Urteil des OLG Düsseldorf vom 06.12.2007

OLG Düsseldorf: letter of intent, gegen die guten sitten, arglistige täuschung, mittelbare täterschaft, fristlose kündigung, urkunde, allgemeine geschäftsbedingungen, bürgschaftserklärung, bürge

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-10 U 138/06

Datum:

06.12.2007

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

10. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-10 U 138/06

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 18. September 2006

verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts

Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagte

unter Klageabweisung im übrigen verurteilt wird, an die Klägerin

466.501,66 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 01.04.2005 zu zah-len.

Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der

Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des

Urteils voll-streckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Klägerin

vor der Voll-

streckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden

Be-trags leistet.

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte der Klägerin aus der Übernahme einer

selbstschuldnerischen Bürgschaft in Höhe zuerkannter 466.501,66 € auf Zahlung haftet.

Wegen der getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand der angefochtenen

Entscheidung Bezug genommen (GA 151 – 156 oben). Das Landgericht hat den

Beklagten mit dem seinem Prozessbevollmächtigten am 6.10.2006 zugestellten Urteil

unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 466.501,66 € nebst Zinsen

in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2005

verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe gegen

den Hauptschuldner G. K. ein Anspruch auf Ersatz des Mietausfallschadens für den

Zeitraum März 2000 bis September 2001 zu. Hierfür habe sich der Beklagte in § 22 des

Vertrages vom 30.12.1996 wirksam verbürgt. Die Bürgschaft sei weder formnichtig noch

könne der Beklagte seine diesbezügliche Willenserklärung widerrufen. Der Beklagte

könne seine Bürgschaftserklärung weder nach § 123 BGB anfechten noch sei die

Bürgschaft wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Auch seien die klägerischen Forderungen

weder verjährt noch liege ein Mitverschulden der Klägerin an dem entstandenen

Mietausfall vor. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe

verwiesen (GA 156 ff.).

Hiergegen richtet sich die am 24.10.2006 eingegangene und nach Fristverlängerung

(GA 179) mit Schriftsatz vom 08.01.2007 fristgerecht begründete Berufung des

Beklagten, mit der er seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.

Der Beklagte hält das angefochtene Urteil für rechtsfehlerhaft. Das Landgericht habe es

versäumt, § 22 der notariellen Urkunde entsprechend den Grundsätzen der §§ 133, 157

BGB unter Einbeziehung aller wesentlichen Umstände auszulegen. Hätte die Kammer

seinen gesamten Sachvortrag zu den in 1996 maßgeblichen Umständen vollständig

gewürdigt, hätte sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine wirksame

Bürgschaftsübernahme durch ihn selbst nicht erfolgt sei. Das Landgericht habe ferner

verkannt, dass eine vermeintlich eigene Bürgschaftserklärung jedenfalls nichtig, nämlich

formnichtig sowie sittenwidrig und im Übrigen wirksam angefochten sei. Der

Einzelrichter habe die fehlende Sittenwidrigkeit allein damit begründet, dass er nicht

seiner Darlegungslast hinsichtlich seiner finanziellen Überforderung nachgekommen

sei. Mangels Hinweises liege hierin ein Verstoß gegen § 139 ZPO. Der Zeuge G. K.

hätte bei der gebotenen Beweisaufnahme bestätigen können, dass er am 30.12.1996

über kein eigenes Vermögen verfügt habe. Rechtsirrig sei das Landgericht zudem

davon ausgegangen, dass er darlegen und beweisen müsse, weshalb die Immobilie

über einen Zeitraum von 20 Monaten nicht weitervermietet worden sei. Obwohl er der

Klägerin bereits in der Klagebeantwortung vorgeworfen habe, sie habe in Wahrung ihrer

Schadensminderungspflicht nichts Konkretes zur Weitervermietung unternommen, habe

diese nur pauschale, unsubstantiierte und unbelegte Ausflüchte vorgetragen. Zudem sei

das gesamte Geschäft für die Klägerin ein Steuersparmodell gewesen, so dass sie sich

im Wege der Vorteilsausgleichung ersparte Steuern aus Verlusten bei Vermietung und

Verpachtung i.H.v. 50 % der monatlichen Nettomieten anrechnen lassen müsse. Im

Übrigen sei der geltend gemachte Anspruch verjährt. Wegen der näheren Einzelheiten

wird auf die Berufungsbegründung vom 08.01.2007 verwiesen (GA 180 ff.).

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und bittet nach Maßgabe ihres

Schriftsatzes vom 14.03.2007 (GA 227 ff.) um Zurückweisung der Berufung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien

einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

Die Akten 13 O 537/00 LG Düsseldorf waren zu Informationszwecken Gegenstand der

mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige Berufung hat - bis auf die Herabsetzung des zuerkannten Zinsanspruchs

von acht auf fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz - in der Sache keinen Erfolg.

Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520

Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde

zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende

Beurteilung. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung festgestellt, dass der

Klägerin gegen den Beklagten als selbstschuldnerischen Bürgen gemäß §§ 765, 766

BGB ein Zahlungsanspruch in Höhe von 466.501,66 € zusteht. Der Senat folgt den

Gründen der angefochtenen Entscheidung nach Maßgabe der folgenden durch das

Berufungsvorbringen veranlassten Ausführungen.

Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass der Beklagte gemäß § 22 des

Notarvertrages vom 30.12.1996 gegenüber der Klägerin für die streitgegenständliche

Forderung eine gemäß § 766 BGB formwirksame Bürgschaft übernommen hat.

Ungeachtet der in der Berufungsbegründung, auf die insoweit verwiesen wird (GA 182 –

185 vor III), dargestellten Vorgeschichte lässt die in § 22 enthaltene Erklärung

entsprechend den Ausführungen der Kammer, die der Senat sich zu eigen macht, in

Anwendung der Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB keine Zweifel daran

aufkommen, dass der Beklagte neben seiner Erklärung als Vertreter für den

Hauptschuldner G. K. objektiv eine eigene, auf Abschluss eines Bürgschaftsvertrages

mit der Klägerin gerichtete Erklärung abgegeben hat. Der Umstand, dass der Beklagte

im Übrigen als Vertreter seines Vaters aufgetreten ist, ändert hieran nichts, zumal der

Notarvertrag soweit es die Bezeichnung des Vertretenen und die von diesem

übernommenen Verpflichtungen betrifft, in seinem Kontext immer nur die Formulierung

"Käufer" bzw. "Verkäufer" benutzt, während in § 22 expressis verbis von einer

persönlichen Verpflichtung des Beklagten die Rede ist. Dass es sich insoweit nicht um

eine Bürgschaft seines Vaters handeln konnte, ergibt sich im Übrigen auch daraus, dass

nach § 765 BGB Hauptschuldner und Bürge nicht identisch sein dürfen. Ob dem

Beklagten dies bekannt war, mag für eine etwaige fristgerechte Anfechtung von

Bedeutung gewesen sein, nicht aber für die Frage, ob der Beklagte die Erklärung

abgegeben hat. Insoweit muss er sich am objektiven Erklärungsgehalt seiner Erklärung,

die die Klägerin nach dem Inhalt der Urkunde und nach der Verkehrsauffassung als

eigene Bürgschaftserklärung des Beklagten verstehen durfte und musste, festhalten

lassen (BGH, NJW 2005, 2620). Dies gilt umso mehr als zum einen eine eigene

Bürgschaft des Beklagten schon im letter of intent vorgesehen war und zum anderen

danach ursprünglich nicht der Vater des Beklagten, sondern eine mit diesem nicht

identische Firma Mieterin und damit i.S. des § 765 BGB Hauptschuldnerin werden

sollte. Weder die im Berufungsvorbringen wiederholte Vorgeschichte noch der Inhalt der

"eidesstattlichen Versicherung" des verstorbenen Zeugen S. vom 8.11.2002 (lose

Anlage B 6), worin der Zeuge u.a. bestätigt, dass der Beklagte keine persönliche

selbstschuldnerische Bürgschaft übernommen hat, rechtfertigen eine hiervon

abweichende Auslegung.

Nach § 415 Abs. 1 ZPO begründen Urkunden, die von einem Notar in der

vorgeschriebenen Form aufgenommen und über eine vor dem Notar abgegebene

Erklärung errichtet worden sind, vollen Beweis des beurkundeten Vorganges. Gemäß

§ 415 Abs. 2 ZPO ist demgegenüber nur der Beweis zulässig, "dass der Vorgang

unrichtig beurkundet sei". Diesen Beweis hat der Beklagte nicht geführt. Haben die

Parteien die notarielle Urkunde eigenhändig unterschrieben, ist gemäß § 13 Abs. 1 Satz

3 BeurkG zu vermuten, dass die Urkunde in Gegenwart des Notars vorgelesen und von

den Beteiligten genehmigt worden ist. Selbst wenn der Beklagte keine

Bürgschaftsverpflichtung hätte abgeben wollen und er mit der Aufnahme einer solchen

nach der Historie des Notarvertrags seiner Behauptung folgend nicht rechnen musste,

streitet die eigenhändige Unterschrift dafür, dass ihm die Urkunde mit der die

Übernahme der persönlichen Bürgschaft betreffenden Klausel vorgelesen und von ihm

genehmigt worden ist. Der "Vorgang" des Verlesens, der Genehmigung und des

Unterschreibens ist damit in Übereinstimmung mit dem wirklichen Geschehen

beurkundet worden. Der Beklagte hat hiernach erklärt, er sei mit dem ihm verlesenen

Inhalt der Urkunde einverstanden. War der Beklagte über den Inhalt seiner Erklärung im

Irrtum oder wollte er eine Erklärung dieses Inhalts nicht abgeben, hätte nur eine

erfolgreiche Anfechtung nach § 119 BGB zur Unwirksamkeit der Erklärung führen

können. Soweit der Beklagte behauptet, er sei über die Bedeutung des § 22 nicht

aufgeklärt worden, betrifft dies die Pflicht des Notar gemäß § 17 Abs. 1 BeurkG, die

Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren. Sollte der Notar

dies pflichtwidrig unterlassen haben, mag dies seine Schadensersatzpflicht auslösen,

die Wirksamkeit der Urkunde wird hiervon nicht berührt.

Die Bürgschaft ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch formwirksam. Die nach

§ 766 BGB für die Gültigkeit der Bürgschaftsverpflichtung notwendige schriftliche

Erteilung der Bürgschaftserklärung ist durch die Aufnahme in § 22 des Notarvertrages

und die Unterschrift des Beklagten unter die Vertragsurkunde gewahrt. Insoweit handelt

es sich nicht um die der Form des § 766 BGB allerdings nicht genügende bloße

Mitunterzeichnung einer fremden Haftungserklärung (OLG Schleswig, MDR 1981, 496),

sondern um die Abgabe einer eigen-ständigen Bürgschaftserklärung, die einer

besonderen Unterzeichnung als Bürge entgegen der Auffassung des Beklagten nicht

bedurfte. Gegenteiliges ist der Entscheidung des BGH vom 19.7.2001 (IX ZR 411/00)

nicht zu entnehmen. Zwar soll es danach grundsätzlich an der gesetzlich geforderten

gesonderten Erklärung fehlen, wenn in der über den Hauptvertrag aufgenommenen

Urkunde die Bestimmung über die Eigenhaftung des Vertreters räumlich in den Text des

Hauptvertrages integriert ist, die Entscheidung ist jedoch zum hier nicht relevanten

Anwendungsbereich des § 11 Nr. 14 a AGBG ergangen und nicht auf den hier

vorliegenden Einzelvertrag übertragbar.

Aus § 24 a AGBG, der gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB auf die streitige Bürgschaft

anzuwenden ist, ergibt sich zugunsten des Beklagten keine andere Beurteilung. Es mag

insoweit dahinstehen, ob es für die Anwendung dieser Bestimmung darauf ankommt, ob

auf Seiten des Hauptverpflichteten ein Vertretergeschäft vorliegt oder ob die

Voraussetzungen des § 13 BGB für jeden (Mit-) Verpflichteten getrennt festzustellen

sind. Offen bleiben kann auch, ob der Beklagte bei Abschluss des Notarvertrages

Verbraucher i.S. des § 13 BGB war (zur fehlenden Verbrauchereigenschaft eines

GmbH-Geschäftsführers vgl. BGH, Urt. v. 24.7.2007, XI ZR 208/06). Jedenfalls setzt die

Anwendung des § 24 a Nr. 1 AGBG voraus, dass es sich bei den vorformulierten

Vertragsbedingungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Das erfordert

nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG, dass die in § 22 enthaltene Bürgschaftsverpflichtung für

eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert war. Der Vortrag des Beklagten, dem hierfür

die Darlegungs- und Beweislast obliegt, enthält keine ausreichenden Anhaltspunkte, die

diese Annahme rechtfertigen. Allein der Umstand, dass die Bürgschaftsübernahme in

einem Notarvertrag enthalten ist, reicht hierfür nicht aus.

Soweit § 22 des Notarvertrags als vorformulierter Einzelvertrag i.S. des 24 a Nr. 2 AGBG

einzustufen sein sollte, kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, es habe sich hierbei

um eine "überraschende" Klausel i.S. des § 3 AGBG gehandelt, weil § 24 a Nr. 2 BGB

den Einzelvertrag nur hinsichtlich der §§ 5, 6 und 8 bis 11 einer Kontrolle nach dem

AGB-Gesetz unterwirft. Gemessen am hier den Umständen danach allein in Betracht

kommenden Prüfungsmaßstab des § 9 AGBG lässt sich eine unangemessene

Benachteiligung des Beklagten nicht feststellen, weil dieser – wie nachfolgend

dargestellt ist - zu einer wirtschaftlichen Überforderung keine hinreichenden Angaben

gemacht hat.

Im Übrigen hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht

ausreichend substantiiert, dass er aufgrund der Vorformulierung nicht in der Lage war,

auf den Inhalt der in § 22 getroffenen Regelung Einfluss zu nehmen.

Der Beklagte beruft sich auch ohne Erfolg auf die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft. Eine

Bürgschaft ist regelmäßig wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 BGB

unwirksam, wenn deren Verpflichtungsumfang die finanzielle Leistungsfähigkeit des

Bürgen erheblich übersteigt und weitere Umstände hinzukommen, durch die ein

unerträgliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern hervorgerufen wird,

welches die Verpflichtung des Bürgen auch unter Berücksichtigung der berechtigten

Belange des Gläubigers als rechtlich nicht mehr hinnehmbar erscheinen lässt. Solche

Umstände können darin liegen, dass die Entscheidungsfreiheit des Bürgen in

anstößiger Weise beeinträchtigt wurde und der Gläubiger sich dies zurechnen lassen

muss. In Betracht kommen hauptsächlich Fälle, in denen Hauptschuldner und Bürge

durch Verwandtschaft, Ehe oder eine auf Dauer angelegte Lebensgemeinschaft

persönlich eng miteinander verbunden sind. Sind die finanziellen Mittel des Bürgen,

bezogen auf die Höhe der gesamten Hauptschuld, praktisch bedeutungslos und ist unter

keinem Gesichtspunkt ein rechtlich vertretbares Interesse des Gläubigers an einer

Verpflichtung in dem vereinbarten Umfang erkennbar, so ist regelmäßig davon

auszugehen, dass der Bürge sich auf eine solche Verpflichtung nur aufgrund

emotionaler Bindung an den Hauptschuldner infolge mangelnder Geschäftsgewandtheit

und Rechtskundigkeit eingelassen und der Gläubiger dies in verwerflicher Weise

ausgenutzt hat. Einem solchen wirtschaftlich sinnlosen Geschäft, das nicht maßgeblich

von unabhängigen, eigenverantwortlichen Erwägungen des Bürgen gesteuert wird, die

ihre Ursache außerhalb der persönlichen Beziehung zum Hauptschuldner haben,

versagt die Rechtsordnung durch § 138 Abs. 1 im Regelfall jegliche Wirkung (BGH,

NJW 2000, 1182; NJW 1999, 58; NJW 1998, 597).

Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass der Beklagte, den insoweit die

Darlegungs- und Beweislast trifft, schon nicht schlüssig dargelegt hat, durch die

Bürgschaft im Zeitpunkt ihres Zustandekommens in krasser Weise überfordert worden

zu sein. Im Schriftsatz vom 11.04.2006 (GA 58) hat er hierzu vorgetragen, er sei weder

im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung in seinem jugendlichen Alter als Student, noch

nachfolgend wirtschaftlich in der Lage gewesen, eine unbeschränkte,

selbstschuldnerische Bürgschaft für sämtliche sich aus dem Notarvertrag ergebenden

Ansprüche zu übernehmen. Im Schriftsatz vom 28.06.2006 ist im Zusammenhang mit

dem letter of intent die Rede davon, dass bis zur Beurkundung veränderte

wirtschaftliche Eckdaten ausgehandelt worden seien und im Zuge dessen sei die

gesamte angedachte Involvierung des Beklagten in den Vertrag gegenstandlos

geworden, habe also nicht mehr stattfinden sollen, eben weil er noch zu jung,

unerfahren und im Übrigen unvermögend gewesen sei (GA 82). Zur sittenwidrigen

Überforderung des Beklagten wird sodann lediglich darauf verwiesen, diese ergebe sich

bereits allein aus der fast 20-jährigen Laufzeit der von seinem Vater begründeten

Verpflichtungen und aus dem Umstand, dass er über die mietvertraglichen

Verpflichtungen hinaus auch für die außerordentliche Fülle weiterer Verkäuferpflichten

nicht nur auf der Erfüllungs-, sondern auch auf der Schadensersatzebene hätte

einstehen sollen. Damit hat der Beklagte die nach der Rechtsprechung des BGH für die

Annahme der Sittenwidrigkeit erforderliche krasse Überforderung in finanzieller Hinsicht

nicht substantiiert. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass jede

Ausführung zu seinen Vermögensverhältnissen fehlt und dass die Bezeichnung

"Student" rein gar nichts über seine Vermögensverhältnisse aussagt. Entgegen der

Annahme des Beklagten hat das Landgericht insoweit seine Hinweispflicht gemäß §

139 ZPO nicht verletzt. Zwar ist das Gericht nach § 139 ZPO grundsätzlich verpflichtet,

die Parteien auf Mängel zur Schlüssigkeit des Klagevortrags oder zu einer Einwendung

hinzuweisen. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn - im Anwaltsprozess - bereits der

Prozessgegner Kritik an der Schlüssigkeit des Klagevorbringens oder der Erheblichkeit

der Verteidigung angebracht hat. Hiervon ist vorliegend auszugehen, weil die Klägerin

bereits in ihrer Erwiderung auf den Schriftsatz des Beklagten vom 11.04.2006

ausgeführt hat, sein Vortrag zu einer ohnehin nicht gegebenen wirtschaftlichen

Überforderung sei unsubstantiiert (GA 66) und dies nachfolgend weiter ausgeführt hat,

ohne dass der Beklagte seine wirtschaftliche Überforderung bis zur mündlichen

Verhandlung in nachvollziehbarer Weise dargelegt hat. Hinzukommt, dass das

Landgericht Düsseldorf bereits im Verfahren 13 O 537/00 mit Urteil vom 12.10.2001

ausgeführt hat, der "nicht geschäftsunerfahrene Beklagte habe schon seine krasse

finanzielle Überforderung nicht schlüssig dargetan. Es fehlten jegliche Ausführungen zu

den Vermögensverhältnissen des Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die

bloße Angabe eines Jahrseinkommens genüge nicht..." (BA 198). Zwar betrifft die

Entscheidung eine erst am 25.06./06.08.1998 durch den Beklagten übernommene

Bürgschaft. Dem Beklagten, der das Urteil vom 12.10.2001 in seiner Klageerwiderung

selbst angeführt hat (GA 58), musste aufgrund der Ausführungen des Landgerichts aber

klar sein, dass die behauptete Sittenwidrigkeit der Bürgschaft ohne Konkretisierung

seiner Vermögensverhältnisse im Zeitpunkt ihrer Übernahme nicht substantiiert

dargelegt werden konnte. Angesichts dieser besonderen Umstände war ein weiterer

Hinweis durch die Kammer entbehrlich.

Nicht einmal der nachgelassene Schriftsatz vom 28.08.2006 (GA 112, 113), dem zu

entnehmen ist, dass die Kammer die Frage der wirtschaftlichen Überforderung im

Termin zur mündlichen Verhandlung sogar angesprochen hat, enthält die schlüssige

Darlegung einer wirtschaftlichen Überforderung, sondern lediglich den unsubstantiierten

Hinweis, der Beklagte sei damals Student und ohne Einkommen gewesen. Eine

Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war danach nicht veranlasst.

Soweit der Beklagte in seiner Berufungserwiderung erstmals aufführt, sein Vater könne

bestätigen, dass er über kein eigenes Vermögen verfügt habe (GA 182), ist er hiermit

ebenso präkludiert wie mit seinem weiteren, auf die Darlegung einer krassen

wirtschaftlichen Überforderung abzielenden Vorbringen im Schriftsatz vom 21.06.2007

(GA 336 ff.). Seinem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, dass er den neuen Vortrag nicht

aus Nachlässigkeit unterlassen hat.

Im Übrigen hat der Beklagte auch nicht schlüssig dargetan, dass er die Bürgschaft allein

aus emotionaler Verbundenheit zwischen ihm und seinem Vater übernommen hat. Zwar

hat er im Schriftsatz vom 11.04.2006 (GA 59) vorgetragen, ein weiteres Kriterium für

seine finanzielle Überforderung sei die emotionale Verbundenheit zwischen ihm und

dem Hauptschuldner, seinem Vater. Er sei – gerade einmal 25 Jahre alt – von diesem

lediglich beauftragt und bevollmächtigt worden, ihn in dem Beurkundungstermin in

Berlin zu vertreten. Hiergegen spricht, dass der Beklagte schon vorher in die

Vertragsverhandlungen eingeschaltet war und dass er hiermit – wie schon aus dem

letter of intent hervorgeht – jedenfalls zunächst eigene wirtschaftliche Interessen

verfolgte. Auch die Aufrechnungs- und Sicherungsvereinbarung vom 20.11.1996 (GA

100 f) belegt, dass der Beklagte schon zum damaligen Zeitpunkt mit den unter seinem

Namen geführten Firmen "K. P. G. K. GmbH N." und "K. P. G. K. R." in das

Firmengeflecht seines Vaters eingebunden war. An dieser Einschätzung ändert auch

sein Vorbringen vom 21.06.2007 (GA 336 ff.) nichts.

Der Beklagte hat seine Bürgschaftserklärung auch nicht wirksam gemäß § 119 BGB

angefochten. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist seinen

Prozessbevollmächtigten im Verfahren 13 O 537/00 LG Düsseldorf unter dem 8.11.2000

eine Anspruchsbegründungsschrift zugegangen, aus der ersichtlich war, dass er als

Bürge aus dem streitgegenständlichen Vertrag in Anspruch genommen werden sollte.

Gleichwohl hat der Beklagte die Anfechtung ausdrücklich nur wegen arglistiger

Täuschung erklären lassen. Eine Umdeutung nach § 140 BGB in eine Anfechtung nach

§ 119 BGB kommt im Hinblick darauf, dass die Anfechtungserklärung anwaltlich

formuliert ist, nicht in Betracht. Selbst wenn die Anfechtungserklärung vom 27.03.2001

(BA 138) aber in eine solche nach § 119 BGB umzudeuten wäre, wäre diese nicht

unverzüglich i.S. des § 121 BGB erfolgt. Dem Berufungsvorbringen ist hierzu zu

entnehmen, dass dem Beklagten sogar bereits im Sommer 2000 (siehe Schreiben

seiner Bevollmächtigten vom 24.7.2000; Bl. 188 BA) bekannt war, dass sich die

Klägerin aus dem Vertrag einer Bürgschaft gegen ihn berühmte. Auf eine

Irrtumsanfechtung im Sommer 2000 kann sich der Beklagte indes schon deshalb nicht

berufen, weil nicht erkennbar ist, wem gegenüber und auf welche Weise eine

Anfechtung erfolgt sein soll. Im Übrigen ist sein Vortrag auch gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3

ZPO verfristet.

Eine arglistige Täuschung gemäß § 123 BGB kommt nach den zutreffenden

Erwägungen des Landgerichts, die der Senat sich zu eigen macht (UE S. 9, 10), nicht in

Betracht. Das gesamte Berufungsvorbringen zeigt auch mit Blick auf die Vorgeschichte

des Notartermins keine ausreichenden Umstände auf, die eine hiervon abweichende

Beurteilung rechtfertigen. Dies gilt auch, soweit der Beklagte eine eigene Täuschung

der Klägerin durch mittelbare Täterschaft konstruieren will.

Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die der Senat sich zu

eigen macht, ist die streitgegenständliche Forderung auch nicht verjährt.

Rechtserhebliches hierzu ist dem Vorbringen des Beklagten nicht zu entnehmen. Nur

ergänzend vermerkt der Senat, dass selbst wenn die Rechtsanwälte T. W. im Zeitpunkt

der ersten Zustellung des Mahnbescheides nicht (mehr) zustellungsbevollmächtigt

gewesen wären, die erst am 06.05.2005 erfolgte Zustellung des Mahnbescheids an den

Beklagten fristwahrend wäre, weil sie i.S. des § 167 ZPO (vgl. auch § 693 Abs. 2 ZPO

a.F.) demnächst erfolgt ist. Angesichts des von den seinerzeitigen Bevollmächtigten mit

der übermittelten Vollmachtsurkunde gesetzten Rechtsscheins (GA 16) war es den

Prozessbevollmächtigten der Klägerin jedenfalls nicht als Verschulden anzulasten, den

Mahnbescheid zunächst an die Rechtsanwälte T. W. zustellen zu lassen. Soweit der

Beklagte sich in zweiter Instanz darauf berufen hat, zwischen den Parteien habe

Einigkeit bestanden, dass nach dem Einredeverzicht keine Anwälte mehr eingeschaltet

werden sollten und sich hierfür auf die Parteivernehmung des Gesellschafters der

Klägerin Dr. F. berufen hat, ist er hiermit gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert.

Zu Unrecht wendet sich der Beklagte gegen die Auffassung der Kammer, ihm obliege

es, die Voraussetzungen eines Mitverschuldens der Klägerin für den geltend gemachten

Mietausfallschaden zu substantiieren. Das folgt bereits daraus, dass es sich bei dem

geltend gemachten Anspruch entgegen der Auffassung der Kammer nicht um einen

Schadensersatzanspruch, sondern um einen Anspruch auf Zahlung einer

Nutzungsentschädigung i.S. des § 557 Abs. 1 BGB handelt, auf die die Vorschrift des §

254 BGB keine Anwendung findet. Die Klägerin hat bis zur mündlichen Verhandlung vor

der Kammer weder in der Klagebegründung noch in ihrem Schriftsatz vom 18.05.2006

(GA 66 ff.) einen Mietausfallschaden verlangt. So heißt es in der Klagebegründung unter

Hinweis auf die Höhe der mit dem Hauptschuldner vereinbarten Miete, klägerseits

würde Nutzugsentschädigung in Höhe der ursprünglich vereinbarten Miete eingefordert.

Damit hat die Klägerin konkludent behauptet, dass ihr das Mietobjekt für den

streitgegenständlichen Zeitraum von dem Hauptschuldner vorenthalten worden sei.

Dem Einwand des Beklagten, Mehrwertsteuer stehe ihr ohnehin nicht zu, weil es sich

insoweit um einen Schadensersatzanspruch handele (GA 61), ist die Klägerin mit dem

zutreffenden Hinweis begegnet, dass auf die Nutzungsentschädigung wie auf die Miete

Mehrwertsteuer zu leisten sei und es völlig unbedeutend sei, ob der Mieter die

Mietsache tatsächlich nutze. Die Nutzungsentschädigung erfasst auch den Erbbauzins,

weil dieser gemäß § 2 des Mietvertrages vom 30.12.1996 Teil der vereinbarten Miete ist.

Zwar kann der Bürge gemäß § 768 Abs. 1 BGB gegenüber seiner Inanspruchnahme die

dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Hierzu gehört auch der

Einwand, die Mietsache sei der Klägerin für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht

vorenthalten worden. Dem Vorbringen des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten

Beklagten sind jedoch keine nachvollziehbaren Tatsachen zu entnehmen, wann und auf

welche Weise eine Rückgabe des Mietobjekts an die Klägerin erfolgt sein soll.

Selbst wenn der Annahme der Kammer zu folgen ist, dass die Klägerin einen

Schadensersatzanspruch geltend gemacht hat, hat das Landgericht ihr zu Recht kein

Mitverschulden angelastet. Endet ein befristetes Mietverhältnis vorzeitig durch fristlose

Kündigung des Mietverhältnisses aus vom Mieter zu vertretenden Gründen (hier: wegen

Zahlungsverzugs des Hauptschuldners), hat der Mieter dem Vermieter grundsätzlich

den Schaden zu ersetzen, der diesem in Gestalt der bis zum Ablauf der fest vereinbarten

Vertragsdauer entgehenden Miete entsteht. Zwar muss der Vermieter sich nach § 254

BGB darum bemühen, den Schaden, gegebenenfalls durch anderweitige Vermietung,

gering zu halten. Die Beweislast für einen Verstoß des Vermieters gegen seine

Schadensminderungspflicht trägt jedoch der Mieter. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom

18.05.2006 (GA 75) vorgetragen, sie habe sich redlich um eine Neuvermietung bemüht,

in einschlägigen Tageszeitungen Annoncen veröffentlicht und Kontakt zu zahlreichen

Maklern aufgenommen, und hierfür Beweis durch Vernehmung eines Herrn M. S.

angetreten. Damit ist sie der ihr obliegenden Darlegungslast nachgekommen und es

hätte nunmehr dem Beklagten oblegen, darzulegen und zu beweisen, dass die Klägerin

es pflichtwidrig unterlassen hat, das Mietobjekt zu einem früheren Zeitpunkt und zu

einem höheren Mietzins weiterzuvermieten (BGH, Urt. v. 16.2.2005, BGHReport 2005,

766 = DWW 2005, 151 = GE 2005, 607 = GuT 2005, 113 = MDR 2005, 618 = NZM 2005,

340 = ZfIR 2005, 411 = ZMR 2005, 433). Rechtserhebliches hierzu ist seinem

Vorbringen nicht zu entnehmen. Zu einer Veräußerung des Grundstücks war die

Klägerin entgegen der Annahme des Beklagten für den streitgegenständlichen Zeitraum

nicht verpflichtet.

Soweit der Beklagte erstmals in zweiter Instanz geltend macht, im Rahmen der

Vorteilsausgleichung müsse sich die Klägerin ersparte Steuern aus Verlusten bei

Vermietung und Verpachtung i.H.v. 50 % der monatlichen Nettomieten anrechnen

lassen, fehlt seinem Vorbringen jegliche Substanz. Allein der wiederholte Hinweis für

die Klägerin sei das gesamte Geschäft ein Steuersparmodell gewesen, lässt

verwertbare Einzelheiten nicht erkennen. Hierauf hat der Senat mit Beschluss vom

05.06.2007 (GA 325 a.E.) hingewiesen, ohne dass der Beklagte seinen Vortrag in

rechtserheblicher Weise ergänzt hat. Im Übrigen ist er hiermit auch gemäß § 531 Abs. 2

Nr. 3 ZPO präkludiert.

Der Zinsanspruch folgt in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus §§ 286,

288 Abs. 1 BGB. Die weitergehende Zinsforderung ist nicht gemäß § 288 Abs. 2 BGB

begründet. Weder handelt es sich bei dem Anspruch aus § 765 BGB um einen

Entgeltforderung i.S. des § 288 Abs. 2 BGB noch hat die Klägerin bewiesen, dass der

Beklagte kein Verbraucher ist.

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 28.08.2006 (GA 136

f.) geltend gemachte hilfsweise Klageänderung hat das Landgericht zu Recht

unberücksichtigt gelassen (Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 296 a, RdNr. 2 a). Da die

Klägerin keine Anschlussberufung eingelegt hat, ist der Hilfsantrag dem Senat nicht zur

Entscheidung angefallen.

10.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711

ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen

nicht vor.

Streitwert: 466.501,66 €