6).

(2)

Auch inhaltlich ist ein bei einer Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung

zur Nichtigkeit führender Verstoß gegen Gesetz oder Satzung nach dem glaubhaft

gemachten Sachverhalt nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit

anzunehmen.

(a)

Die Bestellung von Dr. Sascha H. verstößt nicht gegen die Bestimmung in § 6 Abs. 2

Satz 3 der Satzung, dass ein geschäftsführender Gesellschafter nicht Mitglied des

Beirats sein kann. Schon dem Wortlaut nach regelt sie nicht, dass ein Beiratsmitglied

nicht zum Geschäftsführer bestellt werden könnte. Es ist auch nicht anzunehmen, dass

die Gesellschafter die Möglichkeiten der Auswahl des Geschäftsführers in dieser Weise

hätten beschränken wollen. Konsequenz der Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 3 der Satzung

ist es vielmehr, dass ein zum Geschäftsführer bestelltes Beiratsmitglied aus dem Beirat

ausscheidet oder zumindest ausscheiden muss, wobei die in § 6 Abs. 5 für die

Niederlegung seines Amtes vorgesehene 3-Monats-Frist für diesen Fall nicht gelten

dürfte.

(b)

Ob der aus Marlies H. und Dr. Sascha H. bestehenden Erbengemeinschaft ein

Vorschlagsrecht gem. § 5 Abs. 4 der Satzung zustand, braucht im vorliegenden

Verfahren nicht entschieden zu werden. Der Beirat ist befugt, jede von ihm für geeignet

gehaltene Person zum Geschäftsführer zu bestellen, unabhängig davon, ob sie von

einem Gesellschafter vorgeschlagen worden ist, der mindestens 40 % der Anteile hält.

Das Vorliegen eines solchen Vorschlags führt lediglich zu der sich aus § 5 Abs. 4 Satz 3

der Satzung ergebenden Beschränkung des Auswahlermessens des Beirats. Eine etwa

unzutreffende Annahme des Bestehens einer solchen Bindung würde allenfalls zur

Anfechtbarkeit, nicht zur Nichtigkeit eines von der Gesellschafterversammlung gefassten

Beschlusses führen können.

(c)

Gründe in der Person des Dr. Sascha H., die seine Bestellung als nichtig erscheinen

lassen, liegen auf der Grundlage des glaubhaft gemachten Sachverhalts nicht vor; über

die Zweckmäßigkeit seiner Bestellung hat der Senat nicht zu entscheiden.

Als promovierter Jurist und Rechtsanwalt ist Dr. Sascha H. grundsätzlich geeignet, die

Aufgaben eines kaufmännischen Geschäftsführers wahrzunehmen. Eine Ausbildung

zum Konditor ist dazu nicht zwingend erforderlich, zumal mit dem Kläger ein auf diesem

Gebiet unstreitig besonders befähigter Geschäftsführer vorhanden ist und der frühere

Geschäftsführer L. ebenfalls kein Konditor, sondern Kaufmann war. Dass Dr. Sascha H.

jahrelang als Geschäftsführer der Hermann H. Verwaltungs GmbH und als Mitglied des

Beirats der Beklagten - der die Geschäftsführer zu bestellen und zu beaufsichtigen hat -

tätig war, lässt es als fernliegend erscheinen, dass er nach seinen Kenntnissen und

Fähigkeiten völlig ungeeignet zur Übernahme der (Mit-) Geschäftsführung sein könnte.

(d)

Ein der Geschäftsführerbestellung entgegen stehendes unheilbares Zerwürfnis

zwischen Dr. Sascha H. und dem Kläger kann im vorliegenden Eilverfahren nicht mit der

erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden. Die von den

Parteien vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen – die in erheblichem Umfang

durch Wertungen geprägt sind – ergeben ein uneinheitliches Bild. Dass Dr. Sascha H.

jahrelang in dem Beirat der Beklagten tätig war, spricht dagegen, dass eine

Zusammenarbeit zwischen ihm und dem Kläger völlig ausgeschlossen ist.

(3)

Angesichts der langjährigen Tätigkeit Dr. Sascha H. in dem Beirat der Beklagten kann

auch nicht angenommen werden, dass die Aufnahme seiner Geschäftsführertätigkeit

und ihre Ausübung bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren unabhängig von dem

Vorliegen gravierender Beschlussmängel so schwere Nachteile für die Beklagte mit sich

brächte, dass das Interesse des Klägers, die Durchführung des Beiratsbeschlusses

vorläufig zu verhindern, das Interesse der Beklagten an seiner Durchführung überwöge.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Senat trifft nach der aus § 538

Abs. 1 ZPO abzuleitenden Regel, dass bei vom Erstgericht begangenen

Verfahrensverstößen das Berufungsgericht zur Beseitigung des Verstoßes selbst

entscheiden darf (Musielak, ZPO, 6. Aufl., § 301, Rn. 23), eine die Kosten des

erstinstanzlichen Verfahrens umfassende abschließende Entscheidung. Dass das

Landgericht sie einem zu erlassenden Schlussurteil vorbehalten hat, beruhte ersichtlich

darauf, dass es zu Unrecht von einem wirksamen Anerkenntnis der Beklagten

ausgegangen ist und daher eine Prüfung der Voraussetzungen des § 93 ZPO für

erforderlich gehalten hat. Auf diese Vorschrift kommt es indes nicht an.

Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist im Hinblick auf § 542 Abs. 2 ZPO

nicht veranlasst.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 50.000 € festgesetzt.