Urteil des OLG Düsseldorf, Az. s zu 10.000

OLG Düsseldorf: Freitext:, treu und glauben, rücknahme, widerspruchsverfahren, unterliegen, ausschreibung, verwaltungsbehörde, missbrauch, anwendungsbereich, verwaltungsakt
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 91/05
Datum:
25.07.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 91/05
Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 2. De-zember
2002, VK – 46/2005-L, zu Ziffern 3. und 4. des Ausspruchs aufgehoben.
Die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen Aufwen-dungen
tragen die Verfahrensbeteiligten.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegnerin und
die Beigeladene jeweils zur Hälfte zu tragen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahens beträgt bis zu 10.000
€.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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I.
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Die Antragstellerin beteiligte sich als Bieterin an einer Ausschreibung der
Antragsgegnerin. Da diese beabsichtigte, den Auftrag an die Beigeladene zu erteilen,
stellte die Antragstellerin einen an die Vergabekammer bei der Bezirksregierung
Düsseldorf gerichteten Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer beteiligte die
Beigeladene am Nachprüfungsverfahren. Nachdem die Antragstellerin ihren
Nachprüfungsantrag zurückgenommen hatte, hat die Vergabekammer mit Beschluss
vom 02. Dezember 2005, VK 46/2005, das Nachprüfungsverfahren eingestellt, die
Kosten der Antragstellerin auferlegt und ferner entschieden, dass die Antragstellerin die
der Antragsgegnerin und der Beigeladenen entstandenen Kosten (Auslagen) zu tragen
habe (Tenor zu 3.). Außerdem hat sie die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines
anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die
Beigeladene festgestellt (Tenor zu 4.).
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Gegen die Auslagenentscheidung der Vergabekammer richtet sich die sofortige
Beschwerde der Antragstellerin.
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Sie beantragt,
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den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom
02. Dezember 2005 aufzuheben, soweit die zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung aufgewandten Kosten der Antragsgegnerin und der
Beigeladenen ihr, der Antragstellerin, auferlegt worden sind.
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Die Beigeladene ist dem Begehren der Antragstellerin in der Sache entgegengetreten.
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Sie vertritt die Auffassung, die sofortige Beschwerde der Antragstellerin sei
unbegründet. Zwar finde nach § 80 VwVfG, auf den § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verweise,
im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren gründsätzlich keine Kostenerstattung statt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG NJW 1982, S.
300; BVerwG NVwZ 1997, 272, 273) erfolge im Anwendungsbereich des § 80 VwVfG
aber in Umgehungsfällen ausnahmsweise eine Kostenerstattung. Ein solcher
Umgehungsfall liege hier vor, da der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin
aussichtslos gewesen sei. Sie, die Beigeladene, habe sich im Nachprüfungsverfahren
anwaltlich vertreten lassen müssen, weil die Antragstellerin sich mit ihrem
Nachprüfungsantrag in einen bewussten und gewollten Interessengegensatz gestellt
habe. Durch die Rücknahme des offensichtlich unbegründeten Nachprüfungsantrags
habe die Antragstellerin der Pflicht zur Übernahme ihrer, der Beigeladenen, Kosten der
im Falle einer den Nachprüfungsantrag zurückweisenden Entscheidung der
Vergabekammer entgehen wollen. In diesem Fällen sei aus Billigkeitserwägungen
geboten, dem Verursacher die Kosten der Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen.
Anderenfalls eröffneten sich Missbrauchsmöglichkeiten. Ein Bieter könne jederzeit ohne
größeres Kostenrisiko ein Vergabeverfahren blockieren und sogar einen
Nachprüfungsantrag "ins Blaue" hinein stellen.
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Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass ein "ins Blaue" hinein gestellter
Nachprüfungsantrag die übrigen Verfahrensbeteiligten zum Tätigwerden innerhalb
kürzester Zeit zwinge und diese angesichts der komplizierten vergaberechtlichen
Materie typischerweise auf rechtlichen Beistand zurückgreifen müssten. Auch bei
Anwendung des § 80 VwVfG müsse im Fall einer Rücknahme des
Nachprüfungsantrags daher regelmäßig eine Kostenerstattung der Aufwendungen des
Antragsgegners und der Beigeladenen durch den Antragsteller stattfinden.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen.
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II.
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Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.
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Eine Erstattung der Auslagen (Aufwendungen) der Antragsgegnerin und/oder der
Beigeladenen findet im vorliegenden Verfahren vor der Vergabekammer nicht statt. Die
Antragsgegnerin und die Beigeladene können ihre Ansprüche nicht auf § 128 GWB
stützen. Nach § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteilgiter die zur
zweckentsprechenden Rechtsvefolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen
Auslagen des Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Mit
Beschluss vom 25. Oktober 2005 (X ZB 22/05, Umdurck S. 4) hat der Bundesgerichtshof
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entschieden, dass die Rücknahme des Nachprüfungsantrags kein Unterliegen im Sinne
dieser Vorschrift darstellt. Ein Unterliegen ist nur dann gegeben, wenn die
Vergabekammer eine Entscheidung getroffen hat, die das sachliche Begehren des
Antragstellers als unzulässig und unbegründet zurückweist. Auf die Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vom 25. Oktober 2005, auf die der Senat die Verfahrensbeteiligten
hingewiesen hat, wird Bezug genommen.
Ein Anspruch der Antragsgegnerin oder der Beigeladenen auf Kostentragung durch die
Antragstellerin folgt ferner nicht aus § 80 Abs. 1 VwVfG NRW, den § 128 Abs. 4 Satz 3
GWB für entsprechend anwendbar erklärt. Eine Erstattung der zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des
Widerspruchsführers bzw. der Behörde, die den angefochtenen Verwaltungsakt
erlassen hat, ist danach nur in den Fällen vorgesehen, in denen sich der Widerspruch
als erfolgreich bzw. als erfolglos erweist (§ 80 Abs. 1 VwVfG NRW). Erledigt sich das
Widerspruchsverfahren durch Rücknahme des Widerspruchs, kommt eine
Kostenerstattung dagegen nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts zu § 80 VwVfG grundsätzlich nicht in Betracht (vgl.
BVerwGE 101, 64). Dies gilt in entsprechender Anwendung von § 80 VwVfG auch für
das erstinstanzliche Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern (vgl. BGH,
Beschl. v. 9.12.2003, X ZB 14/03, Umdruck S. 7; BGH, Beschl. v. 25.10.2005, X ZB
22/05, Umdruck S. 4). Der Wortlaut von § 80 VwVfG NRW stimmt mit dem von § 80
VwVfG des Bundes überein. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVerwG
NVwZ 1997, 272) in Umgehungsfällen die Anordnung einer Kostenerstattung zu
Gunsten des Widerspruchsführers ausnahmsweise für zulässig gehalten. Dies betraf
jedoch einen Fall, dass die Ausgangsbehörde den Widerspruchsführer, der eine
Verletzung in seinen Rechten geltend machte und im Widerspruchsverfahren obsiegt
hätte, ohne tragfähigen Grund durch Rücknahme des Verwaltungsaktes um den an sich
nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG gegebenen Kostenerstattungsanspruch gebracht hatte.
Ein Ausweichen in die Rücknahme oder Aufhebung des Verwaltungsakts, um einer
Kostenlast nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu entgehen, widerspricht nach Ansicht des
Bundesverwaltungsgerichts dem zugunsten des Bürgers geltenden Grundsatz der fairen
Verfahrensgestaltung und dem Grundsatz von Treu und Glauben.
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Ein solcher Umgehungsfall ist in der Rücknahme des Nachprüfungsantrags durch die
Antragstellerin hier nicht zu erkennen.
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Die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts betreffen solche Fälle, in denen
die Verwaltungsbehörde die zunächst verweigerte Abhilfeentscheidung im
Widerspruchsverfahren dennoch getroffen hatte. Damit ist der vorliegende Fall nicht zu
vergleichen, denn die Antragsgegnerin hat an ihrer Vergabeentscheidung festgehalten.
Die von der Beigeladenen behauptete offensichtliche Erfolgloskeit des
Nachprüfungsantrags begründet keinen Umgehungsfall im Sinn der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts zu § 80 VwVfG, sondern beschreibt den "Normalfall", in
dem der Antragsteller sich aufgrund der Argumente der gegnerischen
Verfahrensbeteiligten zu einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags bewogen sehen
kann. Hiervon abgesehen sind an einer offensichtlichen Unzulässigkeit oder
Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin Zweifel anzumelden.
Diese knüpfen daran an, dass die Vergabekammer den nachprüfungsantrag nicht als
offensichtlich unzulässig oder unbegründet im schriftlichen Verfahren abgeleht (vgl. §
112 Abs. 1 S. 3 GWB), sondern einen Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt
hat.
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Ein etwaiger Missbrauch des Nachprüfungsrechts kann materielle
Schadensersatzansprüche begründen (vgl. § 125 GWB), aber keinen Anspruch auf eine
dem Antragsteller nachteilige prozessuale Kosten- oder Auslagenentscheidung.
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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO analog.
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D.
Dr. M.
D.-B.
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