Urteil des OLG Düsseldorf vom 29.04.2009
OLG Düsseldorf: gesetz im formellen sinn, treu und glauben, eignungsprüfung, vergabeverfahren, anschlussbeschwerde, tarifvertrag, verordnung, wiederholung, rügeobliegenheit, arbeitsbedingungen
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 76/08
Datum:
29.04.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 76/08
Tenor:
Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigela-
denen gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom
16. Dezember 2008 (VK 1 - 162/08) werden zurückgewiesen.
Auf die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin wird unter Zu-
rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels festgestellt, dass die
Antragstellerin von der Antragsgegnerin durch den Ausschluss vom
Vergabeverfahren „Briefdienstleistungen interner Service Rostock (13-
08-00031) wegen der Beantwortung der „Erklärung bei der Vergabe von
Briefdienstleistungen“ (Anlage 5 zur Leistungsbe-schreibung) mit „nein“
in ihren Rechten verletzt worden ist.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden zu 50 % der An-
tragstellerin und zu jeweils 25 % der Antragsgegnerin und der Bei-
geladenen auferlegt.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 125.000 Euro
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
I. Die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen sind
unbegründet. Die Vergabekammer hat die Antragsgegnerin mit Recht verpflichtet, das
Vergabeverfahren vom Stande der Angebotswertung an zu wiederholen. Der gegen
ihren Ausschluss vom Wettbewerb wegen Ablehnung der geforderten Tarifbindung
gerichtete Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nämlich zulässig und begründet.
2
1. Die Antragstellerin ist mit der Rüge der von der Antragsgegnerin geforderten
Tarifbindung nicht nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert.
3
Die Antragsgegnerin gab in der Vergabebekanntmachung an:
4
Der Auftragnehmer hat die Bestimmungen der Verordnung über zwingende
5
Arbeitsbedingungen für die Branche Briefdienstleistungen vom 28.12.2007 …
(Bem.: BriefArbbV oder Postmindestlohnverordnung) einzuhalten.
Durch die genannte Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales wurde der
Tarifvertrag vom 29.11.2007 über Mindestlöhne für die Branche Briefdienstleistungen
zwischen dem Arbeitgeberverband Postdienste e.V. und der Gewerkschaft Verdi für
allgemeinverbindlich erklärt. Die Leistungsbeschreibung sah insoweit vor:
6
Der Auftragnehmer versichert … mit Unterzeichnung des Angebots, die
Bestimmungen der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die
Branche Briefdienstleistungen vom 28.12.2007 einzuhalten … Dazu ist die
Erklärung Anlage 5 zur Leistungsbeschreibung auszufüllen und dem Angebot
beizufügen.
7
Die durch Ankreuzen von "ja" oder "nein" abzugebende Erklärung gemäß Anlage 5
lautete folgendermaßen:
8
Ich versichere, dass ich der sich aus der oben genannten Verordnung ergebenden
Verpflichtung zur Zahlung des maßgeblichen Mindestlohns nach dem Tarifvertrag
über Mindestlöhne für die Branche Briefdienstleistungen vom 29.11.2007 bei der
Auftragserteilung ordnungsgemäß nachkommen werde.
9
Auf ihr war von der Antragsgegnerin der Zusatz angebracht worden:
10
Bieter bzw. Bewerber, die hier "nein" ankreuzen, werden wegen fehlender Eignung
(Zuverlässigkeit) vom weiteren Verfahren ausgeschlossen.
11
a) Die Vergabekammer hat mit vertretbarer Argumentation eine Verletzung der
Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB verneint und angenommen, die
Antragstellerin habe erst durch die Aufklärung der Antragsgegnerin vom 1.10.2008 (§ 17
Nr. 6 Abs. 2 VOL/A) definitive Kenntnis vom Vergaberechtsverstoß bekommen, den sie,
die Antragstellerin, in der Verpflichtung, sich an den Tarifvertrag vom 29.11.2007 zu
binden, erblickt. Davon ausgehend kann die Rüge vom 7.10.2008 im Rechtssinn noch
als unverzüglich bewertet werden. Auf die Gründe der Entscheidung der
Vergabekammer wird verwiesen (VKB 10). Ungeachtet dessen:
12
Eine Rüge war auch überflüssig, weil sie nach den Umständen nicht geeignet war, die
Antragsgegnerin dahin umzustimmen, von der geforderten Tarifbindung abzusehen. Die
Antragsgegnerin hatte auf kritische Anfrage eines anderen Bieters unter dem 25.9.2007
die Auskunft erteilt:
13
Bis zur rechtskräftigen Entscheidung bleiben die Vorgaben aus der
Leistungsbeschreibung bestehen. Wird durch gerichtliche Entscheidung die
Nichtigkeit dieser Vorgabe entschieden, wird die Bundesagentur für Arbeit
mitteilen, welche Konsequenzen für das Vergabeverfahren resultieren.
14
Unter dem 1.10.2008 klärte sie auf weitere Anfrage darüber auf, die Vorgaben der
Leistungsbeschreibung zum Mindestlohn blieben bis zu einer rechtskräftigen
Entscheidung bestehen. Damit war das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom
7.3.2008 (4 A 439.07) angesprochen, mit dem auf Klage mehrerer Kläger eine
Rechtsverletzung infolge der Postmindestlohnverordnung vom 28.12.2007 festgestellt
15
und gegen die Auffassung der Antragsgegnerin entschieden worden war.
Auf der Grundlage dieses Sachverhalts ist festzustellen: Die Antragsgegnerin hat durch
Auskünfte und Aufklärungen vom 25.9. und 1.10.2008 eine klare und ersichtlich
überlegte Linie zu erkennen gegeben, wie sie die in Bezug auf die Rechtmäßigkeit der
geforderten Tarifbindung entstandene Meinungsverschiedenheit zu behandeln
gedachte. Es sollte trotz des seit einiger Zeit vorliegenden Urteils des
Verwaltungsgerichts Berlin an der Forderung festgehalten werden. Die Antragsgegnerin
wollte sich erst einem rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Urteil beugen. Bei dieser
nach und nach durch Auskünfte und Aufklärungen (§ 17 Nr. 6 VOL/A) deutlich
gewordenen Haltung (von der ohne weiteres anzunehmen ist, dass dies der
Antragstellerin von Anfang an bekannt geworden ist, da die vorhin erwähnten Anfragen
von einer Schwestergesellschaft gestellt worden waren), ist auszuschließen, eine Rüge
der Antragstellerin hätte die Antragsgegnerin in der betreffenden Frage zu einer
Änderung der Vergabebedingungen bewegen können. Die rechtlichen Bedenken daran
waren durch Bieterfragen artikuliert und "auf den Punkt" gebracht worden, ohne dass die
Antragsgegnerin sich davon sowie vom Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom
7.3.2008 hatte beeindrucken lassen.
16
b) Ebenso wenig ist eine Verletzung der Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 2
GWB festzustellen. Der Senat schließt sich insoweit der von der Vergabekammer
gegebenen Begründung an (VKB 9 f.). Für die Antragstellerin war nicht bereits aufgrund
der Vergabebekanntmachung (und ohne weitere und später erfolgte Aufklärung durch
die Antragsgegnerin) erkennbar, dass sich die geforderte Tarifbindung auch solche
Bieter erstrecken sollte, die durch anderweite Tarifverträge, so die Antragstellerin,
gebunden waren. Wollte man anderer Auffassung sein (mithin Erkennbarkeit
annehmen), hat die Antragstellerin den behaupteten Rechtsverstoß am Tag des Ablaufs
der verlängerten Frist zur Angebotsabgabe, dem 7.10.2008, rechtzeitig gerügt. Eine
Rüge war nicht schon bis zum Ablauf der ursprünglich festgelegten
Angebotseinreichungsfrist (5.10.2008) zu erheben. Die Antragsgegnerin hat den
zunächst auf einen Sonntag fallenden Fristablauf bis zum 6.10.2008 und aus
verfahrenstechnischen Gründen sodann noch einmal bis zum 7.10.2008 verlängert. Zu
der Verlängerung ist es aus von ihr zu vertretenden Gründen gekommen. Vor dem
Hintergrund, dass die Vorschrift des § 107 Abs. 3 GWB als eine Ausprägung des
Grundsatzes von Treu und Glauben zu verstehen ist, wäre es dann indes unerträglich,
eine Rüge innerhalb der verlängerten Frist nicht mehr als rechtzeitig gelten zu lassen
(so auch Jaeger, NZBau 2001, 289, 296; a.A. KG BauR 2000, 1620, 1622 - eine
Vorlagepflicht nach § 124 Abs. 2 GWB löst die Rechtsauffassung des Senats freilich
nicht aus, weil sie die Entscheidung nicht trägt).
17
2. Die Antragstellerin hat, weil sie die verlangte Bietererklärung zur Tariftreue (Anlage 5
zur Leistungsbeschreibung) nicht abgegeben hat, auch nicht als ungeeignet
(unzuverlässig) aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden. Bei der Eignungsprüfung,
zu der auch die Prüfung auf Zuverlässigkeit gehört (§ 97 Abs. 4, 1. Hs. GWB, § 25 Nr. 2
Abs. 1 VOL/A), hat der Auftraggeber mit Blick auf den Zeitraum der Ausführung der
ausgeschriebenen Leistung eine Prognoseentscheidung darüber zu treffen, ob von dem
betreffenden Bieter oder Bewerber unter allen heranzuziehenden Gesichtspunkten -
auch unter Gesichtpunkten der Gewährleistung - eine einwandfreie und vertragsgemäße
Auftragsausführung zu erwarten ist. Die diesbezügliche Prognose unterliegt einem
Beurteilungsspielraum des Auftraggebers. Sie ist im Vergabenachprüfungsverfahren nur
beschränkt, aber unter anderem darauf zu kontrollieren, ob der der Eignungsprüfung
18
zugrunde zu legende Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt und bei der
Eignungsbewertung berücksichtigt worden ist, allgemeine Bewertungsmaßstäbe
eingehalten worden sind und sachwidrige Erwägungen dabei keine Rolle gespielt
haben.
Die Antragsgegnerin hat in den Vergabeunterlagen angegeben, dass Bieter, die die
verlangte Tariftreueerklärung nicht abgeben, allein deswegen als ungeeignet
(unzuverlässig) vom Vergabeverfahren ausgeschlossen würden. So ist sie auch im Fall
der Antragstellerin verfahren. Aufgrund dessen hat die Antragsgegnerin aber nicht nur
tatsächlich, sondern auch rechtlich, die von ihr anzustellende Eignungsprüfung
gewissermaßen auf den Punkt fokussiert, ob Bieter die geforderte Tariftreueerklärung
abgegeben hatten. Eine derartige Begrenzung der Eignungsprüfung ist dem öffentlichen
Auftraggeber verwehrt. Zur Beurteilung, ob Bieter als geeignet (auch als zuverlässig)
anzusehen sind, hat der Auftraggeber den ihm bekannt gewordenen (und ggf. auch
erforschten) Sachverhalt umfassend zu ermitteln und der von ihm zu treffenden
Prognoseentscheidung zugrunde zu legen. Die danach gebotene eingehende
Eignungsprüfung ist - jedenfalls in Bezug auf die Antragstellerin - von der
Antragsgegnerin nicht angestellt worden. Den diesbezüglichen Ausführungen der
Vergabekammer ist beizupflichten (VKB 13). Die erforderliche, bislang jedoch
unterbliebene umfassende Eignungsprüfung der Antragstellerin ist demnach
nachzuholen. Dabei wird zu bedenken sein, dass - auch wenn die
Revisionsentscheidung darüber noch aussteht - die Antragstellerin in der Frage der
Zulässigkeit der geforderten Tarifbindung eine Rechtsmeinung vertritt, die nicht nur vom
Verwaltungsgericht Berlin, sondern inzwischen, und zwar im Berufungsurteil vom
18.12.2008 (1 B 13.08), auch vom Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg geteilt
wird. Von daher wird sich der Umstand, dass die Antragstellerin die Abgabe der
verlangten Verpflichtungserklärung verweigert hat, kaum dazu eignen, ihre
Zuverlässigkeit (oder Rechtstreue, die als eine Mindestvoraussetzung im Übrigen nicht
bekannt gegeben worden ist) anzuzweifeln, zumal davon auszugehen ist, dass sie, die
Antragstellerin, ihre ablehnende Haltung aufgeben wird, wenn das Urteil des
Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg in der Revisionsinstanz abgeändert oder
aufgehoben werden sollte.
19
3. Ungeachtet dessen ist die geforderte Tarifbindung rechtswidrig. Dabei kann es sich,
da eine Berücksichtigung als Eignungskriterium mit dem von der Antragsgegnerin
gewählten Inhalt ebenso wie eine Verwendung als Zuschlagskriterium ausscheidet
(jenes, weil die Tarifbindung als ein solches Kriterium auch nicht genannt worden ist),
nur noch um eine weitergehende Anforderung an die Auftragsvergabe im Sinne des
§ 97 Abs. 4, 2. Hs. GWB (um eine Vertragsklausel) handeln. Weitergehende
Anforderungen dürfen nach geltender Rechtslage (§ 97 Abs. 4, 2. Hs. GWB) nur durch
Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen werden. Die Tarifregelung muss demzufolge
unmittelbar in einem formellen Bundes- oder Landesgesetz getroffen worden sein (so
auch Hailbronner in Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 Rn. 249;
Korbion, Vergaberechtsänderungsgesetz, § 97 GWB Rn. 6; Boesen, Vergaberecht, § 97
Rn. 111; Summa in Juris -PK-VergR, § 97 GWB Rn. 85). Die Motive des Gesetzgebers
widersprechen dem nicht (BT-Drucks. 13/9340). Nach dem gebotenen Normverständnis
handelt es sich bei § 97 Abs. 4, 2. Hs. GWB um eine Ausnahmevorschrift (so u.a. auch
Kulartz in Kulartz/Kus/Portz, Komm. zum GWB-Vergaberecht, § 97 Rn. 100; Hailbronner,
a.a.O., Rn. 249; Korbion a.a.O.), die eng auszulegen ist und eine Tarifregelung in einem
formellen Bundes- oder Landesgesetz fordert. Dieses Verständnis hat der Gesetzgeber
auch durch die Wortwahl in § 97 Abs. 2 und Abs. 4 GWB vorgegeben. So soll nach § 97
20
Abs. 2 GWB eine Benachteiligung von Teilnehmern am Vergabeverfahren "auf Grund"
des Gesetzes zugelassen werden können. Wenn § 97 Abs. 4, 2. Hs. GWB hingegen
lautet, weitergehende Anforderungen dürften nur gestellt werden, wenn dies "durch"
Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen sei, ist daraus zu schließen, dass das Gesetz
selbst die Tarifregelung (und wenn auch durch eine Bezugnahme) aufweisen muss.
Daran fehlt es im Streitfall. Der Tarifvertrag vom 29.11.2007 über Mindestlöhne für die
Branche Briefdienstleistungen ist nicht durch Gesetz im formellen Sinn, sondern durch
die Postmindestlohnverordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales vom
28.12.2007 für verbindlich erklärt worden.
II. Die zulässige Anschlussbeschwerde der Antragstellerin ist nach dem Hilfsantrag
begründet, nach dem auf die Verpflichtung der Antragsgegnerin, ihr, der Antragstellerin,
den Zuschlag zu erteilen, gerichteten Hauptantrag indes unbegründet. Die
Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Erteilung des Zuschlags. Die Antragsgegnerin
hat ihr Angebot noch nicht vollständig und abschließend bewertet. Die
Angebotswertung ist vielmehr in der Phase der Eignungsprüfung abgebrochen worden,
weil die Antragsgegnerin gemeint hat, der Antragstellerin wegen Fehlens der
geforderten Tarifbindungserklärung die Eignung absprechen zu dürfen. Deshalb ist ihr
eine Wiederholung der Angebotswertung aufgegeben worden. In den dem Auftraggeber
dabei einzuräumenden Wertungsspielraum dürfen die Vergabenachprüfungsinstanzen
nicht durch eine eigene Wertungsentscheidung eingreifen.
21
Der Hilfsantrag der Anschlussbeschwerde ist mit dem aus dem Beschlusstenor
ersichtlichen Inhalt zulässig und begründet. Einer Beschwer der Antragstellerin bedarf
es dazu nicht. Ferner kann nach der Rechtsprechung des Senats (Beschl. v. 28.2.2002 -
Verg 40/01, NZBau 2003, 173, 175) gemäß § 123 Satz 3 GWB ein Feststellungsantrag -
gewissermaßen als Zwischenfeststellungsantrag - im Beschwerdeverfahren
zulässigerweise auch ohne eine Erledigung des Nachprüfungsverfahrens (wie nach
§ 114 Abs. 2 GWB erforderlich) angebracht werden (ebenso: Jaeger in Byok/Jaeger,
Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 123 GWB Rn. 1237; Otting in Bechtold, GWB,
5. Aufl., § 123 Rn. 5; Korbion, Vergaberechtsänderungsgesetz, § 123 GWB Rn. 5;
Tilmann, WuW 1999, 342, 343; a.A. Stockmann in Immenga/Mestmäcker,
Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 123 GWB Rn. 11; Möllenkamp in Kulartz/Kus/Portz,
Komm. zum GWB-Vergaberecht, § 123 GWB Rn. 23). Das erforderliche
Feststellungsinteresse ergibt sich aus der Bindungswirkung der Feststellung für einen
späteren Schadensersatzprozess (§ 124 Abs. 1 GWB), aber auch aus der Gefahr einer
Wiederholung des beanstandeten Rechtsverstoßes.
22
In der Sache hat der Hilfsantrag der Anschlussbeschwerde Erfolg. Dies geht aus den
die Unbegründetheit der Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen
betreffenden vorstehenden Ausführungen, auf die verwiesen wird, hervor.
23
Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 92 Abs. 1
Satz 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Das Unterliegen der Antragstellerin auf den
Hauptantrag der Anschlussbeschwerde hat der Senat - gemessen am Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens - mit der Hälfte bewertet, da ungewiss ist, ob die Antragstellerin
den Zuschlag erlangen kann.
24
Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke
25