Urteil des OLG Düsseldorf vom 18.03.2002, 9 U 199/00

Entschieden
18.03.2002
Schlagworte
Gaststätte, Konzession, Culpa in contrahendo, Gewährleistung für sachmängel, Treu und glauben, Familie, Lärm, Lege artis, Arglist, Anbau
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Oberlandesgericht Düsseldorf, 9 U 199/00

Datum: 18.03.2002

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 9. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 9 U 199/00

Tenor: Die Berufung des Klägers gegen das am 17. August 2000 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal (17 O 345/99) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die gegen ihn gerichtete Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000 EUR abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheitsleistungen können durch Bürgschaft einer deutschen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d 1

2Der Kläger nimmt den Beklagten vorrangig auf großen Schadensersatz wegen arglistiger Täuschung über den Zustand des Objekts W... in W... in Anspruch.

3Der Beklagte und seine inzwischen verstorbene Ehefrau waren Eigentümer des in W... gelegenen Grundstücks W..., das mit einem Zweifamilienwohnhaus nebst Gaststätte im Erdgeschoss bebaut ist. Am 29.08.1988 beantragte der Architekt S... für die Eigentümer die Aufstockung der vorhandenen Garage zu Wohnzwecken. Die Baugenehmigung wurde am 24.07.1989 erteilt. Der Anbau war am 06.07.1990 von den Beanstandungen der Baubehörde abgesehen fertiggestellt.

4Am 09.01.1993 veräußerten der Beklagte und seine Ehefrau den Anbau postalisch W... nebst einer noch zu vermessenden Teilfläche an die Zeugen M... und M... R.... In deren Vertrag ist unter Ziff. IV.1. ausdrücklich erwähnt, dass die vorhandene Mauer zwischen den beiden Haushälften eine ehemalige Außenmauer sei. Mit Bescheid vom 02.02.1993 wurde die erforderliche Teilungsgenehmigung gemäß § 19 BBauG erteilt. Der Beklagte wurde

ausdrücklich aufgefordert, die in der künftigen Gebäudeabschlusswand vorhandenen Öffnungen (Fenster/Türen) zu verschließen und eine feuerbeständige Wand herzustellen. In diesem Zusammenhang wurde die bis dahin bestehende Türöffnung im Erdgeschoss, die die Gaststätte mit der ehemaligen Garage verbunden hatte, durch eine Aufmauerung geschlossen. Gegen Ende des Jahres 1993 kam es zu vermehrten Beschwerden der Zeugen R... über Lärm aus der Gaststätte, die zu dieser Zeit von dem Pächter S... unter dem Namen "L..." geführt wurde. U.a. wurde das Ordnungsamt eingeschaltet, welches am 28.01. und 25.02.1994 sowie am 15.03.1996 nächtliche Messungen durchführte. Da der Schallpegel von 25 dB (A) bei der zweiten und dritten Messung um 2 bzw. 5 dB (A) überschritten wurde, ergingen gegen S... jeweils Bußgeldbescheide. Darüber hinaus leiteten die Eheleute R... 1996 ein selbständiges Beweisverfahren (1 OH 6/96 LG Wuppertal) ein. Der dort beauftragte Gutachter Dipl.-Ing. R... kam in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, die Trittschalldämmung zwischen den Räumen der Gaststätte im Erdgeschoss des Hauses Nr. ... und dem im 1. OG des Hauses Nr. ... a gelegenen Kinderzimmer erfülle die Anforderungen der DIN 4109 nicht. Ursache sei wohl das Fehlen einer zweischaligen Wandkonstruktion zwischen den Häusern.

5Am 25.04.1998 bot der Sohn des Beklagten, der Zeuge J... W..., das Objekt W... als Zweifamilienhaus mit Gaststätte zum Kauf an. Der Kläger erwarb die Immobilie schließlich zum Kaufpreis von 555.000 DM durch notariellen Kaufvertrag vom 05.05.1998 (UR.-Nr. 726/98, Notar R...). Im Vertrag ist festgehalten, Mietrückstände würden nicht bestehen und es würde zugesichert, dass die Grundmiete am Tage des Kaufvertragsabschlusses 45.600 DM betrage. Im übrigen ist die Gewährleistung für Sachmängel ausgeschlossen und ausdrücklich festgehalten, eine besondere Ertragsfähigkeit oder Verwendbarkeit des Grundstückes werde nicht zugesichert. Nach Abschluss des Kaufvertrages wurde dem Kläger die schriftliche Verlängerung des Pachtvertrages um weitere fünf Jahre mit dem Pächter S... ausgehändigt. Die entsprechende Vereinbarung hatte der Zeuge J... W... bereits am 30.03.1998 mit dem Pächter S... herbeigeführt. In der Folgezeit hat der Kläger selbst mit S... zunächst eine Verlängerung der Vertragsdauer auf insgesamt neun Jahre vereinbart; kurze Zeit später bat S... jedoch um Entlassung aus dem Vertrag, weil er nach Italien zurückkehren wolle. Als Nachpächter präsentierte er den Zeugen C... und dessen Lebensgefährtin F..., auf deren Namen die Gaststätte geführt werden sollte. Alsbald nach dem Vertragsabschluss am 01.10.1998 mit Frau F... baten jedoch auch jene darum, aus dem Vertrag aus gesundheitlichen Gründen entlassen zu werden. Es wurde ein weiterer Interessent, der Zeuge C..., vorgestellt, der am 01.12.1998 mit dem Kläger einen Vertrag über zehn Jahre abschloss. Herr C... beantragte alsbald eine Konzession. Weil ihm die Stadt W... mitteilte, seit 1996 seien aufgrund von Anliegerbeschwerden Bestrebungen in Gange, die Sperrstunde zu kürzen und nur noch eine Konzession bis 22 Uhr zu erteilen, focht er mit Schreiben vom 15.12.1998 den Mietvertrag an und kündigte ihn hilfsweise. Daraufhin verlangte der Kläger seinerseits vom Beklagten die Rückgängigmachung des Kaufvertrages; hilfsweise erklärte er die Anfechtung.

6Mit der daraufhin erhobenen Klage hat der Kläger vorgetragen, die von ihm erworbene Immobilie sei mangelhaft, weil der Beklagte den Anbau W... a ohne zweischalige Gebäudetrennwand errichtet habe. Die daraus resultierende mangelnde Trittschallisolierung sowie die Geräuschbelästigung der Eheleute R... durch den Lärm der Gaststätte sei dem Beklagten ebenso bekannt gewesen, wie die seit 1996 bestehenden Bestrebungen der Stadt W..., die Konzession auf 22 Uhr zu limitieren. Der Beklagte habe vieles an dem Anbau selbst gemacht, wie sich auch aus seinem Schreiben vom 10.04.1995 in einem Prozess mit den Eheleuten R... über die nachträgliche Anbringung eines Handlaufes ergebe. Der Beklagte habe auch die Bußgelder von S... bezahlt. Nach

dem Auszug des Beklagten Ende 1999 sowie seiner ebenfalls im Haus 2. Obergeschoss wohnenden Tochter, der Zeugin P... habe er feststellen müssen, dass die Trennung zwischen beiden Häusern im Dachgeschossbereich, der zur Wohnung des 2. Obergeschosses gehörte, nur so vorgenommen worden sei, dass das Fenster im Mauerwerk belassen und von der Seite Haus Nr. ... nur mit Rigipsplatten und Styropor verkleidet und von der anderen Seite dilettantisch mit Ziegelsteinen in einer Breite von 10 cm zugemauert worden sei. Diese unzureichende Trennung habe dann auch zu Geruchsbelästigungen der Eheleute R... geführt, ganz abgesehen davon, dass auch die Feuerschutzbestimmungen damit nicht eingehalten worden seien, ebenso wenig wie durch die Aufmauerung der Tür im Erdgeschoss. Das Verschließen des Fensters wie auch der Tür sei durch den Beklagten persönlich erfolgt.

Der Kläger hat zuletzt in erster Instanz beantragt, 7

8den Beklagten zu verurteilen, an ihn 560.867,50 DM nebst gestaffelter Zinsen in Höhe von 6,5 % aus 187.725 DM seit dem 25.01.1999, 7,5 % aus 300.000 DM für die Zeit vom 15.01.1999 bis 17.03.1999 und 4,5 % aus 300.000 DM ab 18.03.1999 sowie 4 % Zinsen aus 73.142,50 DM seit dem 15.01.1999 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübertragung des lastenfreien Eigentums an dem im Grundbuch des Amtsgerichts Wuppertal von C..., Flur ..., Flurstück ..., Gebäude- und Freifläche, W....

Der Beklagte hat beantragt, 9

die Klage abzuweisen. 10

11Er hat in erster Instanz vorgetragen, keine Kenntnis von den Beschwerden und dem gerichtlichen Verfahren der Eheleute R... gegen den Pächter S... besessen zu haben. Der Anbau sei seinerzeit unter Leitung eines Architekten errichtet worden. Die vorhandene Außenmauer des Hauptgebäudes sei 50 cm dick und zweischalig mit Luftzwischenraum aufgebaut. Weitergehenden Schallschutzes habe es nicht bedurft. Damit seien die Anforderungen an den Schallschutz erfüllt gewesen. Bußgelder habe er für S... nicht bezahlt. Im übrigen sei ihm auch nichts davon bekannt gewesen, dass die Konzession des S... habe eingeschränkt werden sollen. Warum das Verschließen des Fensters der Wohnung im 2. Obergeschoss bzw. der Tür zur Gaststätte unfachmännisch sein soll, könne er nicht nachvollziehen. Den Zinsschaden des Klägers bestreite er mit Nichtwissen; vorsorglich erhebe er die Einrede der Verjährung.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. 12

13Dagegen richtet sich die fristgerecht eingelegte Berufung, mit der der Kläger in erster Linie Schadensersatz, hilfsweise Minderung begehrt. Er behauptet, der Beklagte habe bereits eine unzutreffende Zusicherung im Vertrag abgegeben. S... habe im Zeitpunkt des Verkaufs die Miete nicht mehr aufbringen und deshalb das Gaststättenunternehmen zum Verkauf annonciert. Der Mietvertrag vom 30.04.1998 sei nur noch zum Schein geschlossen worden. Der Beklagte habe die ständigen Streitigkeiten mit den Nachbarn R... wegen der Lärmbelästigung durch die Gaststätte verschwiegen, obwohl ihm bekannt gewesen sei, dass der Trittschall zum Nachbarhaus mangelhaft sei. Dies belege bereits die Angabe der "Außenmauer" im Kaufvertrag mit dem Zeugen R.... Der Beklagte habe die Errichtung des Anbaus mitverfolgt und zum Teil mitgemauert. Der Architekt S... habe ihn darauf hingewiesen, dass die vorgesehene und durchgeführte Trennung der beiden Häuser schalltechnisch nicht gut gehen könne. Abgesehen davon habe S... den Beklagten über die Probleme mit dem Schallschutz sowie den Messungen des Ordnungsamtes berichtet und

ihm das Gutachten des Sachverständigen R... zugeleitet. Deshalb habe der Beklagte auch die Bußgelder des S... letztendlich gezahlt. Die bei Verkauf des Anbaus an die Eheleute R... vorhandenen Fenster- und Türdurchbrüche seien nur unfachmännisch in laienhafter Eigenleistung verdeckt worden. Damit genüge die Wand weder den Anforderungen des Schallschutzes noch des Brandschutzes. Schließlich sei die Gaststätte bereits mit der "Anwartschaft" der Einschränkung der Konzession belastet gewesen, weil, wie der Beklagte gewusst habe, die Stadt W... bereits seit 1996 die Einschränkung der Konzession betrieben habe. Es sei vorauszusehen gewesen, dass bei Neubeantragung die Konzession nur eingeschränkt erteilt würde. Damit sei die Ertragsfähigkeit des Objektes aber nicht gesichert gewesen. Der Wert des Objektes sei zumindest gemindert, wenn dort keine Gaststätte betrieben werden könne. Der Umbau in eine Wohnung verursache voraussichtlich Kosten von ca. 256.000 DM. Nunmehr habe er feststellen müssen, dass es in der Gaststätte auch einen verschwiegenen - Brand gegeben habe. Dessen Spuren seien nur durch Gipskartonplatten kaschiert worden.

Der Kläger beantragt nach Korrektur des ersten Antrages auf Zahlung von 565.867,50 DM, 14

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn 15560.867,50 DM nebst gestaffelter Zinsen in Höhe von 6,5 % aus 187.725 DM seit dem 25.01.1999, 7,5 % aus 300.000 DM für die Zeit vom 15.01.1999 bis 17.03.1999 und 4,5 % aus 300.000 DM ab 18.03.1999 sowie 4 % Zinsen aus 73.142,50 DM seit dem 15.01.1999 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübertragung des lastenfreien Eigentums an dem im Grundbuch des Amtsgerichts Wuppertal von C..., Blatt ..., verzeichneten Grundbesitz Gemarkung C..., Flur ..., Flurstück ..., Gebäude- und Freifläche, W....

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen. 17

18Er behauptet, bis zur Vertragsentlassung habe S... die Pacht regelmäßig gezahlt. Wenn der Kläger den Pächter, der eine uneingeschränkte Konzession besitze, aus dem Vertrag entlasse, müsse dies zu dessen Lasten gehen. Die ehemalige Außenwand genüge den bautechnischen Anforderungen. Wie letztendlich das Fenster im 2. Obergeschoss geschlossen worden sei, entziehe sich seiner Kenntnis. Im übrigen könne dieser Umstand nicht zur Schallübertragung aus der im Erdgeschoss liegenden Gaststätte geführt haben. Von Bestrebungen seit 1996, die Konzession einzuschränken, habe er nichts gewusst, insbesondere habe ihn S... davon nicht unterrichtet. Richtig sei, dass es einmal einen Brandschaden in der Gaststätte gegeben habe. Der damalige Pächter habe den Putz, Elektroinstallation und die Bodenbeläge erneuert und nach Abschluss der Renovierungsarbeiten diese seinem Sohn, dem Zeugen J... W..., gezeigt. Dem Zeugen habe sich der Zustand so dargestellt, dass sämtliche Brandspuren beseitigt seien. Weder er noch sein Sohn hätten deshalb gewusst, dass über der Gipskartondecke noch Brandspuren erkennbar sein sollten.

Die Akte 1 OH 6/96 LG Wuppertal war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. 19

20Der Senat hat Beweis erhoben. Auf die Sitzungsniederschriften vom 06.09.2001, 29.10.2001 und 25.02.2002 wird Bezug genommen.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gegenseitigen Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Lichtbilder, Pläne, Urkunden und den Aktenauszug aus der Bauakte sowie die Beweisaufnahmeprotokolle der 16

I. Instanz vom 17.02.2000 und 20.07.2000 verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 22

Die Berufung hat keinen Erfolg. 23

I. 24

25Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Rückgängigmachung des Kaufvertrags oder auch nur Minderung des Kaufpreises wegen Mängel der Immobilie W... zu, weil der ihm obliegende Nachweis der Arglist zur Überzeugung des Senates nicht geführt ist. Für einen Schadensersatzanspruch gemäß § 463 Satz 2 BGB, für die Überwindung des Gewährleistungsausschlusses gemäß § 476 BGB, für Ansprüche aus Verschulden bei den Vertragsverhandlungen (c.i.c.) und ebenso für einen Bereicherungsanspruch aufgrund vorausgegangener Anfechtung des Kaufvertrages 123 BGB), die vorliegend in Betracht kämen, gelten insofern dieselben Maßstäbe.

261. Arglistig handelt, wer einen offenbarungspflichtigen Fehler zumindest für möglich hält, gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte; das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfasst damit nicht nur ein Handeln des Veräußerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines "Fürmöglichhaltens" reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. etwa BGH NJW 2001, 2326, 2327). Für den Kauf eines Hausgrundstückes ist eine Pflicht zur Offenbarung des Verkäufers regelmäßig wegen verborgener, nicht unerheblicher Mängel oder solcher nicht erkennbarer Umstände zu bejahen, die nach der Erfahrung auf das Bestehen bestimmter Mängel schließen lassen (vgl. BGH NJW-RR 1994, 907). Die mangelhafte Ausbildung einer Grenzwand, die dazu führt, dass Geräusche nahezu ungedämpft zum Nachbarn dringen können, wäre, wenn sich der Mangel feststellen ließe, sicherlich ein äußerlich nicht erkennbarer Umstand von einigem Gewicht, den ein Verkäufer redlicherweise nicht verschweigen darf. Das bloße Vorliegen eines solchen Mangels ist jedoch im Sinne der Arglisthaftung unzureichend. Der Verkäufer muss vielmehr um das Vorhandensein des Mangels wissen oder doch zumindest mit ihm rechnen. Darlegungs- und beweisbelastet für die entsprechende Kenntnis des Verkäufers ist vorliegend der Kläger (vgl. BGHZ 117, 260, 263 sowie BGH NJW 1957, 988; 1973, 1688).

27a. Der diesbezügliche Beweis ist dem Kläger insbesondere hinsichtlich des behaupteten fehlenden Trittschalls zum Haus W... a nicht gelungen.

28Zwar ist nach der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass dem Beklagten bzw. dem ihn häufig vertretenden Zeugen J... W... nicht verborgen geblieben ist, dass die Eheleute R... den Lärm der Gaststätte unter Führung des Herrn S... beanstandet haben. Es ist dem Beklagten aber letztendlich nicht zu widerlegen, dass weder er noch sein Sohn, dessen Kenntnis er sich gemäß § 167 Abs. 1 BGB zurechnen lassen müßte, von gravierenden baulichen Unzulänglichkeiten des von ihnen errichteten Anbaus W... a vor dem Verkauf des Hauptgebäudes an den Kläger wussten oder sich dieser Erkenntnis bewußt verschlossen haben und deshalb etwa auch davon ausgegangen sind, mangels ausreichendem Trittschall und den daraus resultierenden Lärmbelästigungen werde die Gaststättenkonzession bei Übernahme durch einen anderen Pächter auf jeden Fall

eingeschränkt.

29Die vernommenen Zeugen konnten keine Tatsachen berichten, die sichere Rückschlüsse auf eine diesbezügliche Kenntnis zulassen. Allein die diffusen Angaben der Zeugen P... rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.

30Der Beklagte als Partei vernommen und auch der Zeuge J... W..., der eigentlich Verantwortliche für die Errichtung des Anbaus, haben eine entsprechende Kenntnis von Baumängeln, die Ursache für eine Lärmbelästigung der Eheleute R... gewesen sein könnten, entschieden in Abrede gestellt. Sie wollen weder etwas von den Bußgeldbescheiden gegen S... noch von Schallschutzmessungen oder diesbezüglichen Gutachten erfahren haben. Der Zeuge W... will lediglich etwas von Beschwerden aus der Nachbarschaft und insbesondere der Eheleute R... gehört haben, was ihn aber nicht verwunderte, weil er es offenbar als natürliche Folge des Betriebs einer Gaststätte ansieht, dass sich Anlieger beschweren. Diese wenn auch rücksichtslose - Einschätzung geht wohl offensichtlich auf eigene Erfahrungen noch vor Errichtung des Anbaus zurück. Zumindest 1985, als die Familie W... die Gaststätte noch selbst betrieb, war es ebenfalls durch Anwohner beim Ordnungsamt zu Beschwerden über die Gaststätte gekommen, wie der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen P... entnommen werden kann. Nach der Aussage der Zeugin P..., der Schwester des Zeugen J... W..., hatten sie sogar immer "Ärger mit der Kneipe". Eine ähnliche Auffassung hat der Beklagte auch in einem vom Zeugen J... W... verfassten Schreiben in einem Prozess mit den Eheleuten R... vertreten, wenn er sich dort dahingehend äußerte, die Familie R... habe schließlich gewusst, dass sich im Nachbarhaus eine Gaststätte befinde. Der Zeuge R... hat darüber hinaus bekundet, dass die Eheleute W... bei anfänglichen Gesprächen im Jahre 1994 die Wahrnehmung von Lärm aus der Gaststätte gänzlich geleugnet hätten. Vor diesem Hintergrund ist es dem Zeugen und seinem Vater nicht zu widerlegen, dass sie von persönlichen Empfindlichkeiten der Eheleute R... im Zusammenhang mit den Lärmrügen ausgingen und insbesondere den Zeugen R... für einen "Querulanten" hielten.

31Eine andere Erkenntnis musste sich dem Zeugen W... wie auch seinem Vater nicht zwingend aufgrund der Entstehungsgeschichte des Anbaues aufdrängen.

32Ausweislich der vom Kläger selbst in Kopie vorgelegten Auszüge der Bauakte gab es eine Architektenplanung, eine Statikberechnung und einen Bauleiter, nämlich den Zeugen G. S.... Auch wenn dieser nach einem von diesem verfassten Schreiben vom 16.06.1989 an die Stadtverwaltung W... die Bauleitertätigkeit einmal kurzfristig niederlegte, ergibt sich aus der Bauakte kein Hinweis darauf, dass dies im Zusammenhang mit einer unzureichenden Ausgestaltung der Außenmauer des Hauses W... in erfolgte. Die Planungsunterlagen wurden geprüft und nicht beanstandet. In dem Prüfungsbericht des Prof. Dr. Ing. L... ist die ausdrückliche Erklärung enthalten, die Anforderungen an Brandund Schallschutz seien erfüllt. Aufgrund der allgemeinen Erklärungen zur Statik (S. 3 des Berichtes) war für den Prüfer deutlich erkennbar, dass der Anbau unmittelbar mit dem Altbaugiebel verbunden wurde, weil die Errichtung eines zweiten selbständigen Giebels die ohnehin engen Platzverhältnisse noch verschlimmert hätte. Der Zeuge G. S... konnte sich im übrigen an die Angelegenheit nicht mehr erinnern, weshalb er auch nicht bestätigen konnte, er habe die damaligen Bauherrn auf sicher eintretende Schallschutzprobleme hingewiesen. Er hat bei seiner Vernehmung auf grund seiner Planungsunterlagen im Gegenteil angenommen, dass die "36,5- Wand" unter dem Gesichtspunkt des Schallschutzes auch ausreichend sei. Dann muß aber auch der Bauende als Laie nicht vermuten, sein Bauvorhaben sei unzulänglich.

33Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Art und Weise, wie bestimmte Maueröffnungen in dem Außengiebel seinerzeit verschlossen wurden. Zwar sieht das "Schließen" des Dachgeschossfensters unter Belassen des Fensters in der Laibung ausweislich der vorgelegten Lichtbilder optisch nicht unbedingt lege artis aus, sondern eher wie eine "unfachmännische Sparversion". Es ist aber nicht ersichtlich, dass diese Verschließungsart - ebenso wenig wie das Vermauern der früheren Durchgangstür im Erdgeschoss - ursächlich für die gravierenden Lärmbelästigungen der Familie R... in den Jahren 1994 1996 gewesen sein könnten. Der Sachverständige R... hat insoweit die Ursache eindeutig in der fehlenden zweiten Giebelmauer gesehen.

34Es ist ferner nicht bewiesen, dass S... seine Bußgeldbescheide an den Beklagten weitergegeben und dieser sich veranlaßt sah, selbige zu bezahlen.

35Zwar hat insoweit die Zeugin M... R... angegeben, in einem Gespräch mit der Tochter des Beklagten, mit der sie trotz aller Querelen mit den Eltern bzw. dem Bruder seinerzeit noch freundschaftlich verbunden waren, erfahren zu haben, dass S... die Bußgeldbescheide an den Vater der Zeugin P... weitergebe. Eine diesbezügliche Äußerung hat Frau P... bei ihrer Vernehmung aber entschieden in Abrede gestellt. Dieses Leugnen überzeugt den Senat zwar nicht ohne weiteres, da die Zeugin P... gleichzeitig eingeräumte, ihr Bruder habe ihr nach dem Senatstermin im März 2001 in einem Telefonat vorgeworfen, dass aufgrund ihrer Äußerungen gegenüber Frau R... der "Prozess gescheitert sei". Sie wußte also bei ihrer Vernehmung, was die Familie von ihr erwartete. Vor dem Termin hatte sie die Zeugin R... deshalb auch schon angerufen und sich mit der Zeugin wohl heftig gestritten, so dass Frau R... sich veranlaßt sah, das Gespräch abzubrechen. Diese Ereignisse erklären auch das die gesamte Aussage durchziehende Bemühen der Zeugin, von Nichts wirklich etwas zu wissen. Ginge man deshalb von einer die Äußerung der Zeugin P... - so wie sie von der Zeugin R... geschildert wurde - aus, rechtfertigte diese unpräzise Äußerung vom Hörensagen alleine nicht den Rückschluß, der Beklagte habe die Bußgeldbescheide tatsächlich erhalten und dann auch wirklich in der Gewissheit bezahlt, diese Bescheide seien Folge eines Baumangels. Der Beklagte stellt in Abrede, die Bußgelder bezahlt zu haben. Die Zeugin R... konnte aufgrund ihres früheren Gesprächs mit der Zeugin P... Gegenteiliges nicht berichten.

36Die Bußgeldbescheide selbst hätten dem Beklagten im übrigen lediglich Kenntnis davon verschafft, dass der Lärm, dem die Familie R... durch die Gaststätte teilweise ausgesetzt war, entgegen seiner eigenen Einschätzung objektiv erheblich über den zulässigen Grenzwerten lagen. Aus den Bescheiden musste er aber nicht entnehmen, dass der Lärm aufgrund der baulichen Gegebenheiten nicht zu vermeiden war. Ebenso konnte der gemessene Lärmpegel dann auf ein besonders rücksichtsloses Betreiben der Gaststätte durch S... zurückzuführen sein.

37Die Kenntnis von eventuellen baulichen Mängeln, die Ursache für die Lärmbelästigung sein könnten, wäre dem Beklagten und dessen Sohn daher in erster Linie durch das Gutachten R... vermittelbar gewesen. Es ist allerdings nicht erwiesen, dass sie Kenntnis von diesem Gutachten hatten. Der Beklagte hat eine entsprechende Kenntnis bei seiner Parteivernehmung ebenso geleugnet wie der Zeuge J... W.... Die Eheleute R... haben das Gutachten, obwohl es gerade Anlass hätte sein können, sich mit dem Beklagten als dem Verkäufer des Anbaus W... a auseinander zu setzen, nicht an die Familie W... weitergegeben. Das Ordnungsamt ist ebenfalls nicht an den Beklagten herangetreten. Gegenteiliges läßt sich auch nicht der Aussage der Zeugin P... entnehmen. Die Zeugin will zwar Gespräche über Gutachten mitbekommen haben, gleichzeitig hat sie in Abrede

gestellt, dass ihr Vater oder ihr Bruder solche Gutachten erhalten haben. Letztendlich bleibt im Dunkeln, ob die Zeugin tatsächlich gesicherte Kenntnis über das konkrete Gutachten R... hatte oder ob sie nur diffuse Erinnerungen über Gespräche wegen des Lärms aus der Gaststätte und der von den Eheleuten R... geführten Klagen hat. Dies reicht nicht, um positiv feststellen zu können, der Beklagte bzw. sein Sohn hätten von baurechtswidrigen Zuständen aufgrund des Gutachtens R... erfahren, die eine Einhaltung der Schallschutzgrenzen durch einen Gaststättenpächter verhinderten.

Unbewiesen ist schließlich, dass der Zeuge J... W... dem Nachfolgepächter C... in sicherer Kenntnis des bautechnisch bedingten "Lärmschutzproblems" , das zu einer Einschränkung der Konzession führen würde, empfohlen hat, auf der alten Konzession des S... weiter zu arbeiten. Der Zeuge C... hat eine diesbezügliche Äußerung des Zeugen W... nicht bestätigen. Er will diesen Zeugen eher zufällig beim Verschließen des Lokals zur Beendigung der Geschäftstätigkeit getroffen haben. Zu diesem Zeitpunkt wusste C... aufgrund der Gespräche mit der Stadtverwaltung W... um die Probleme bei der Erteilung einer neuen Konzession, aber nicht aufgrund einer mit Nachdruck vorgetragenen Empfehlung des Zeugen W.... Er wurde von diesem gerade nicht davon abgehalten, wegen der ihm bekannten Lärmproblematik eine neue Konzession zu beantragen. Soweit bei dem zufälligen Zusammentreffen möglicherweise seitens des Zeugen J... W... die Bewertung erfolgt sein sollte, C... hätte ja mit der alten Konzession weiterarbeiten können, würde dies zwar die Bereitschaft des Zeugen widerspiegeln, gesetzliche Anordnungen gegebenenfalls zu mißachten, eine Kenntnis im Sinne von Arglist ist daraus aber nicht abzuleiten.

39b. Der Nachweis der Arglist könnte dem Kläger daher allenfalls durch eine entsprechende Aussage des Zeugen S... gelingen, insbesondere wenn dieser bestätigen könnte, dass der Beklagte bzw. dessen Sohn über die baulichen Unzulänglichkeiten der Wand im Anschluss an das Gutachten R... unterrichtet waren und er z.B. auch die Bußgelder in der Gewissheit bezahlt hätte, als Eigentümer für die Lärmbelästigungen verantwortlich zu sein.

40Indessen ist der Zeuge S... unerreichbar, weshalb der diesbezüglicher Antrag des Klägers auf Vernehmung des Zeugen S... in analoger Anwendung von § 244 Abs. 3 StPO abzulehnen ist.

41Der Zeuge, der der deutschen Sprache mächtig ist, hat auf die zweimalige Ladung mittels persönlichem Anschreiben nicht reagiert und ist nicht zur Vernehmung vor dem Senat erschienen. Er ist auf die Bedeutung seiner Aussage hingewiesen worden. Er hat dem Senat dennoch keine Mitteilung gemacht, weshalb er nicht erscheinen werde. Die ihm angebotene Möglichkeit, zumindest telefonisch mit dem Senat Kontakt aufzunehmen, hat er nicht wahrgenommen. Ebensowenig hat er auf die Aufforderung reagiert, zumindest die Fragen des übermittelten Beweisbeschlusses schriftlich zu beantworten Der Senat geht deshalb davon aus, dass der Zeuge nicht erscheinen will. Für das Nichterscheinen des Zeugen S... gibt es unabhängig davon, dass die Anreise aus der Gegend von Neapel für den Zeugen vielleicht beschwerlich sein könnte, durchaus einen plausiblen Grund: Der Zeuge C... hat vom Zeugen S... die Inneneinrichtung des Lokals "L..." erworben und diesen Kaufvertrag gemäß § 123 BGB wirksam angefochten. C... hat deshalb gegen S... ein rechtskräftiges Zahlungsurteil in Höhe von 40.000 DM erstritten.

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Der Senat verkennt nicht, dass das Gericht gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Pflicht hat, den Sachverhalt durch Vernehmung eines benannten Zeugen möglichst vollständig aufzuklären. An die Annahme der Unerreichbarkeit des Zeugen sind daher strenge Anforderungen zu stellen. Vorliegend bestehen aber keine Anzeichen dafür, wie der Zeuge dazu bewegt werden könnte, vor einem deutschen Gericht zu erscheinen. Auch der Kläger 38

selbst, dem durch Beschluss vom 07.12.2001 Gelegenheit gegeben wurde, den Zeugen persönlich zum Termin zu stellen, vermochte keine Gründe aufzuzeigen, die vermuten lassen, der Zeuge werde vielleicht doch demnächst zu einer Vernehmung erscheinen.

43Der Zeuge ist auch mit Blick auf die Möglichkeit der Vernehmung im Rechtshilfeverkehr als unerreichbar anzusehen, weil nur eine Vernehmung vor dem erkennenden Gericht zur Überzeugungsbildung geeignet ist. Wie den Parteien bereits durch Beschluss vom 07.12.2001 und nochmals im Senatstermin erläutert wurde, ist es nach Auffassung des Senates unerlässlich, sich von dem Zeugen S... einen persönlichen Eindruck zu verschaffen. Angesichts des Konfliktpotentials zwischen Zeugen und Beklagten und des auch vom Kläger erhobenen Vorwurfs, S... habe mit dem Beklagten "zusammengearbeitet", erscheint es unerlässlich, den Zeugen selbst anzuhören, ihm konkrete Vorhaltungen zu machen und gegebenenfalls eine Gegenüberstellung mit den anderen Zeugen, die davon Abweichendes bekundet haben, herbeizuführen. Der Senat sieht deshalb von der Stellung eines Rechtshilfeersuchens zur Vernehmung des Zeugen S... ab (vgl. dazu auch BGH MDR 1983, 505; BGH ZZP 105 (1992), 500, 504 f.; OLG Saarbrücken, NJW-RR 1998, 1685).

44c. Soweit der Kläger noch weitere Mängel wie etwa das Verschließen von Maueröffnungen unter Mißachtung des Brandschutzes oder das Verschweigen eines Brandschadens in den ehemaligen Gaststättenräumen rügt, lässt sich auch hier kein arglistiges Verschweigen feststellen.

45Das Verschließen der Erdgeschosstür als Verbindung zur ehemaligen Garage ist sowohl dem Beklagten wie auch dessen Sohn bekannt, wenn auch die Angaben darüber, wer diese Arbeiten konkret durchgeführt hat, differieren. Es kann aber dahinstehen, ob die Arbeiten durch den Beklagten und seinen Sohn persönlich wie es die Zeugin R... bekundete, einen befreundeten Maurer, so der Zeuge W..., oder durch den Freund der Tochter, so der Beklagten bei der erstinstanzlichen Vernehmung, erfolgte. Denn das Verschließen erfolgte zur Erfüllung der Auflage der Teilungsgenehmigung. Besondere Anforderungen an die zu verwendenden Mittel wurden dabei nicht gestellt. Dass die Arbeiten für den Beklagten erkennbar gegen Brandschutzbestimmungen verstoßen hätten, ist weder ersichtlich noch vom Beklagten konkret vorgetragen. Die allgemeine Behauptung, der Beklagte bzw. sein Sohn hätten die dilettantische Ausführung angesichts ihrer vielfältigen Eigenleistungen erkennen müssen, reicht nicht aus, um eine Kenntnis zu vermuten. Einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass Eigenleistungen mangelhaft sind, gibt es nicht (vgl. Senat OLGR 1997, 252).

46Im übrigen steht zwar fest, dass das Fenster im Dachgeschoss auf der Innenseite des Hauses W... nur mit Rigipsplatten und Styropor verschlossen wurde. Es ist dem Beklagten aber nicht zu widerlegen, dass diese Arbeiten während einer krankheitsbedingten Abwesenheit und damit ohne seine Kenntnis oder, wie der Zeuge J... W... behauptet hat, von einer Baufirma durchgeführt wurden und deshalb ordnungsgemäß erfolgten.

47Soweit der Kläger bei Umbauarbeiten feststellte, dass es in der Gaststätte einmal zu einem Brand gekommen sein muss und ihm dies auch durch ein Mitglied der freiwilligen Feuerwehr bestätigt wurde, ist ebenfalls nichts dafür ersichtlich, dass dieser Brandschaden dem Kläger arglistig verschwiegen wurde. Abgesehen davon, dass der Kläger nicht darlegt, dass durch den Brand tragende Teile des Bauwerkes beschädigt wurden, ist nicht ersichtlich, dass dem Beklagten bzw. seinem Sohn bekannt war, dass trotz der Arbeiten, die der Vorpächter vorgenommen hatte, um die Folgen des Brandes zu beseitigen, das äußere Erscheinungsbild insbesondere an der Decke nur abgedeckt, aber nicht beseitigt

hat.

482. Mangels Nachweises von Arglist kann der Kläger folglich keinen großen Schadensersatz gemäß § 463 Satz 2 BGB a.F. fordern. Der Gewährleistungsausschluss ist im übrigen wirksam vereinbart, so dass auch mangels Arglist eine Minderung des Kaufpreises ausscheidet. Ebenso wenig greift eine arglistige Anfechtung durch. Ansprüche aus c.i.c., die im Falle des Vorliegens von Sachmängeln nur bei Vorsatz geltend gemacht werden können, sind mangels Nachweises der Arglist ebenfalls ausgeschlossen.

II. 49

50Der Beklagte haftet auch nicht aufgrund des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft hinsichtlich des Mietertrags gemäß §§ 463 Satz 1, 459 BGB a.F. auf großen Schadensersatz.

51Im Kaufvertrag der Parteien ist die Miethöhe ausdrücklich aufgenommen und auch erklärt worden, Mietrückstände bzw. Minderung bestünden nicht. Werden die tatsächlich erzielten Mieterträge in einem Grundstückskaufvertrag aufgeführt, spricht dies grundsätzlich für eine vertragsgemäße Zusicherung (vgl. BGH NJW 1993, 1385). Die Zusicherung erschöpft sich nicht nur in einer Haftung zur Höhe, sondern umfasst auch das verschuldensunabhängige Einstehen dafür, dass die Beträge bei Gefahrübergang tatsächlich gezahlt werden und sie aus einer zulässigen Vermietung herrühren (vgl. BGH NJW-RR 1990, 1161, 1162; vgl. auch BGH NJW-RR 1999, 280, 281). Der Vortrag des Klägers, bei Vertragsabschluss bzw. Gefahrübergang seien Mietminderungen durch S... mit Rücksicht auf die Lärmbelästigungen durchgeführt worden bzw. es hätten Mietrückstände bestanden, ist indes nicht bewiesen. Der Zeuge J... W... hat dies entschieden in Abrede gestellt. Konkrete Hinweise, dass dennoch Mietminderungen vorgenommen wurden, gibt es nicht. Der Kläger kann nicht einmal behaupten, dass nach Übernahme des Objektes ihm gegenüber wegen Lärmbelästigung die Miete gemindert wurde; schließlich wurde ihm die "Lärmproblematik" erst im Dezember durch C... offenbart.

52Ebensowenig ist ersichtlich, dass bereits im Zeitpunkt des Kaufvertrages offensichtlich war, dass demnächst die Konzession des Gastwirtes eingeschränkt und damit ein wie im Kaufvertrag vorausgesetzter Mietertrag nicht mehr erzielbar sein würde. Abgesehen davon wurde eine Einstandspflicht für die zukünftige Ertragsfähigkeit der Immobilie vertraglich ausdrücklich ausgeschlossen.

III. 53

54Dem Kläger steht ferner kein Anspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss, nämlich dem Verschweigen der Schwierigkeiten mit der Familie R... zu.

55Soweit die Familie R... sich über den Lärm, der von der Gaststätte ausgegangen ist, zumindest häufig bei dem Pächter S... beschwert hat, handelt es sich nicht um einen Sachmangel, denn eine eventuell diesbezügliche Aufklärungspflicht hätte ihren Grund nicht in der körperlichen Beschaffenheit des Kaufobjekts, sondern liegt außerhalb des Kaufgegenstandes. Ein deshalb in Betracht kommender Rückabwicklungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo, wobei bereits eine fahrlässige Verletzung der Auskunftspflicht genügen würde, besteht letztendlich aber nicht. Denn er Beklagte musste über den Streit der Vergangenheit mit den

Eheleuten R... nicht aufklären. 56

57Es besteht keine allgemeine Pflicht des Verkäufers, alle Umstände zu offenbaren, die für die Entscheidung des anderen Teils von Bedeutung sein können; denn es ist Sache jeder Partei, ihre eigenen Interessen selbst wahrzunehmen. Der andere Teil ist dann aufzuklären, wenn er nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise Aufklärung erwarten durfte (vgl. BGH NJW 2001, 2021; Senat OLGR 1997, 92).

58Daran gemessen bedurfte es keiner Aufklärung durch die Beklagte über die Vorkommnisse der Vergangenheit. Der unmittelbare Streit zwischen dem Beklagten und den Eheleuten R... war bereits 1995 eskaliert, als man vor Gericht über das Anbringen eines Handlaufes stritt. Danach sprachen die Parteien nicht mehr miteinander. Anzeichen dafür, dass sich dieser Streit nach einem Verkauf zu Lasten eines neuen Eigentümers auswirken würde, sind nicht ersichtlich. Es bestand daher auch kein unmittelbarer Anlass, den Kläger beim Kauf auf die diesbezüglichen Differenzen, hinzuweisen.

59Soweit allerdings Beschwerde über den von einer Gaststätte ausgehenden Lärm geführt wird, kann dies durchaus ein Umstand sein, über den der Käufer redlicherweise Aufklärung verlangen kann. Denn der Käufer muß das Risiko abschätzen können, das mit dem Betrieb einer Gaststätte verbunden ist. Ständiger Streit mit lärmempfindlichen Nachbarn, deren Beschwerden auch nach dem Kauf zu erwarten sind, kann dazu führen, dass der Pächter vielleicht den Betrieb einstellt. Dies kann sehr wohl die Kaufentscheidung beeinflussen, weshalb darüber bei den Vertragsverhandlungen ungefragt aufzuklären wäre (vgl. zur systematischen nächtliche Ruhestörung des Nachbarn BGH NJW 1993, 1673, 1675).

60Der Beklagte und seine Familie wussten auch, dass es vor dem Verkauf an den Kläger, wie die Zeugin P... plastisch sagte, "Theater mit R..." gegeben hatte. Es ist aber nicht erkennbar, dass aus der Sicht des Beklagten diese Beschwerden der

61Eheleute R... zur Zeit des Kaufvertragsabschlusses im Mai 1998 noch akut waren und deren Fortsetzung nach dem Verkauf an den Kläger erwartet werden mußten. Frau R... hat selbst bekundet, "dass sie nach Vorlage des Gutachtens im September 1996 letztendlich" aufgegeben hätten, zumal das Ordnungsamt auch nach Zusendung des Gutachtens keinen Anlass sah, konkret gegen die Lärmbelästigung einzuschreiten. Für diese "einkehrende Ruhe" spricht auch, dass der Kläger selbst nicht behauptet, dass bereits unmittelbar nach Abschluss des Kaufvertrages Beschwerden von Nachbarn oder insbesondere der Zeugen R... an ihn herangetragen worden sind. Er hat nicht durch aktuelle Beschwerden über Lärmbelästigung, sondern nur aus Anlass der Beantragung der Konzession durch C... davon erfahren, dass es in der Vergangenheit Lärmprobleme gegeben haben soll. Offensichtlich hatte sich auch S... trotz der früheren Querelen mit den Eheleuten R... nicht daran gehindert gesehen, den Pachtvertrag vor Abschluss des Kaufvertrages zwischen den Parteien zu verlängern. Anhaltspunkte dafür, dass dieses Vorgehen zwischen dem Beklagten oder dessen Sohn mit S... abgesprochen war, liegen nicht vor. Immerhin wollte S... das Pachtverhältnis mit dem Kläger selbst sogar auf neun Jahre verlängern.

62Dass S... dennoch zu diesem Zeitpunkt bereits aufgrund früherer Beschwerden der Nachbarn den festen Willen hatte, den Betrieb aufzugeben, ist nicht feststellbar. Da S... nicht vernommen werden kann, liegen nur die eher vagen Andeutung des Zeugen C... über die Absichten des S... vor. Er will im Mai 1998 auf dem Sportplatz von Kunden des S... davon gehört, dass dieser aufhören wolle. Dies besagt aber nicht, Streitigkeiten mit den Eheleuten R... seien die Ursache gewesen und der Entschluss sei bereits vor Abschluss des Kaufvertrags am 05.05.1998 getroffen worden.

IV. 63

64Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 108 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.

Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 1 ZPO n.F. zuzulassen, bestehen nicht. 65

Streitwert: 66

bis 26.03.2001: 565.867,50 DM (= 289.323,45 EUR), 67

danach: 560.867,50 DM (= 286.766,99 EUR). 68

Beschwer des Klägers: über 20.000,00 EUR. 69

P... S... Dr. W... 70

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Anmerkungen zum Urteil