Urteil des OLG Düsseldorf vom 14.12.2004
OLG Düsseldorf: geschäftliche tätigkeit, einstweilige verfügung, wettbewerbsverhältnis, verbraucher, werbung, einwilligung, nummer, markt, firma, passivlegitimation
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 109/04
Datum:
14.12.2004
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
20. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-20 U 109/04
Tenor:
Auf die Berufung des Antragsgegners wird das Urteil der 12. Zivil-
kammer des Landgerichts Düsseldorf vom 30.06.2004 abgeändert und
unter Aufhebung der Beschlussverfügung vom 10.03.2004 der Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Antragstellerin auferlegt.
Die Antragstellerin beanstandet, dass der Antragsgegner Verbraucher - überwiegend
mobil - so kurz anwählt, dass kein Telefongespräch zustande kommt, sondern nur eine
Anruferkennung eines bestimmten Mehrwertdienstes hinterlassen wird, in der
Erwartung, dass zurückgerufen werde, wodurch zugunsten des Anschlussinhabers ein
Teil des erhöhten Verbindungsentgeltes anfällt. Der Antragsgegner hält schon seine
Passivlegitimation nicht für gegeben, weil nicht er, sondern eine in Panama registrierte
AG - die C. AG - Vertragspartner des Service-Providers sei. Er sei lediglich
Bevollmächtigter der C. AG, die in Deutschland keine Niederlassung habe. Insofern
bestehe zwischen den Parteien auch kein Wettbewerbsverhältnis. Des weiteren werde
mit dem Anruf keine Werbung übermittelt. Der Rückruf werde nicht erbeten, sondern
erfolge aus freiem Entschluss des Angerufenen.
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Das Landgericht hat die Beschlussverfügung vom 10.03.2004, durch die dem
Antragsgegner untersagt worden war,
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a) Verbraucher unter Übermittlung einer Anruferkennung, die bei einem
Rückruf erhöhte Gebühren bei dem zurückrufenden Verbraucher verursacht,
insbesondere solcher Anruferkennungen, die mit "0137" beginnen, anzurufen
und/oder anrufen zu lassen, die hierzu keine ausdrückliche Einwilligung
gegeben haben oder bei denen keine Einwilligung zu vermuten ist;
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und/oder
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b) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Verbraucher anzurufen
und/oder anrufen zu lassen, die hierzu keine ausdrückliche Einwilligung
gegeben haben, oder bei denen keine Einwilligung zu vermuten ist;
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und/oder
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c) einen Mehrwertdienst zu bewerben, ohne den vom Verbraucher zu
zahlenden Bruttoendpreis anzugeben;
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durch Urteil vom 30.06.2004 bestätigt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt,
dass zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis bestehe, was sich daraus
ergäbe, dass die Antragstellerin sich mit dem Vertrieb von Telefonsystemen aller Art
beschäftige und der Antragsgegner ebenfalls mit Telekommunikationsdienstleistungen
und -produkten handele. Weiter hat das Erstgericht ausgeführt, dass eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass der Antragsgegner selbst die Servicenummer
angemietet und die gerügten Anrufe getätigt habe. Die angerufenen Verbraucher
würden, da sie in der Erwartung, dass jemand sie aus beruflichen oder privaten
Gründen habe sprechen wollen, zurückriefen, in die Irre geführt; zudem wüssten sie
nichts von den hohen Gesprächskosten. Es handele sich auch um belästigende
Werbung; schließlich verstoße der Antragsgegner auch gegen § 1 Abs. 1 der
Preisangabenverordnung. Im übrigen wird auf das landgerichtliche Urteil gemäß § 540
ZPO Bezug genommen.
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Mit der Berufung rügt der Antragsgegner erneut seine Passivlegitimation und verweist
darauf, dass er nur Generalbevollmächtigter der panamesischen C. AG sei und auch mit
der unter derselben Adresse wie er gemeldeten Firma T.B.-C. nichts zu tun habe. Die
Parteien seien nicht auf dem gleichen sachlichen Markt tätig. Mehrwertdienste würden
von der Antragstellerin nicht angeboten. Die C. AG sei Anbieterin von Gewinnspielen,
über die sie mit der geschalteten Nummer informiere; daraus könne nicht abgeleitet
werden, dass sie sich im Bereich der Telekommunikation geschäftlich betätige.
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Des weiteren wiederholt der Antragsgegner, dass das Hinterlassen der Anruferkennung
nur eine technische Funktion und keine Werbung darstelle. Nicht er, sondern die C. AG
habe die Mehrwertdienstenummer betrieben; er profitiere auch nicht von den
Einnahmen aus der Nummer.
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Der Antragsgegner beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die einstweilige Verfügung des
Landgerichts Düsseldorf vom 10.03.2004 aufzuheben und den Antrag auf
Erlass dieser einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
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Die Antragstellerin beantragt
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Antragstellerin verteidigt das landgerichtliche Urteil und führt weiter aus, dass sich
ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien schon daraus ergebe, dass sie sich
mit dem Vertrieb von Telefonsystemen aller Art beschäftige; hierzu gehöre auch
potentiell das Anbieten von Mehrwertdienstenummern.
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II.
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Die Berufung des Antragsgegners ist zulässig und begründet.
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Die von der Antragstellerin im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemachten
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Unterlassungsansprüche sind (unabhängig von den in der Sitzung vom 16.11.2004
erörterten Bedenken gegen die Antragsformulierung) unbegründet, denn es ist nicht
glaubhaft gemacht worden, dass die Parteien "Mitbewerber" im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr.
3 UWG n.F. sind; nur als ein solcher wäre die Antragstellerin nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
n.F. anspruchsberechtigt.
Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes (vgl. zuletzt GRUR 2004, 877, 878 - Werbeblocker) immer dann
gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen
innerhalb des selben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das
Wettbewerbsverhalten des einen daher den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz
behindern oder stören kann. Im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen
Individualschutzes sind jedoch an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses keine
hohen Anforderungen zu stellen; es wird daher insbesondere keine Branchengleichheit
vorausgesetzt und es genügt, dass die Parteien durch eine Handlung miteinander in
Wettbewerb getreten sind.
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Die Antragstellerin hat ihr Tätigkeitsfeld so dargestellt, dass sie ein
Telekommunikationsunternehmen ist, das u.a. Call by Call-Tarife anbietet. Im übrigen
hat sie auf die Handelsregistereintragung Bezug genommen, in der als
Unternehmensgegenstand der Handel und insbesondere der Vertrieb von
Telefonsystemen aller Art sowie die Herstellung und der Vertrieb von Tonträgern und
ferner die Gestaltung, Konzeptionierung und Vermittlung von Werbung aufgeführt sind.
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Dass sie die letztgenannten Gewerbetätigkeiten tatsächlich ausübt und was darunter
konkret zu verstehen ist, legt die Antragstellerin nicht dar und kann deshalb auch nicht
berücksichtigt werden. Der Inhalt des Handelsregisters zum Unternehmensgegenstand
beruht auf den diesbezüglichen Angaben im mit der Anmeldung vorzulegenden
Gesellschaftsvertrag; diese Angaben werden jedoch keiner Überprüfung unterzogen
und belegen daher nicht den tatsächlichen Geschäftstätigkeitsbereich der Gesellschaft,
der hinter dem eingetragenen Unternehmensgegenstand zurückbleiben oder darüber
hinaus gehen kann.
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Auf Seiten des Antraggegners kann als geschäftliche Tätigkeit nicht mehr zugrunde
gelegt werden als das Unterhalten eines Mehrwertdienstanschlusses zum Angebot von
Gewinnspielen. Welche Geschäfte die Firma T.B.-C. GbR betreibt, ist unerheblich, weil
sie nicht in Anspruch genommen wird und es daher auf ein mögliches
Wettbewerbsverhältnis zu ihr nicht ankommt.
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Die vorstehend genannten unternehmerischen Tätigkeiten der Parteien begegnen sich
auf dem Markt nicht. Die Problematik eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den
Parteien ist in der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2004 mit den Parteivertretern
eingehend erörtert worden. Von Seiten der Antragstellerin ist dabei über den
schriftsätzlichen Vortrag hinaus nichts weiter zu ihrer geschäftlichen Betätigung
vorgetragen worden. Sofern sie die vom Senat in Erinnerung gerufene Möglichkeit, noch
schriftsätzlich Ausführungen in rechtlicher Hinsicht nachzutragen, im Schriftsatz vom
06.12.2004 genutzt hat, um in tatsächlicher Hinsicht neu vorzutragen, dass sie (die
Antragstellerin) selbst Anbieterin von Entertainment-Dienstleistungen über
Mehrwertdienstrufnummern sei, kann dieser Vortrag nicht berücksichtigt werden, weil er
nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, deren Wiedereröffnung im
einstweiligen Verfügungsverfahren grundsätzlich nicht in Betracht kommt. Es ist somit
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davon auszugehen, dass die Antragstellerin keine Mehrwertdienste anbietet; der
Antragsgegner wird durch sein Angebot von Gewinnspielen nicht zum Anbieter von
Leistungen der Telefonie. Insofern ist das von ihm eingesetzte Medium der Telefonie
nicht geeignet, ein Wettbewerbsverhältnis zur Antragstellerin zu schaffen. Es ist nicht
ersichtlich, inwiefern das verbraucherschädigende Verhalten des Antragsgegners die
Antragstellerin im Absatz ihrer Dienstleistungen behindert oder stört und ihre
Abnehmerkreise schmälert.
In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage nach der Eilbedürftigkeit der von
der Antragstellerin begehrten einstweiligen Verfügung. Nach ihrem eigenen Sachvortrag
droht ihr in Bezug auf ihre gewerbliche Tätigkeit aktuell kein Schaden, so dass die
Vermutung des § 12 Abs. 2 UWG widerlegt ist. Allein der Umstand, dass die
Antragstellerin gegen den Antragsgegner gerichtlich vorgegangen ist, indiziert -
entgegen der von ihr im Schriftsatz vom 06.12.2004 vertretenen Auffassung - keine
wettbewerbliche Bedrohung.
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Mögliche Anspruchsgrundlagen außerhalb des Wettbewerbsrechtes, die kein
Wettbewerbsverhältnis erforderten, sind nicht zu prüfen, weil sich die Antragstellerin
darauf erkennbar nicht stützen will. Insbesondere wird keine nach §§ 823, 1004 BGB zu
unterlassende Störung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes, an die
hier zu denken wäre, da Adressat der gerügten Anrufe der Geschäftsführer und ein
Mitarbeiter der Antragstellerin gewesen sind, geltend gemacht. Allerdings würde eine
derartige Störung, wenn man sie angesichts des nur kurzen Anklingelns überhaupt als
solche bezeichnen könnte, auch kein generelles Verbot - wie beantragt - sondern nur
ein solches gegenüber der Antragstellerin rechtfertigen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
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Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, da das Urteil
gemäß § 542 Abs. 2 ZPO nicht revisibel ist.
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Streitwert zweite Instanz: 25.000 EUR (entsprechend dem vom Landgericht
unbeanstandet festgesetzten Streitwert).
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a. Sch. F.
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