Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-17 U 142/08

OLG Düsseldorf: einstweilige verfügung, geschäftsführer, beirat, satzung, geschäftsführender gesellschafter, nichtigkeit, abstimmung, gesellschafterversammlung, winter, erlass
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-17 U 142/08
Datum:
22.05.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
17. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-17 U 142/08
Tenor:
Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 10.09.2008
erlassene Teil-anerkenntnisurteil des Vorsitzenden der 2. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Mönchengladbach abgeändert.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird
zurückgewiesen.
Der Verfügungskläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
I.
1
Die Verfügungsbeklagte (im folgenden: Beklagte) wendet sich gegen eine ohne
mündliche Verhandlung im Wege des Teilanerkenntnisurteils erlassene einstweilige
Verfügung, durch die ihr untersagt worden ist, einen Beschluss auszuführen, mit dem Dr.
Sascha H. zu ihrem Geschäftsführer bestellt worden ist.
2
Gesellschafter der 1987 gegründeten Beklagten sind zu je 50 % der Verfügungskläger
(im folgenden: Kläger) und die Erbengemeinschaft nach dem verstorbenen Bruder des
Klägers Bernd H., die aus dessen Witwe Marlies H. und dessen Sohn Dr. Sascha H.
besteht. Der Kläger ist alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer mit der Befugnis, im
Namen der Gesellschaft mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten
Rechtsgeschäfte abzuschließen; das Amt des weiteren Geschäftsführers L. endete im
Mai 2008.
3
Nach § 6 ihrer Satzung verfügt die Beklagte über einen Beirat, der aus mindestens 3
jeweils für 4 Jahre ernannten Mitgliedern besteht, die ihr Amt nach § 6 Abs. 5 jederzeit
mit einer Frist von 3 Monaten zum Monatsende niederlegen können. Für den Fall, dass
ein Beiratsmitglied vor Ablauf seiner Amtszeit ausfällt, hat der Gesellschafter, der es
entsandt hat, nach § 6 Abs. 3 das Recht zur Wahl eines Ersatzmitglieds. Ein
geschäftsführender Gesellschafter kann nach § 6 Abs. 2 Satz 3 nicht Mitglied des
Beirats sein. Die Bestimmungen des Aktiengesetzes sind nach § 7 Abs. 3 nicht auf den
Beirat anzuwenden. Der Beirat entscheidet nach § 8 Abs. 3 mit einfacher Mehrheit,
wobei Enthaltungen nicht mitgezählt werden und bei Stimmengleichheit die Stimme des
4
Vorsitzenden entscheidet. In der aufgrund § 8 der Satzung von dem Beirat
beschlossenen Beiratsordnung heißt es in § 5 Abs. 3, dass eine Abstimmung über einen
nicht mit der Einladung angekündigte Tagesordnungspunkt unterbleiben müsse, wenn
eines der anwesenden Beiratsmitglieder der Abstimmung widerspreche. Nach § 6 der
Beiratsordnung vertritt der Vorsitzende den Beirat nach außen.
§ 5 Abs. 4 der Satzung der Beklagten lautet:
5
"Die Bestellung der Geschäftsführer und der Widerruf ihrer Bestellung erfolgen
durch den Beirat. Jeder Gesellschafter, dessen Beteiligung mindestens 40 %
beträgt, hat das Recht, dem Beirat die Bestellung eines Geschäftsführers seiner
Wahl vorzuschlagen. Der Beirat ist gehalten, dem Vorschlag zu entsprechen; es
sei denn, dass wichtige Gründe in der Person des vorgeschlagenen
Geschäftsführers seiner Bestellung entgegenstehen."
6
Nach § 5 Abs. 6 wird die Beklagte beim Abschluss und der Kündigung der
Anstellungsverträge der Geschäftsführer durch den Vorsitzenden des Beirats vertreten.
7
Ein am 17.12.2004 gefasster, undatierter und nicht notariell beurkundeter
Gesellschafterbeschluss sah vor, dass der Rechtsanwalt Dr. B. als neutrales Mitglied in
den Beirat aufgenommen werde, der damit aus den Herren Dr. B., E. und Dr. Sascha H.
bestehe; der Beirat werde nur gemeinschaftlich handeln und nach außen in
Erscheinung treten. Den Kläger könne er nur einstimmig als Geschäftsführer abberufen.
Dr. Sascha H. legte sein bis dahin innegehabtes Amt als Geschäftsführer der Hermann
H. Verwaltungs GmbH nieder.
8
Mit Schreiben vom 11.06.2008 schlugen Marlies H. und Dr. Sascha H. dem Beirat vor,
Dr. Sascha H. zum Geschäftsführer der Beklagten zu ernennen. In seiner Sitzung vom
26.08.2008 stimmte der Beirat über diesen Vorschlag ab. Das Beiratsmitglied E. stimmte
gegen, Dr. Sascha H. stimmte für ihn. Dr. B. stimmte mit der Maßgabe für die Bestellung
von Dr. Sascha H., dass sie zum 11.09.08 wirksam werden solle, und stellte in dem von
ihm abgefassten Protokoll fest, der Beirat habe mehrheitlich den Beschluss gefasst,
dass Dr. Sascha H. mit Wirkung vom 11.09.2008 zum weiteren
alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Beklagten bestellt werde. Mit
Schreiben vom selben Tage teilten Marlies H. und Dr. Sascha H. Dr. B. mit, dass sie Dr.
S. als neues Mitglied in den Beirat entsendeten. Dr. Sascha H. teilte Dr. B. mit
Schreiben vom selben Tage mit, dass er sein Beiratsmandat erst mit Wirksamwerden
seiner Geschäftsführerernennung am 11. September niederlegen werde. Mit Schreiben
vom 15.09.2008 bestätigte er, dass er sein Amt niedergelegt habe.
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Der Kläger beantragte am 03.09.2008 bei dem Landgericht Mönchengladbach den
Erlass einer einstweiligen Verfügung, durch die Dr. Sascha H. untersagt werden sollte,
als Geschäftsführer der Gesellschaft aufzutreten. Das Landgericht wies den Antrag
durch Urteil zurück, die dagegen eingelegte Berufung hat der Senat mit einem
gleichzeitig mit diesem Urteil verkündeten Urteil - I-17 U 155/08 - zurückgewiesen. Auf
Antrag der durch den Kläger vertretenen Beklagten untersagte das Landgericht
Düsseldorf Dr. Sascha H. im Wege einer durch Beschluss des Vorsitzenden erlassenen
einstweiligen Verfügung, bis zum 30.11.2008 als Geschäftsführer aufzutreten. Die
dagegen von der Beklagten mit dem Ziel eines zeitlich nicht beschränkten Verbots
eingelegte sofortige Beschwerde wies der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts
Düsseldorf mit Beschluss vom 11.11.2009 – I-6 W 62/08 – zurück. Mit am 26.09.2008
10
eingegangenem Schriftsatz erhob der Kläger bei dem Landgericht Mönchengladbach
Nichtigkeitsfeststellungs- und Anfechtungsklage gegen den Beschluss des Beirats.
Dieses Verfahren ist bis zur rechtskräftigen Erledigung des vorliegenden Verfahren
ausgesetzt; über die dagegen eingelegte Beschwerde hat der Senat auf Wunsch der
Parteien bisher nicht entschieden.
Der Kläger hat vorgetragen, die Bestellung von Dr. Sascha H. zum Geschäftsführer sei
nichtig. Das folge schon daraus, dass er nach § 6 Abs. 2 der Satzung nicht gleichzeitig
Mitglied des Beirats und Geschäftsführer sein könne. Überdies sei ein Beschluss
protokolliert worden, der so nicht gefasst worden sei. Dass Dr. Sascha H.
alleinvertretungsberechtigt sein solle, sei nicht beschlossen worden. Für die
protokollierte Bestellung mit Wirkung vom 11.09.2008 habe allein Dr. B. gestimmt.
Gegen die Bestellung von Dr. Sascha H. sprächen wichtige Gründe, weil er mit dem
Kläger seit Jahren zerstritten sei, nicht über die für die Geschäftsführertätigkeit
erforderlichen Fähigkeiten verfüge und keine Akzeptanz bei dem Personal genieße. Aus
diesem Grund habe er an der Abstimmung über seine Bestellung nicht teilnehmen
dürfen. Ein Entsendungsrecht gem. § 5 Abs. 4 der Satzung habe nicht bestanden, weil
Marlies H. und Dr. Sascha H. jeweils nur zu 25 % an der Beklagten beteiligt seien.
11
Der Kläger hat mit am 09.09.2008 bei dem Landgericht eingegangenem Schriftsatz
beantragt,
12
1. der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, den in der
Beiratssitzung am 26.08.2008 unter TOP 1 protokollierten angeblichen Beschluss,
Herrn Dr. Sascha H. mit Wirkung zum 11.09.2008 zu ihrem weiteren
alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer zu bestellen, auszuführen,
insbesondere Herrn Dr. Sascha H. beim Handelsregister als ihren Geschäftsführer
anzumelden;
13
14
2. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehenden
Verpflichtungen ein Ordnungsgeld bis zu einer Höhe von 500.000 € und für den
Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft, zu
vollziehen an dem Geschäftsführer, bis zu 6 Monaten anzudrohen.
15
16
Die Rechtsanwälte Dr. T. u.a. haben sich mit Schriftsatz vom 09.09.2008, der am selben
Tag vorab per Telefax eingegangen ist, für die Beklagte gemeldet, eine am 08.09.2008
von dem Kläger mit dem Zusatz "H. Beteiligungs GmbH" unterzeichnete Vollmacht zur
außergerichtlichen Vertretung und Prozessvollmacht vorgelegt, mitgeteilt, die
Antragsschrift sei ihnen von Anwalt zu Anwalt zugestellt worden und erklärt, der mit der
Antragsschrift geltend gemachte Verfügungsanspruch werde uneingeschränkt
anerkannt.
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Das Landgericht hat am 10.09.2008 ohne mündliche Verhandlung ein
Teilanerkenntnisurteil erlassen, durch das es den Anträgen des Klägers stattgegeben,
das Urteil für vorläufig vollstreckbar erklärt und die Kostenentscheidung vorbehalten hat.
Am selben Tag stellten die Prozessbevollmächtigten des Klägers das Urteil den
Rechtsanwälten Dr. T. u.a. von Anwalt zu Anwalt zu. Diese übersandten eine Kopie des
Urteils an Dr. Sascha H. Am 15.09.2008 wurde das Urteil den Rechtsanwälten Dr. T.
u.a. von Amts wegen zugestellt. Am 10.10.2008 haben die Rechtsanwälte O., H. & E.
"namens und in Vollmacht der Antragsgegnerin und Berufungsklägerin, vertreten durch
den Vorsitzenden des Beirats" Berufung gegen das Urteil eingelegt und die Kopie einer
Vollmacht vorgelegt, die von Dr. B. "für den Beirat der H. Beteiligungs GmbH" mit der
Datumsangabe 09.10.2008 unterzeichnet ist. Zuvor hatte der Beirat in seiner Sitzung
vom 08.10.2008 beschlossen, dass gegen das Urteil Berufung eingelegt werden solle
und der Vorsitzende beauftragt werde, alle dazu erforderlichen Maßnahmen zu
ergreifen. Zunächst hatten die Herren E., Dr. S. und Dr. B., sodann vorsorglich die
Herren E., Dr. Sascha H. und Dr. B. abgestimmt; E. hatte sich jeweils der Stimme
enthalten, die übrigen Herren hatten für den Beschluss gestimmt. In der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat hat Dr. Sascha H. erklärt, er stimme der bisherigen
Prozessführung des Beirats zu.
18
Die Berufungsführerin trägt vor: Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sei
unzulässig gewesen, da sie nicht ordnungsgemäß vertreten und daher prozessunfähig
gewesen sei. Er sei auch unbegründet. Ein Verfügungsanspruch bestehe nicht, weil der
Beiratsbeschluss vom 26.08.2008 weder nichtig noch anfechtbar sei. Die
Erbengemeinschaft, die 50 % der Anteile halte, habe ein Vorschlagsrecht für die
Bestellung eines Geschäftsführers gehabt. Dr. Sascha H. sei seit dem 11.09.2008 kein
Beiratsmitglied mehr, wie sich schon daraus ergebe, dass die Erbengemeinschaft, die
ihn entsandt habe, ihn wieder abberufen habe; jedenfalls habe er sein Amt wirksam aus
wichtigem Grund, nämlich seiner Berufung zum Geschäftsführer, niedergelegt. Auch bei
Anwendung der satzungsmäßigen 3-Monats-Frist sei er spätestens mit Ablauf des
30.11.2008 kein Beiratsmitglied mehr. Dr. Sascha H. sei berechtigt gewesen, an der
Abstimmung teilzunehmen. Selbst ohne Berücksichtigung seiner Stimme sei er mit der
dann gem. § 8 Abs. 3 der Satzung ausschlaggebenden Stimme des Beiratsvorsitzenden
bestellt worden. Dass dieser sich für eine Bestellung erst mit Wirkung vom 11.09.2008
ausgesprochen habe, berühre das Zustandekommen des Beschlusses nicht. Auch über
die Alleinvertretungsbefugnis sei ordnungsgemäß abgestimmt worden; über sie sei vor
der Beschlussfassung ausdrücklich gesprochen worden, wie sich aus der Einleitung
des Protokolls ergebe. Der Beiratsvorsitzende habe nicht dadurch gegen seine
Treuepflicht verstoßen, dass er für die Bestellung von Dr. Sascha H. gestimmt habe, die
gewährleiste, dass die Unternehmensführung in der Familie bleibe. In der Person Dr.
Sascha H. lägen keine Gründe vor, die einer Bestellung entgegen stünden; sein
Verhältnis zu dem Kläger sei zwar nicht einfach, aber nicht so zerrüttet, dass sich eine
Zusammenarbeit bei entsprechender Aufgabenaufteilung nicht gestalten lasse. Auch ein
Verfügungsgrund bestehe nicht; dass die Durchführung des Beschlusses
schwerwiegende Nachteile mit sich bringe, habe der Kläger nicht dargelegt.
19
Die Beklagte beantragt,
20
das angefochtene Teilanerkenntnisurteil aufzuheben und den Antrag auf
Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
21
Der Kläger beantragt,
22
die Berufung zurückzuweisen.
23
Er trägt vor, der Beirat und die von ihm bevollmächtigten Rechtsanwälte seien zur
Vertretung der Beklagten nicht befugt. Die einstweilige Verfügung sei durch die
Zustellung an ihn, den Kläger, wirksam vollzogen worden, zumal er durch die Befreiung
von den Beschränkungen des § 181 BGB auch von dem Verbot des Insichprozesses
befreit worden sei. Im übrigen wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches
Vorbringen. Ergänzend trägt er vor, dass wegen der Formunwirksamkeit des
Gesellschafterbeschlusses vom 17.12.2004 Dr. Sascha H. nicht Mitglied und Dr. B. nicht
Vorsitzender des Beirats geworden sei.
24
II.
25
Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten ist begründet.
26
1.
27
Die Berufung ist zwar durch einen vollmachtlosen Vertreter eingelegt worden, weshalb
sie zunächst unzulässig war (vgl. Musielak-Weth, ZPO, 6. Aufl., § 88, Rn. 11). Dieser
Mangel ist aber in der mündlichen Verhandlung behoben worden.
28
a)
29
Die Rechtsanwälte O., H. & E. waren nicht wirksam bevollmächtigt, im Namen der
Beklagten Berufung einzulegen. Die ihnen von dem Vorsitzenden des Beirats erteilte
Prozessvollmacht war unwirksam, weil weder der Beirat noch sein Vorsitzender zur
Vertretung der Beklagten in dem vorliegenden Verfahren berechtigt ist.
30
aa)
31
Die Satzung der Beklagten enthält keine Regelung, die den Beirat zu ihrer Vertretung in
Verfahren der vorliegenden Art ermächtigte. Daraus, dass ihm in § 5 Abs. 4 die
Kompetenz zur Bestellung der Geschäftsführer übertragen worden ist, lässt sich nicht
entnehmen, dass er auch zur Vertretung der Gesellschaft in einem Rechtsstreit mit
einem Gesellschafter bevollmächtigt worden wäre, der die Wirksamkeit der Bestellung
betrifft. Auch die Gesellschafterversammlung, der bei Fehlen einer abweichenden
Satzungsbestimmung gem. § 46 Nr. 5 GmbHG die Bestellung der Geschäftsführer
obliegt, ist nach allgemeiner Ansicht (Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG-
Großkommentar, § 35, Rn. 69; Scholz-Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 35, Rn. 140 a;
Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., Anh. § 47, Rn. 34) nicht zur Vertretung der
Gesellschaft im Beschlussmängelprozess um die Wirksamkeit der Bestellung berufen.
Für Verfahren, die nicht die Anfechtung, sondern die vorläufige Untersagung der
Ausführung eines Beschlusses betreffen, gilt das erst recht.
32
Auch eine Vertretungsbefugnis des Vorsitzenden des Beirats für Rechtsstreitigkeiten,
die die Bestellung eines Geschäftsführers betreffen, lässt sich der Satzung nicht
entnehmen. Zwar wird die Gesellschaft nach § 5 Abs. 6 der Satzung beim Abschluss
und der Kündigung der Anstellungsverträge der Geschäftsführer durch ihn vertreten. Die
dem Abschluss des Anstellungsvertrages vorausgehende und von ihm zu
33
unterscheidende Bestellung der Geschäftsführer ist davon aber nicht umfasst, sondern
in § 5 Abs. 4 der Satzung geregelt und dort dem Beirat, nicht seinem Vorsitzenden
übertragen.
bb)
34
§ 52 Abs. 1 GmbHG i.V.m. § 112 AktG begründet eine Vertretungsbefugnis des Beirats
nicht.
35
Nach den genannten Vorschriften vertritt ein nach dem Gesellschaftsvertrag zu
bestellender Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber den Geschäftsführern gerichtlich
und außergerichtlich, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. Da
die kennzeichnende Aufgabe des Aufsichtsrats in der Überwachung und Beratung der
Geschäftsführer besteht (Scholz-Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 52, Rn. 52, 55) und
dem Beirat der Beklagten in der Satzung nicht nur die Bestellung und Abberufung der
Geschäftsführer, sondern in § 7 Abs. 1 auch ihre Überwachung übertragen worden ist
und Unterrichtungs- (§ 5 Abs. 3) und Auskunftspflichten (§ 7 Abs. 1) der Geschäftsführer
ihm gegenüber begründet worden sind, spricht einiges dafür, dass es sich bei dem
Beirat um einen Aufsichtsrat i.S.v. § 52 GmbHG handelt. Zu einer Vertretungsbefugnis
des Beirats im vorliegenden Rechtsstreit führt das indes nicht. Die Anwendung der
Bestimmungen des Aktiengesetzes - also auch des § 112 AktG - auf den Beirat ist in § 7
Abs. 3 der Satzung der Beklagten ausdrücklich ausgeschlossen worden. Darin liegt
eine abweichende Regelung i.S.v. § 52 Abs. 1 GmbHG.
36
Hinzu kommt, dass eine GmbH im Anfechtungsprozess grundsätzlich auch dann durch
die Geschäftsführer vertreten wird, wenn ein Aufsichtsrat besteht (Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 16. Aufl., Anh. § 47, Rn. 34; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 18. Aufl., Anh.
§ 47, Rn. 165 m.w.N.). Für Verfahren, in denen eine einstweilige Regelung bis zur
Entscheidung über die Wirksamkeit eines Beschlusses erstrebt wird, gilt nichts anderes.
37
b)
38
Der Mangel der Vertretungsmacht ist aber gem. § 89 Abs. 2 ZPO dadurch geheilt
worden, dass Dr. Sascha H. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat der
Prozessführung des Beirats zugestimmt und damit auch die Bevollmächtigung der
Rechtsanwälte O., H. & E. genehmigt hat. Dies war ungeachtet des zwischenzeitlichen
Ablaufs der Berufungs- und der Berufungsbegründungsfrist mit Rückwirkung möglich
(Musielak-Weth, ZPO, 6. Aufl., § 89, Rn. 16).
39
Dr. Sascha H. ist zur Vertretung der Beklagten im vorliegenden Verfahren berufen.
40
aa)
41
Der – grundsätzlich gem. § 35 Abs. 1 GmbHG unbeschränkt vertretungsberechtigte –
Kläger ist zur Vertretung der Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht befugt. Aus dem
Gedanken, dass es prozessrechtlich nicht möglich ist, einen Rechtsstreit mit sich selbst
zu führen - und zwar auch nicht als Vertreter eines anderen - folgt, dass der
Geschäftsführer die GmbH nicht wirksam in einem Prozess vertreten kann, den er in
seiner Eigenschaft als Gesellschafter gegen die GmbH anstrengt (BGH NJW 1984, 57;
OLG München GmbHR 2004, 584 = NZG 2004, 422; Paefgen in
Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG-Großkommentar, § 35, Rn. 69; Nietsch GmbHR 2004,
42
1518, 1521). Dass der Kläger von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist, an
der rechtsgeschäftlichen Vertretung der Beklagten sich selbst gegenüber also nicht
gehindert ist, hat auf das prozessrechtliche Verbot der Doppelvertretung keinen Einfluss.
bb)
43
Auch eine Vertretung der Beklagten durch ihre Gesellschafter kommt, wie ausgeführt
(s.o. a aa) nicht in Betracht.
44
cc)
45
Vertreter der Beklagten im vorliegenden Verfahren ist vielmehr Dr. Sascha H. als von
dem Beirat bestellter Geschäftsführer.
46
Wenn mehrere Geschäftsführer vorhanden sind, wird die GmbH in einem Rechtsstreit
gegen einen der Geschäftsführer durch die verbleibenden Geschäftsführer vertreten,
wenn diese dazu satzungsmäßig berufen sind und die Gesellschaft von der Möglichkeit,
gem. § 46 Nr. 8 GmbHG einen besonderen Vertreter zu bestellen, keinen Gebrauch
macht (BGH WM 1992, 731 = GmbHR 1992, 299; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter,
GmbHG-Großkommentar, § 46, Rn. 108; Scholz-Schneider, GmbHG, 10. Aufl., § 35, Rn.
140 e; Scholz-K.Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 46, Rn. 164). Das gilt auch, wenn der
Rechtsstreit die Anfechtung bzw. Nichtigkeitsfeststellung der Bestellung des
Geschäftsführers zum Gegenstand hat. Solange die Nichtigkeit seiner Bestellung nicht
rechtskräftig festgestellt ist, kann er sie als derjenige, der im Fall des Obsiegens der
GmbH als deren Geschäftsführer zu gelten hat, vertreten (BGH NJW 1981, 1041; KG
GmbHR 1997, 1001; Paefgen in Ulmer/Habersack/ Winter, GmbHG-Großkommentar, §
35, Rn. 36, 69, § 38, Rn. 95; Scholz-K.Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., § 45, Rn. 149;
Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 18. Aufl., Anh. § 47, Rn. 165; Altmeppen in
Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., § 35, Rn. 20). Für ein Verfahren, das die Gewährung
einstweiligen Rechtsschutzes bis zu einer solchen rechtskräftigen Entscheidung zum
Gegenstand hat, gilt das erst recht.
47
Der Beirat als das nach § 5 Abs. 4 der Satzung dazu berufene Organ hat ausweislich
des Protokolls vom 26.08.2008 Dr. Sascha H. zum weiteren
alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer bestellt. Einen Beschluss nach § 46 Nr. 8
GmbHG haben die Gesellschafter nicht gefasst. Dass der Beklagten durch das
angefochtene Urteil untersagt worden ist, den Beschluss über die Bestellung Dr. Sascha
H. zum Geschäftsführer auszuführen, hindert ihn nicht an ihrer Vertretung; die
Rechtmäßigkeit dieses Verbots ist gerade Gegenstand des Berufungsverfahrens.
48
2.
49
Die Berufung der Beklagten ist begründet.
50
a)
51
Ob sich das schon daraus ergibt, dass die einstweilige Verfügung – was der Senat von
Amts wegen zu berücksichtigen hätte - nicht gem. §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO innerhalb
eines Monats seit ihrem Erlass vollzogen worden ist, kann offen bleiben. Der Kläger hat
in der mündlichen Verhandlung glaubhaft gemacht, dass die einstweilige Verfügung den
Rechtsanwälten Dr. T. u.a. am 10.09.2008 im Parteibetrieb zugestellt worden ist. Diese
52
waren zur Vertretung der Beklagten nicht befugt, weil der Kläger, der ihnen im Namen
der Beklagten Prozessvollmacht erteilt hatte, zur Vertretung der Beklagten nicht
berechtigt war (s.o. 1 b aa). Nachdem das Landgericht sie als Prozessbevollmächtigte
der Beklagten behandelt und aufgrund des von ihnen erklärten Anerkenntnisses die
einstweilige Verfügung erlassen hatte, war es andererseits aus der Sicht des Klägers
konsequent, die einstweilige Verfügung ihnen gegenüber zu vollziehen.
b)
53
Erfolg hat die Berufung jedenfalls, weil das Landgericht zu Unrecht die von dem Kläger
beantragte einstweilige Verfügung erlassen hat.
54
aa)
55
Ein Anerkenntnisurteil durfte nicht ergehen, weil es an einem wirksamen Anerkenntnis
der Beklagten fehlte. Es wurde durch die Rechtsanwälte Dr. T. u.a. erklärt, die nicht über
eine wirksame Prozessvollmacht verfügten, weil der Kläger, der sie ihnen erteilt hatte,
zur Vertretung der Beklagten nicht befugt war (s.o. a).
56
bb)
57
Die Voraussetzungen des Erlasses der einstweiligen Verfügung liegen nicht vor, weil es
zumindest an einem Verfügungsgrund fehlt.
58
Zwar wird es allgemein für zulässig gehalten, dass der Gesellschaft die Ausführung
eines Beschlusses im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufig untersagt wird. In
Betracht kommt eine solche – die Hauptsache in erheblichem Umfang
vorwegnehmende – einstweilige Verfügung aber nur, wenn die Durchführung des
Beschlusses schwerwiegende Nachteile mit sich bringt, was im Fall der Nichtigkeit
eines Beschlusses regelmäßig, im Fall seiner bloßen Anfechtbarkeit lediglich
ausnahmsweise angenommen wird (Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG-
Großkommentar, Anh. § 47, Rn. 290 f.). Folgt man der Auffassung, dass
Beiratsbeschlüsse nicht mit der Anfechtungsklage analog § 246 AktG, sondern lediglich
im Wege der allgemeinen Feststellungsklage angegriffen werden können (vgl.
Raiser/Heermann in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG-Großkommentar, § 52, Rn. 343
ff.), müssen die Mängel des von dem Beirat gefassten Beschlusses regelmäßig so
schwerwiegend sein, dass sie im Fall einer Beschlussfassung der
Gesellschafterversammlung zur Nichtigkeit, nicht lediglich zur Anfechtbarkeit führen
würden.
59
Derart gravierende Mängel des von dem Beirat gefassten Beschlusses lassen sich auf
der Grundlage des glaubhaft gemachten Sachverhalts nicht feststellen.
60
(1)
61
Zur Nichtigkeit führende Verfahrensfehler sind dem Beirat nicht unterlaufen.
62
(a)
63
Zu der Sitzung des Beirats am 26.08.2008 ist ordnungsgemäß eingeladen worden. Der
Einladung ließ sich entnehmen, dass über die Bestellung von Dr. Sascha H. zum
64
Geschäftsführer der Beklagten zu entscheiden war. Zwar war als Beschlussgegenstand
nicht die Bestellung zum "alleinvertretungsberechtigten" Geschäftsführer angegeben.
Für die sach- und rechtskundigen Beiratsmitglieder war aber vorhersehbar, dass im
Zusammenhang mit der Bestellung auch über den Umfang der Befugnisse des
Geschäftsführers zu entscheiden sein würde. Einen Widerspruch gegen die
Beschlussfassung über die Alleinvertretungsberechtigung gem. § 5 Abs. 3 der
Beiratsordnung hat kein Beiratsmitglied erklärt.
(b)
65
An der Beiratssitzung haben die Personen teilgenommen, aus denen der Beirat seit
2004 bestand. Nach dem Gesellschafterbeschluss vom 17.12.2004 waren dies die
Herren Dr. B., E. und Dr. Sascha H. Eine Formnichtigkeit des Beschlusses dürfte nicht
anzunehmen sein. Die Bestellung von Beiratsmitgliedern bedurfte nicht der notariellen
Beurkundung. Sollten – was nicht unzweifelhaft ist - andere Teile des Beschlusses als
Satzungsänderungen anzusehen und damit gem. § 53 Abs. 2 GmbHG
beurkundungsbedürftig gewesen sein, würde eine daraus folgende Formnichtigkeit
dieser Regelungen gem. § 139 letzter Halbsatz BGB die Wirksamkeit der Bestellung der
Beiratsmitglieder nicht berühren, weil anzunehmen ist, dass die Gesellschafter in jedem
Fall wollten, dass der Beirat künftig aus den bestellten Personen bestehen würde.
Jedenfalls sind diese in den folgenden Jahren mit Billigung der Gesellschafter
fortlaufend als Beiratsmitglieder tätig geworden.
66
(c)
67
Dr. Sascha H. war zur Teilnahme an der Abstimmung über seine eigene Bestellung
befugt. Dass ein Gesellschafter sich an der Abstimmung in der
Gesellschafterversammlung beteiligen darf, die seine Bestellung zum Geschäftsführer
zum Gegenstand hat, ist anerkannt (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 47, Rn. 24
m.w.N.). Wenn die Bestellung in der Satzung dem Beirat übertragen ist, gilt für das
Stimmrecht von Beiratsmitgliedern jedenfalls dann nichts anderes, wenn sie zugleich
Gesellschafter sind.
68
Dass der Kläger und das Beiratsmitglied E. die Auffassung vertreten haben, der
Bestellung von Dr. Sascha H. stünden wichtige Gründe entgegen, führt entgegen der
Auffassung des Klägers nicht zu einem Stimmverbot für Dr. Sascha H., auch wenn er an
einer Abstimmung über seine Abberufung aus wichtigem Grund nicht hätte teilnehmen
dürfen.
69
(d)
70
Es spricht einiges dafür, dass der Beschluss mehrheitlich gefasst worden ist. Zwar hat
Dr. B. der Bestellung lediglich mit der Maßgabe zugestimmt, dass sie erst zum
11.09.2008 wirksam werden solle. Darin dürfte aber gegenüber der Bestellung ohne
zeitliche Einschränkung, für die Dr. Sascha H. gestimmt hat, kein Aliud, sondern ein
Minus liegen, so dass der Beschluss mit dem weniger weit gehenden Inhalt zustande
gekommen sein dürfte. Jedenfalls würde es bei einem Beschluss der
Gesellschafterversammlung nicht zur Nichtigkeit, sondern lediglich zur Anfechtbarkeit
führen, wenn unzutreffend die Mehrheit der abgegebenen Stimmen festgestellt worden
wäre (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., Anh. § 47, Rn. 6).
71
(2)
72
Auch inhaltlich ist ein bei einer Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung
zur Nichtigkeit führender Verstoß gegen Gesetz oder Satzung nach dem glaubhaft
gemachten Sachverhalt nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit
anzunehmen.
73
(a)
74
Die Bestellung von Dr. Sascha H. verstößt nicht gegen die Bestimmung in § 6 Abs. 2
Satz 3 der Satzung, dass ein geschäftsführender Gesellschafter nicht Mitglied des
Beirats sein kann. Schon dem Wortlaut nach regelt sie nicht, dass ein Beiratsmitglied
nicht zum Geschäftsführer bestellt werden könnte. Es ist auch nicht anzunehmen, dass
die Gesellschafter die Möglichkeiten der Auswahl des Geschäftsführers in dieser Weise
hätten beschränken wollen. Konsequenz der Regelung in § 6 Abs. 2 Satz 3 der Satzung
ist es vielmehr, dass ein zum Geschäftsführer bestelltes Beiratsmitglied aus dem Beirat
ausscheidet oder zumindest ausscheiden muss, wobei die in § 6 Abs. 5 für die
Niederlegung seines Amtes vorgesehene 3-Monats-Frist für diesen Fall nicht gelten
dürfte.
75
(b)
76
Ob der aus Marlies H. und Dr. Sascha H. bestehenden Erbengemeinschaft ein
Vorschlagsrecht gem. § 5 Abs. 4 der Satzung zustand, braucht im vorliegenden
Verfahren nicht entschieden zu werden. Der Beirat ist befugt, jede von ihm für geeignet
gehaltene Person zum Geschäftsführer zu bestellen, unabhängig davon, ob sie von
einem Gesellschafter vorgeschlagen worden ist, der mindestens 40 % der Anteile hält.
Das Vorliegen eines solchen Vorschlags führt lediglich zu der sich aus § 5 Abs. 4 Satz 3
der Satzung ergebenden Beschränkung des Auswahlermessens des Beirats. Eine etwa
unzutreffende Annahme des Bestehens einer solchen Bindung würde allenfalls zur
Anfechtbarkeit, nicht zur Nichtigkeit eines von der Gesellschafterversammlung gefassten
Beschlusses führen können.
77
(c)
78
Gründe in der Person des Dr. Sascha H., die seine Bestellung als nichtig erscheinen
lassen, liegen auf der Grundlage des glaubhaft gemachten Sachverhalts nicht vor; über
die Zweckmäßigkeit seiner Bestellung hat der Senat nicht zu entscheiden.
79
Als promovierter Jurist und Rechtsanwalt ist Dr. Sascha H. grundsätzlich geeignet, die
Aufgaben eines kaufmännischen Geschäftsführers wahrzunehmen. Eine Ausbildung
zum Konditor ist dazu nicht zwingend erforderlich, zumal mit dem Kläger ein auf diesem
Gebiet unstreitig besonders befähigter Geschäftsführer vorhanden ist und der frühere
Geschäftsführer L. ebenfalls kein Konditor, sondern Kaufmann war. Dass Dr. Sascha H.
jahrelang als Geschäftsführer der Hermann H. Verwaltungs GmbH und als Mitglied des
Beirats der Beklagten - der die Geschäftsführer zu bestellen und zu beaufsichtigen hat -
tätig war, lässt es als fernliegend erscheinen, dass er nach seinen Kenntnissen und
Fähigkeiten völlig ungeeignet zur Übernahme der (Mit-) Geschäftsführung sein könnte.
80
(d)
81
Ein der Geschäftsführerbestellung entgegen stehendes unheilbares Zerwürfnis
zwischen Dr. Sascha H. und dem Kläger kann im vorliegenden Eilverfahren nicht mit der
erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden. Die von den
Parteien vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen – die in erheblichem Umfang
durch Wertungen geprägt sind – ergeben ein uneinheitliches Bild. Dass Dr. Sascha H.
jahrelang in dem Beirat der Beklagten tätig war, spricht dagegen, dass eine
Zusammenarbeit zwischen ihm und dem Kläger völlig ausgeschlossen ist.
82
(3)
83
Angesichts der langjährigen Tätigkeit Dr. Sascha H. in dem Beirat der Beklagten kann
auch nicht angenommen werden, dass die Aufnahme seiner Geschäftsführertätigkeit
und ihre Ausübung bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren unabhängig von dem
Vorliegen gravierender Beschlussmängel so schwere Nachteile für die Beklagte mit sich
brächte, dass das Interesse des Klägers, die Durchführung des Beiratsbeschlusses
vorläufig zu verhindern, das Interesse der Beklagten an seiner Durchführung überwöge.
84
3.
85
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Senat trifft nach der aus § 538
Abs. 1 ZPO abzuleitenden Regel, dass bei vom Erstgericht begangenen
Verfahrensverstößen das Berufungsgericht zur Beseitigung des Verstoßes selbst
entscheiden darf (Musielak, ZPO, 6. Aufl., § 301, Rn. 23), eine die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens umfassende abschließende Entscheidung. Dass das
Landgericht sie einem zu erlassenden Schlussurteil vorbehalten hat, beruhte ersichtlich
darauf, dass es zu Unrecht von einem wirksamen Anerkenntnis der Beklagten
ausgegangen ist und daher eine Prüfung der Voraussetzungen des § 93 ZPO für
erforderlich gehalten hat. Auf diese Vorschrift kommt es indes nicht an.
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Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist im Hinblick auf § 542 Abs. 2 ZPO
nicht veranlasst.
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Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 50.000 € festgesetzt.
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