Urteil des OLG Düsseldorf, Az. 9 U 199/00

OLG Düsseldorf: gaststätte, konzession, culpa in contrahendo, gewährleistung für sachmängel, treu und glauben, familie, lärm, lege artis, arglist, anbau
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Oberlandesgericht Düsseldorf, 9 U 199/00
18.03.2002
Oberlandesgericht Düsseldorf
9. Zivilsenat
Urteil
9 U 199/00
Die Berufung des Klägers gegen das am 17. August 2000 verkündete
Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal (17 O 345/99) wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die gegen ihn gerichtete Zwangsvollstreckung gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000 EUR abwenden, wenn nicht der
Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Sicherheitsleistungen können durch Bürgschaft einer deutschen
Bank oder Sparkasse erbracht werden.
Die Revision wird nicht zugelassen.
T a t b e s t a n d
Der Kläger nimmt den Beklagten vorrangig auf großen Schadensersatz wegen arglistiger
Täuschung über den Zustand des Objekts W... in W... in Anspruch.
Der Beklagte und seine inzwischen verstorbene Ehefrau waren Eigentümer des in W...
gelegenen Grundstücks W..., das mit einem Zweifamilienwohnhaus nebst Gaststätte im
Erdgeschoss bebaut ist. Am 29.08.1988 beantragte der Architekt S... für die Eigentümer die
Aufstockung der vorhandenen Garage zu Wohnzwecken. Die Baugenehmigung wurde am
24.07.1989 erteilt. Der Anbau war am 06.07.1990 – von den Beanstandungen der
Baubehörde abgesehen – fertiggestellt.
Am 09.01.1993 veräußerten der Beklagte und seine Ehefrau den Anbau – postalisch W... –
nebst einer noch zu vermessenden Teilfläche an die Zeugen M... und M... R.... In deren
Vertrag ist unter Ziff. IV.1. ausdrücklich erwähnt, dass die vorhandene Mauer zwischen den
beiden Haushälften eine ehemalige Außenmauer sei. Mit Bescheid vom 02.02.1993 wurde
die erforderliche Teilungsgenehmigung gemäß § 19 BBauG erteilt. Der Beklagte wurde
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ausdrücklich aufgefordert, die in der künftigen Gebäudeabschlusswand vorhandenen
Öffnungen (Fenster/Türen) zu verschließen und eine feuerbeständige Wand herzustellen.
In diesem Zusammenhang wurde die bis dahin bestehende Türöffnung im Erdgeschoss,
die die Gaststätte mit der ehemaligen Garage verbunden hatte, durch eine Aufmauerung
geschlossen. Gegen Ende des Jahres 1993 kam es zu vermehrten Beschwerden der
Zeugen R... über Lärm aus der Gaststätte, die zu dieser Zeit von dem Pächter S... unter
dem Namen "L..." geführt wurde. U.a. wurde das Ordnungsamt eingeschaltet, welches am
28.01. und 25.02.1994 sowie am 15.03.1996 nächtliche Messungen durchführte. Da der
Schallpegel von 25 dB (A) bei der zweiten und dritten Messung um 2 bzw. 5 dB (A)
überschritten wurde, ergingen gegen S... jeweils Bußgeldbescheide. Darüber hinaus
leiteten die Eheleute R... 1996 ein selbständiges Beweisverfahren (1 OH 6/96 LG
Wuppertal) ein. Der dort beauftragte Gutachter Dipl.-Ing. R... kam in seinem Gutachten zu
dem Ergebnis, die Trittschalldämmung zwischen den Räumen der Gaststätte im
Erdgeschoss des Hauses Nr. ... und dem im 1. OG des Hauses Nr. ... a gelegenen
Kinderzimmer erfülle die Anforderungen der DIN 4109 nicht. Ursache sei wohl das Fehlen
einer zweischaligen Wandkonstruktion zwischen den Häusern.
Am 25.04.1998 bot der Sohn des Beklagten, der Zeuge J... W..., das Objekt W... als
Zweifamilienhaus mit Gaststätte zum Kauf an. Der Kläger erwarb die Immobilie schließlich
zum Kaufpreis von 555.000 DM durch notariellen Kaufvertrag vom 05.05.1998 (UR.-Nr.
726/98, Notar R...). Im Vertrag ist festgehalten, Mietrückstände würden nicht bestehen und
es würde zugesichert, dass die Grundmiete am Tage des Kaufvertragsabschlusses
45.600 DM betrage. Im übrigen ist die Gewährleistung für Sachmängel ausgeschlossen
und ausdrücklich festgehalten, eine besondere Ertragsfähigkeit oder Verwendbarkeit des
Grundstückes werde nicht zugesichert. Nach Abschluss des Kaufvertrages wurde dem
Kläger die schriftliche Verlängerung des Pachtvertrages um weitere fünf Jahre mit dem
Pächter S... ausgehändigt. Die entsprechende Vereinbarung hatte der Zeuge J... W...
bereits am 30.03.1998 mit dem Pächter S... herbeigeführt. In der Folgezeit hat der Kläger
selbst mit S... zunächst eine Verlängerung der Vertragsdauer auf insgesamt neun Jahre
vereinbart; kurze Zeit später bat S... jedoch um Entlassung aus dem Vertrag, weil er nach
Italien zurückkehren wolle. Als Nachpächter präsentierte er den Zeugen C... und dessen
Lebensgefährtin F..., auf deren Namen die Gaststätte geführt werden sollte. Alsbald nach
dem Vertragsabschluss am 01.10.1998 mit Frau F... baten jedoch auch jene darum, aus
dem Vertrag aus gesundheitlichen Gründen entlassen zu werden. Es wurde ein weiterer
Interessent, der Zeuge C..., vorgestellt, der am 01.12.1998 mit dem Kläger einen Vertrag
über zehn Jahre abschloss. Herr C... beantragte alsbald eine Konzession. Weil ihm die
Stadt W... mitteilte, seit 1996 seien aufgrund von Anliegerbeschwerden Bestrebungen in
Gange, die Sperrstunde zu kürzen und nur noch eine Konzession bis 22 Uhr zu erteilen,
focht er mit Schreiben vom 15.12.1998 den Mietvertrag an und kündigte ihn hilfsweise.
Daraufhin verlangte der Kläger seinerseits vom Beklagten die Rückgängigmachung des
Kaufvertrages; hilfsweise erklärte er die Anfechtung.
Mit der daraufhin erhobenen Klage hat der Kläger vorgetragen, die von ihm erworbene
Immobilie sei mangelhaft, weil der Beklagte den Anbau W... a ohne zweischalige
Gebäudetrennwand errichtet habe. Die daraus resultierende mangelnde
Trittschallisolierung sowie die Geräuschbelästigung der Eheleute R... durch den Lärm der
Gaststätte sei dem Beklagten ebenso bekannt gewesen, wie die seit 1996 bestehenden
Bestrebungen der Stadt W..., die Konzession auf 22 Uhr zu limitieren. Der Beklagte habe
vieles an dem Anbau selbst gemacht, wie sich auch aus seinem Schreiben vom
10.04.1995 in einem Prozess mit den Eheleuten R... über die nachträgliche Anbringung
eines Handlaufes ergebe. Der Beklagte habe auch die Bußgelder von S... bezahlt. Nach
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dem Auszug des Beklagten Ende 1999 sowie seiner ebenfalls im Haus
– 2. Obergeschoss – wohnenden Tochter, der Zeugin P... habe er feststellen müssen, dass
die Trennung zwischen beiden Häusern im Dachgeschossbereich, der zur Wohnung des
2. Obergeschosses gehörte, nur so vorgenommen worden sei, dass das Fenster im
Mauerwerk belassen und von der Seite Haus Nr. ... nur mit Rigipsplatten und Styropor
verkleidet und von der anderen Seite dilettantisch mit Ziegelsteinen in einer Breite von
10 cm zugemauert worden sei. Diese unzureichende Trennung habe dann auch zu
Geruchsbelästigungen der Eheleute R... geführt, ganz abgesehen davon, dass auch die
Feuerschutzbestimmungen damit nicht eingehalten worden seien, ebenso wenig wie durch
die Aufmauerung der Tür im Erdgeschoss. Das Verschließen des Fensters wie auch der
Tür sei durch den Beklagten persönlich erfolgt.
Der Kläger hat zuletzt in erster Instanz beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 560.867,50 DM nebst gestaffelter Zinsen in Höhe
von 6,5 % aus 187.725 DM seit dem 25.01.1999, 7,5 % aus 300.000 DM für die Zeit vom
15.01.1999 bis 17.03.1999 und 4,5 % aus 300.000 DM ab 18.03.1999 sowie 4 % Zinsen
aus 73.142,50 DM seit dem 15.01.1999 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe und
Rückübertragung des lastenfreien Eigentums an dem im Grundbuch des Amtsgerichts
Wuppertal von C..., Flur ..., Flurstück ..., Gebäude- und Freifläche, W....
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat in erster Instanz vorgetragen, keine Kenntnis von den Beschwerden und dem
gerichtlichen Verfahren der Eheleute R... gegen den Pächter S... besessen zu haben. Der
Anbau sei seinerzeit unter Leitung eines Architekten errichtet worden. Die vorhandene
Außenmauer des Hauptgebäudes sei 50 cm dick und zweischalig mit Luftzwischenraum
aufgebaut. Weitergehenden Schallschutzes habe es nicht bedurft. Damit seien die
Anforderungen an den Schallschutz erfüllt gewesen. Bußgelder habe er für S... nicht
bezahlt. Im übrigen sei ihm auch nichts davon bekannt gewesen, dass die Konzession des
S... habe eingeschränkt werden sollen. Warum das Verschließen des Fensters der
Wohnung im 2. Obergeschoss bzw. der Tür zur Gaststätte unfachmännisch sein soll, könne
er nicht nachvollziehen. Den Zinsschaden des Klägers bestreite er mit Nichtwissen;
vorsorglich erhebe er die Einrede der Verjährung.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Dagegen richtet sich die fristgerecht eingelegte Berufung, mit der der Kläger in erster Linie
Schadensersatz, hilfsweise Minderung begehrt. Er behauptet, der Beklagte habe bereits
eine unzutreffende Zusicherung im Vertrag abgegeben. S... habe im Zeitpunkt des Verkaufs
die Miete nicht mehr aufbringen und deshalb das Gaststättenunternehmen zum Verkauf
annonciert. Der Mietvertrag vom 30.04.1998 sei nur noch zum Schein geschlossen worden.
Der Beklagte habe die ständigen Streitigkeiten mit den Nachbarn R... wegen der
Lärmbelästigung durch die Gaststätte verschwiegen, obwohl ihm bekannt gewesen sei,
dass der Trittschall zum Nachbarhaus mangelhaft sei. Dies belege bereits die Angabe der
"Außenmauer" im Kaufvertrag mit dem Zeugen R.... Der Beklagte habe die Errichtung des
Anbaus mitverfolgt und zum Teil mitgemauert. Der Architekt S... habe ihn darauf
hingewiesen, dass die vorgesehene und durchgeführte Trennung der beiden Häuser
schalltechnisch nicht gut gehen könne. Abgesehen davon habe S... den Beklagten über die
Probleme mit dem Schallschutz sowie den Messungen des Ordnungsamtes berichtet und
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ihm das Gutachten des Sachverständigen R... zugeleitet. Deshalb habe der Beklagte auch
die Bußgelder des S... letztendlich gezahlt. Die bei Verkauf des Anbaus an die Eheleute
R... vorhandenen Fenster- und Türdurchbrüche seien nur unfachmännisch in laienhafter
Eigenleistung verdeckt worden. Damit genüge die Wand weder den Anforderungen des
Schallschutzes noch des Brandschutzes. Schließlich sei die Gaststätte bereits mit der
"Anwartschaft" der Einschränkung der Konzession belastet gewesen, weil, wie der
Beklagte gewusst habe, die Stadt W... bereits seit 1996 die Einschränkung der Konzession
betrieben habe. Es sei vorauszusehen gewesen, dass bei Neubeantragung die
Konzession nur eingeschränkt erteilt würde. Damit sei die Ertragsfähigkeit des Objektes
aber nicht gesichert gewesen. Der Wert des Objektes sei zumindest gemindert, wenn dort
keine Gaststätte betrieben werden könne. Der Umbau in eine Wohnung verursache
voraussichtlich Kosten von ca. 256.000 DM. Nunmehr habe er feststellen müssen, dass es
in der Gaststätte auch einen – verschwiegenen - Brand gegeben habe. Dessen Spuren
seien nur durch Gipskartonplatten kaschiert worden.
Der Kläger beantragt nach Korrektur des ersten Antrages auf Zahlung von 565.867,50 DM,
unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn
560.867,50 DM nebst gestaffelter Zinsen in Höhe von 6,5 % aus 187.725 DM seit dem
25.01.1999, 7,5 % aus 300.000 DM für die Zeit vom 15.01.1999 bis 17.03.1999 und 4,5 %
aus 300.000 DM ab 18.03.1999 sowie 4 % Zinsen aus 73.142,50 DM seit dem 15.01.1999
zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübertragung des lastenfreien Eigentums
an dem im Grundbuch des Amtsgerichts Wuppertal von C..., Blatt ..., verzeichneten
Grundbesitz Gemarkung C..., Flur ..., Flurstück ..., Gebäude- und Freifläche, W....
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er behauptet, bis zur Vertragsentlassung habe S... die Pacht regelmäßig gezahlt. Wenn der
Kläger den Pächter, der eine uneingeschränkte Konzession besitze, aus dem Vertrag
entlasse, müsse dies zu dessen Lasten gehen. Die ehemalige Außenwand genüge den
bautechnischen Anforderungen. Wie letztendlich das Fenster im 2. Obergeschoss
geschlossen worden sei, entziehe sich seiner Kenntnis. Im übrigen könne dieser Umstand
nicht zur Schallübertragung aus der im Erdgeschoss liegenden Gaststätte geführt haben.
Von Bestrebungen seit 1996, die Konzession einzuschränken, habe er nichts gewusst,
insbesondere habe ihn S... davon nicht unterrichtet. Richtig sei, dass es einmal einen
Brandschaden in der Gaststätte gegeben habe. Der damalige Pächter habe den Putz,
Elektroinstallation und die Bodenbeläge erneuert und nach Abschluss der
Renovierungsarbeiten diese seinem Sohn, dem Zeugen J... W..., gezeigt. Dem Zeugen
habe sich der Zustand so dargestellt, dass sämtliche Brandspuren beseitigt seien. Weder
er noch sein Sohn hätten deshalb gewusst, dass über der Gipskartondecke noch
Brandspuren erkennbar sein sollten.
Die Akte 1 OH 6/96 LG Wuppertal war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
Der Senat hat Beweis erhoben. Auf die Sitzungsniederschriften vom 06.09.2001,
29.10.2001 und 25.02.2002 wird Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen
Inhalt der gegenseitigen Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Lichtbilder, Pläne,
Urkunden und den Aktenauszug aus der Bauakte sowie die Beweisaufnahmeprotokolle der
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I. Instanz vom 17.02.2000 und 20.07.2000 verwiesen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Die Berufung hat keinen Erfolg.
I.
Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf
Rückgängigmachung des Kaufvertrags oder auch nur Minderung des Kaufpreises wegen
Mängel der Immobilie W... zu, weil der ihm obliegende Nachweis der Arglist zur
Überzeugung des Senates nicht geführt ist. Für einen Schadensersatzanspruch gemäß
§ 463 Satz 2 BGB, für die Überwindung des Gewährleistungsausschlusses gemäß § 476
BGB, für Ansprüche aus Verschulden bei den Vertragsverhandlungen (c.i.c.) und ebenso
für einen Bereicherungsanspruch aufgrund vorausgegangener Anfechtung des
Kaufvertrages (§ 123 BGB), die vorliegend in Betracht kämen, gelten insofern dieselben
Maßstäbe.
1. Arglistig handelt, wer einen offenbarungspflichtigen Fehler zumindest für möglich hält,
gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner
den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem
vereinbarten Inhalt geschlossen hätte; das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfasst damit
nicht nur ein Handeln des Veräußerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist,
sondern auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines
"Fürmöglichhaltens" reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden
sein muss (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. etwa BGH NJW 2001, 2326, 2327). Für
den Kauf eines Hausgrundstückes ist eine Pflicht zur Offenbarung des Verkäufers
regelmäßig wegen verborgener, nicht unerheblicher Mängel oder solcher nicht erkennbarer
Umstände zu bejahen, die nach der Erfahrung auf das Bestehen bestimmter Mängel
schließen lassen (vgl. BGH NJW-RR 1994, 907). Die mangelhafte Ausbildung einer
Grenzwand, die dazu führt, dass Geräusche nahezu ungedämpft zum Nachbarn dringen
können, wäre, wenn sich der Mangel feststellen ließe, sicherlich ein äußerlich nicht
erkennbarer Umstand von einigem Gewicht, den ein Verkäufer redlicherweise nicht
verschweigen darf. Das bloße Vorliegen eines solchen Mangels ist jedoch im Sinne der
Arglisthaftung unzureichend. Der Verkäufer muss vielmehr um das Vorhandensein des
Mangels wissen oder doch zumindest mit ihm rechnen. Darlegungs- und beweisbelastet für
die entsprechende Kenntnis des Verkäufers ist vorliegend der Kläger (vgl. BGHZ 117, 260,
263 sowie BGH NJW 1957, 988; 1973, 1688).
a. Der diesbezügliche Beweis ist dem Kläger insbesondere hinsichtlich des behaupteten
fehlenden Trittschalls zum Haus W... a nicht gelungen.
Zwar ist nach der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass dem Beklagten bzw. dem ihn
häufig vertretenden Zeugen J... W... nicht verborgen geblieben ist, dass die Eheleute R...
den Lärm der Gaststätte unter Führung des Herrn S... beanstandet haben. Es ist dem
Beklagten aber letztendlich nicht zu widerlegen, dass weder er noch sein Sohn, dessen
Kenntnis er sich gemäß § 167 Abs. 1 BGB zurechnen lassen müßte, von gravierenden
baulichen Unzulänglichkeiten des von ihnen errichteten Anbaus W... a vor dem Verkauf
des Hauptgebäudes an den Kläger wussten oder sich dieser Erkenntnis bewußt
verschlossen haben und deshalb etwa auch davon ausgegangen sind, mangels
ausreichendem Trittschall und den daraus resultierenden Lärmbelästigungen werde die
Gaststättenkonzession bei Übernahme durch einen anderen Pächter auf jeden Fall
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eingeschränkt.
Die vernommenen Zeugen konnten keine Tatsachen berichten, die sichere Rückschlüsse
auf eine diesbezügliche Kenntnis zulassen. Allein die diffusen Angaben der Zeugen P...
rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.
Der Beklagte als Partei vernommen und auch der Zeuge J... W..., der eigentlich
Verantwortliche für die Errichtung des Anbaus, haben eine entsprechende Kenntnis von
Baumängeln, die Ursache für eine Lärmbelästigung der Eheleute R... gewesen sein
könnten, entschieden in Abrede gestellt. Sie wollen weder etwas von den
Bußgeldbescheiden gegen S... noch von Schallschutzmessungen oder diesbezüglichen
Gutachten erfahren haben. Der Zeuge W... will lediglich etwas von Beschwerden aus der
Nachbarschaft und insbesondere der Eheleute R... gehört haben, was ihn aber nicht
verwunderte, weil er es offenbar als natürliche Folge des Betriebs einer Gaststätte ansieht,
dass sich Anlieger beschweren. Diese – wenn auch rücksichtslose - Einschätzung geht
wohl offensichtlich auf eigene Erfahrungen noch vor Errichtung des Anbaus zurück.
Zumindest 1985, als die Familie W... die Gaststätte noch selbst betrieb, war es ebenfalls
durch Anwohner beim Ordnungsamt zu Beschwerden über die Gaststätte gekommen, wie
der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen P... entnommen werden kann. Nach der
Aussage der Zeugin P..., der Schwester des Zeugen J... W..., hatten sie sogar immer "Ärger
mit der Kneipe". Eine ähnliche Auffassung hat der Beklagte auch in einem vom Zeugen J...
W... verfassten Schreiben in einem Prozess mit den Eheleuten R... vertreten, wenn er sich
dort dahingehend äußerte, die Familie R... habe schließlich gewusst, dass sich im
Nachbarhaus eine Gaststätte befinde. Der Zeuge R... hat darüber hinaus bekundet, dass
die Eheleute W... bei anfänglichen Gesprächen im Jahre 1994 die Wahrnehmung von Lärm
aus der Gaststätte gänzlich geleugnet hätten. Vor diesem Hintergrund ist es dem Zeugen
und seinem Vater nicht zu widerlegen, dass sie von persönlichen Empfindlichkeiten der
Eheleute R... im Zusammenhang mit den Lärmrügen ausgingen und insbesondere den
Zeugen R... für einen "Querulanten" hielten.
Eine andere Erkenntnis musste sich dem Zeugen W... wie auch seinem Vater nicht
zwingend aufgrund der Entstehungsgeschichte des Anbaues aufdrängen.
Ausweislich der vom Kläger selbst in Kopie vorgelegten Auszüge der Bauakte gab es eine
Architektenplanung, eine Statikberechnung und einen Bauleiter, nämlich den Zeugen G.
S.... Auch wenn dieser – nach einem von diesem verfassten Schreiben vom 16.06.1989 an
die Stadtverwaltung W... – die Bauleitertätigkeit einmal kurzfristig niederlegte, ergibt sich
aus der Bauakte kein Hinweis darauf, dass dies im Zusammenhang mit einer
unzureichenden Ausgestaltung der Außenmauer des Hauses W... in erfolgte. Die
Planungsunterlagen wurden geprüft und nicht beanstandet. In dem Prüfungsbericht des
Prof. Dr. Ing. L... ist die ausdrückliche Erklärung enthalten, die Anforderungen an Brand-
und Schallschutz seien erfüllt. Aufgrund der allgemeinen Erklärungen zur Statik (S. 3 des
Berichtes) war für den Prüfer deutlich erkennbar, dass der Anbau unmittelbar mit dem
Altbaugiebel verbunden wurde, weil die Errichtung eines zweiten selbständigen Giebels
die ohnehin engen Platzverhältnisse noch verschlimmert hätte. Der Zeuge G. S... konnte
sich im übrigen an die Angelegenheit nicht mehr erinnern, weshalb er auch nicht bestätigen
konnte, er habe die damaligen Bauherrn auf sicher eintretende Schallschutzprobleme
hingewiesen. Er hat bei seiner Vernehmung auf grund seiner Planungsunterlagen im
Gegenteil angenommen, dass die "36,5- Wand" unter dem Gesichtspunkt des
Schallschutzes auch ausreichend sei. Dann muß aber auch der Bauende als Laie nicht
vermuten, sein Bauvorhaben sei unzulänglich.
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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Art und Weise, wie bestimmte
Maueröffnungen in dem Außengiebel seinerzeit verschlossen wurden. Zwar sieht das
"Schließen" des Dachgeschossfensters unter Belassen des Fensters in der Laibung
ausweislich der vorgelegten Lichtbilder optisch nicht unbedingt lege artis aus, sondern eher
wie eine "unfachmännische Sparversion". Es ist aber nicht ersichtlich, dass diese
Verschließungsart - ebenso wenig wie das Vermauern der früheren Durchgangstür im
Erdgeschoss - ursächlich für die gravierenden Lärmbelästigungen der Familie R... in den
Jahren 1994 – 1996 gewesen sein könnten. Der Sachverständige R... hat insoweit die
Ursache eindeutig in der fehlenden zweiten Giebelmauer gesehen.
Es ist ferner nicht bewiesen, dass S... seine Bußgeldbescheide an den Beklagten
weitergegeben und dieser sich veranlaßt sah, selbige zu bezahlen.
Zwar hat insoweit die Zeugin M... R... angegeben, in einem Gespräch mit der Tochter des
Beklagten, mit der sie trotz aller Querelen mit den Eltern bzw. dem Bruder seinerzeit noch
freundschaftlich verbunden waren, erfahren zu haben, dass S... die Bußgeldbescheide an
den Vater der Zeugin P... weitergebe. Eine diesbezügliche Äußerung hat Frau P... bei ihrer
Vernehmung aber entschieden in Abrede gestellt. Dieses Leugnen überzeugt den Senat
zwar nicht ohne weiteres, da die Zeugin P... gleichzeitig eingeräumte, ihr Bruder habe ihr
nach dem Senatstermin im März 2001 in einem Telefonat vorgeworfen, dass aufgrund ihrer
Äußerungen gegenüber Frau R... der "Prozess gescheitert sei". Sie wußte also bei ihrer
Vernehmung, was die Familie von ihr erwartete. Vor dem Termin hatte sie die Zeugin R...
deshalb auch schon angerufen und sich mit der Zeugin wohl heftig gestritten, so dass Frau
R... sich veranlaßt sah, das Gespräch abzubrechen. Diese Ereignisse erklären auch das
die gesamte Aussage durchziehende Bemühen der Zeugin, von Nichts wirklich etwas zu
wissen. Ginge man deshalb von einer die Äußerung der Zeugin P... - so wie sie von der
Zeugin R... geschildert wurde - aus, rechtfertigte diese unpräzise Äußerung vom
Hörensagen alleine nicht den Rückschluß, der Beklagte habe die Bußgeldbescheide
tatsächlich erhalten und dann auch wirklich in der Gewissheit bezahlt, diese Bescheide
seien Folge eines Baumangels. Der Beklagte stellt in Abrede, die Bußgelder bezahlt zu
haben. Die Zeugin R... konnte aufgrund ihres früheren Gesprächs mit der Zeugin P...
Gegenteiliges nicht berichten.
Die Bußgeldbescheide selbst hätten dem Beklagten im übrigen lediglich Kenntnis davon
verschafft, dass der Lärm, dem die Familie R... durch die Gaststätte teilweise ausgesetzt
war, entgegen seiner eigenen Einschätzung objektiv erheblich über den zulässigen
Grenzwerten lagen. Aus den Bescheiden musste er aber nicht entnehmen, dass der Lärm
aufgrund der baulichen Gegebenheiten nicht zu vermeiden war. Ebenso konnte der
gemessene Lärmpegel dann auf ein besonders rücksichtsloses Betreiben der Gaststätte
durch S... zurückzuführen sein.
Die Kenntnis von eventuellen baulichen Mängeln, die Ursache für die Lärmbelästigung
sein könnten, wäre dem Beklagten und dessen Sohn daher in erster Linie durch das
Gutachten R... vermittelbar gewesen. Es ist allerdings nicht erwiesen, dass sie Kenntnis
von diesem Gutachten hatten. Der Beklagte hat eine entsprechende Kenntnis bei seiner
Parteivernehmung ebenso geleugnet wie der Zeuge J... W.... Die Eheleute R... haben das
Gutachten, obwohl es gerade Anlass hätte sein können, sich mit dem Beklagten als dem
Verkäufer des Anbaus W... a auseinander zu setzen, nicht an die Familie W...
weitergegeben. Das Ordnungsamt ist ebenfalls nicht an den Beklagten herangetreten.
Gegenteiliges läßt sich auch nicht der Aussage der Zeugin P... entnehmen. Die Zeugin will
zwar Gespräche über Gutachten mitbekommen haben, gleichzeitig hat sie in Abrede
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gestellt, dass ihr Vater oder ihr Bruder solche Gutachten erhalten haben. Letztendlich bleibt
im Dunkeln, ob die Zeugin tatsächlich gesicherte Kenntnis über das konkrete Gutachten
R... hatte oder ob sie nur diffuse Erinnerungen über Gespräche wegen des Lärms aus der
Gaststätte und der von den Eheleuten R... geführten Klagen hat. Dies reicht nicht, um
positiv feststellen zu können, der Beklagte bzw. sein Sohn hätten von baurechtswidrigen
Zuständen aufgrund des Gutachtens R... erfahren, die eine Einhaltung der
Schallschutzgrenzen durch einen Gaststättenpächter verhinderten.
Unbewiesen ist schließlich, dass der Zeuge J... W... dem Nachfolgepächter C... in sicherer
Kenntnis des bautechnisch bedingten "Lärmschutzproblems" , das zu einer Einschränkung
der Konzession führen würde, empfohlen hat, auf der alten Konzession des S... weiter zu
arbeiten. Der Zeuge C... hat eine diesbezügliche Äußerung des Zeugen W... nicht
bestätigen. Er will diesen Zeugen eher zufällig beim Verschließen des Lokals zur
Beendigung der Geschäftstätigkeit getroffen haben. Zu diesem Zeitpunkt wusste C...
aufgrund der Gespräche mit der Stadtverwaltung W... um die Probleme bei der Erteilung
einer neuen Konzession, aber nicht aufgrund einer mit Nachdruck vorgetragenen
Empfehlung des Zeugen W.... Er wurde von diesem gerade nicht davon abgehalten, wegen
der ihm bekannten Lärmproblematik eine neue Konzession zu beantragen. Soweit bei dem
zufälligen Zusammentreffen möglicherweise seitens des Zeugen J... W... die Bewertung
erfolgt sein sollte, C... hätte ja mit der alten Konzession weiterarbeiten können, würde dies
zwar die Bereitschaft des Zeugen widerspiegeln, gesetzliche Anordnungen gegebenenfalls
zu mißachten, eine Kenntnis im Sinne von Arglist ist daraus aber nicht abzuleiten.
b. Der Nachweis der Arglist könnte dem Kläger daher allenfalls durch eine entsprechende
Aussage des Zeugen S... gelingen, insbesondere wenn dieser bestätigen könnte, dass der
Beklagte bzw. dessen Sohn über die baulichen Unzulänglichkeiten der Wand im
Anschluss an das Gutachten R... unterrichtet waren und er z.B. auch die Bußgelder in der
Gewissheit bezahlt hätte, als Eigentümer für die Lärmbelästigungen verantwortlich zu sein.
Indessen ist der Zeuge S... unerreichbar, weshalb der diesbezüglicher Antrag des Klägers
auf Vernehmung des Zeugen S... in analoger Anwendung von § 244 Abs. 3 StPO
abzulehnen ist.
Der Zeuge, der der deutschen Sprache mächtig ist, hat auf die zweimalige Ladung mittels
persönlichem Anschreiben nicht reagiert und ist nicht zur Vernehmung vor dem Senat
erschienen. Er ist auf die Bedeutung seiner Aussage hingewiesen worden. Er hat dem
Senat dennoch keine Mitteilung gemacht, weshalb er nicht erscheinen werde. Die ihm
angebotene Möglichkeit, zumindest telefonisch mit dem Senat Kontakt aufzunehmen, hat er
nicht wahrgenommen. Ebensowenig hat er auf die Aufforderung reagiert, zumindest die
Fragen des übermittelten Beweisbeschlusses schriftlich zu beantworten Der Senat geht
deshalb davon aus, dass der Zeuge nicht erscheinen will. Für das Nichterscheinen des
Zeugen S... gibt es unabhängig davon, dass die Anreise aus der Gegend von Neapel für
den Zeugen vielleicht beschwerlich sein könnte, durchaus einen plausiblen Grund: Der
Zeuge C... hat vom Zeugen S... die Inneneinrichtung des Lokals "L..." erworben und diesen
Kaufvertrag gemäß § 123 BGB wirksam angefochten. C... hat deshalb gegen S... ein
rechtskräftiges Zahlungsurteil in Höhe von 40.000 DM erstritten.
Der Senat verkennt nicht, dass das Gericht gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Pflicht hat, den
Sachverhalt durch Vernehmung eines benannten Zeugen möglichst vollständig
aufzuklären. An die Annahme der Unerreichbarkeit des Zeugen sind daher strenge
Anforderungen zu stellen. Vorliegend bestehen aber keine Anzeichen dafür, wie der Zeuge
dazu bewegt werden könnte, vor einem deutschen Gericht zu erscheinen. Auch der Kläger
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selbst, dem durch Beschluss vom 07.12.2001 Gelegenheit gegeben wurde, den Zeugen
persönlich zum Termin zu stellen, vermochte keine Gründe aufzuzeigen, die vermuten
lassen, der Zeuge werde vielleicht doch demnächst zu einer Vernehmung erscheinen.
Der Zeuge ist auch mit Blick auf die Möglichkeit der Vernehmung im Rechtshilfeverkehr als
unerreichbar anzusehen, weil nur eine Vernehmung vor dem erkennenden Gericht zur
Überzeugungsbildung geeignet ist. Wie den Parteien bereits durch Beschluss vom
07.12.2001 und nochmals im Senatstermin erläutert wurde, ist es nach Auffassung des
Senates unerlässlich, sich von dem Zeugen S... einen persönlichen Eindruck zu
verschaffen. Angesichts des Konfliktpotentials zwischen Zeugen und Beklagten und des
auch vom Kläger erhobenen Vorwurfs, S... habe mit dem Beklagten "zusammengearbeitet",
erscheint es unerlässlich, den Zeugen selbst anzuhören, ihm konkrete Vorhaltungen zu
machen und gegebenenfalls eine Gegenüberstellung mit den anderen Zeugen, die davon
Abweichendes bekundet haben, herbeizuführen. Der Senat sieht deshalb von der Stellung
eines Rechtshilfeersuchens zur Vernehmung des Zeugen S... ab (vgl. dazu auch BGH
MDR 1983, 505; BGH ZZP 105 (1992), 500, 504 f.; OLG Saarbrücken, NJW-RR 1998,
1685).
c. Soweit der Kläger noch weitere Mängel wie etwa das Verschließen von Maueröffnungen
unter Mißachtung des Brandschutzes oder das Verschweigen eines Brandschadens in den
ehemaligen Gaststättenräumen rügt, lässt sich auch hier kein arglistiges Verschweigen
feststellen.
Das Verschließen der Erdgeschosstür als Verbindung zur ehemaligen Garage ist sowohl
dem Beklagten wie auch dessen Sohn bekannt, wenn auch die Angaben darüber, wer
diese Arbeiten konkret durchgeführt hat, differieren. Es kann aber dahinstehen, ob die
Arbeiten durch den Beklagten und seinen Sohn persönlich wie es die Zeugin R...
bekundete, einen befreundeten Maurer, so der Zeuge W..., oder durch den Freund der
Tochter, so der Beklagten bei der erstinstanzlichen Vernehmung, erfolgte. Denn das
Verschließen erfolgte zur Erfüllung der Auflage der Teilungsgenehmigung. Besondere
Anforderungen an die zu verwendenden Mittel wurden dabei nicht gestellt. Dass die
Arbeiten für den Beklagten erkennbar gegen Brandschutzbestimmungen verstoßen hätten,
ist weder ersichtlich noch vom Beklagten konkret vorgetragen. Die allgemeine Behauptung,
der Beklagte bzw. sein Sohn hätten die dilettantische Ausführung angesichts ihrer
vielfältigen Eigenleistungen erkennen müssen, reicht nicht aus, um eine Kenntnis zu
vermuten. Einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass Eigenleistungen mangelhaft sind, gibt
es nicht (vgl. Senat OLGR 1997, 252).
Im übrigen steht zwar fest, dass das Fenster im Dachgeschoss auf der Innenseite des
Hauses W... nur mit Rigipsplatten und Styropor verschlossen wurde. Es ist dem Beklagten
aber nicht zu widerlegen, dass diese Arbeiten während einer krankheitsbedingten
Abwesenheit und damit ohne seine Kenntnis oder, wie der Zeuge J... W... behauptet hat,
von einer Baufirma durchgeführt wurden und deshalb ordnungsgemäß erfolgten.
Soweit der Kläger bei Umbauarbeiten feststellte, dass es in der Gaststätte einmal zu einem
Brand gekommen sein muss und ihm dies auch durch ein Mitglied der freiwilligen
Feuerwehr bestätigt wurde, ist ebenfalls nichts dafür ersichtlich, dass dieser Brandschaden
dem Kläger arglistig verschwiegen wurde. Abgesehen davon, dass der Kläger nicht darlegt,
dass durch den Brand tragende Teile des Bauwerkes beschädigt wurden, ist nicht
ersichtlich, dass dem Beklagten bzw. seinem Sohn bekannt war, dass trotz der Arbeiten,
die der Vorpächter vorgenommen hatte, um die Folgen des Brandes zu beseitigen, das
äußere Erscheinungsbild insbesondere an der Decke nur abgedeckt, aber nicht beseitigt
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hat.
2. Mangels Nachweises von Arglist kann der Kläger folglich keinen großen
Schadensersatz gemäß § 463 Satz 2 BGB a.F. fordern. Der Gewährleistungsausschluss ist
im übrigen wirksam vereinbart, so dass auch mangels Arglist eine Minderung des
Kaufpreises ausscheidet. Ebenso wenig greift eine arglistige Anfechtung durch. Ansprüche
aus c.i.c., die im Falle des Vorliegens von Sachmängeln nur bei Vorsatz geltend gemacht
werden können, sind mangels Nachweises der Arglist ebenfalls ausgeschlossen.
II.
Der Beklagte haftet auch nicht aufgrund des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft
hinsichtlich des Mietertrags gemäß §§ 463 Satz 1, 459 BGB a.F. auf großen
Schadensersatz.
Im Kaufvertrag der Parteien ist die Miethöhe ausdrücklich aufgenommen und auch erklärt
worden, Mietrückstände bzw. Minderung bestünden nicht. Werden die tatsächlich erzielten
Mieterträge in einem Grundstückskaufvertrag aufgeführt, spricht dies grundsätzlich für eine
vertragsgemäße Zusicherung (vgl. BGH NJW 1993, 1385). Die Zusicherung erschöpft sich
nicht nur in einer Haftung zur Höhe, sondern umfasst auch das verschuldensunabhängige
Einstehen dafür, dass die Beträge bei Gefahrübergang tatsächlich gezahlt werden und sie
aus einer zulässigen Vermietung herrühren (vgl. BGH NJW-RR 1990, 1161, 1162; vgl.
auch BGH NJW-RR 1999, 280, 281). Der Vortrag des Klägers, bei Vertragsabschluss bzw.
Gefahrübergang seien Mietminderungen durch S... mit Rücksicht auf die
Lärmbelästigungen durchgeführt worden bzw. es hätten Mietrückstände bestanden, ist
indes nicht bewiesen. Der Zeuge J... W... hat dies entschieden in Abrede gestellt. Konkrete
Hinweise, dass dennoch Mietminderungen vorgenommen wurden, gibt es nicht. Der Kläger
kann nicht einmal behaupten, dass nach Übernahme des Objektes ihm gegenüber wegen
Lärmbelästigung die Miete gemindert wurde; schließlich wurde ihm die "Lärmproblematik"
erst im Dezember durch C... offenbart.
Ebensowenig ist ersichtlich, dass bereits im Zeitpunkt des Kaufvertrages offensichtlich war,
dass demnächst die Konzession des Gastwirtes eingeschränkt und damit ein wie im
Kaufvertrag vorausgesetzter Mietertrag nicht mehr erzielbar sein würde. Abgesehen davon
wurde eine Einstandspflicht für die zukünftige Ertragsfähigkeit der Immobilie vertraglich
ausdrücklich ausgeschlossen.
III.
Dem Kläger steht ferner kein Anspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss, nämlich
dem Verschweigen der Schwierigkeiten mit der Familie R... zu.
Soweit die Familie R... sich über den Lärm, der von der Gaststätte ausgegangen ist,
zumindest häufig bei dem Pächter S... beschwert hat, handelt es sich nicht um einen
Sachmangel, denn eine eventuell diesbezügliche Aufklärungspflicht hätte ihren Grund nicht
in der körperlichen Beschaffenheit des Kaufobjekts, sondern liegt außerhalb des
Kaufgegenstandes. Ein deshalb in Betracht kommender Rückabwicklungsanspruch unter
dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo, wobei bereits eine fahrlässige Verletzung der
Auskunftspflicht genügen würde, besteht letztendlich aber nicht. Denn er Beklagte musste
über den Streit der Vergangenheit mit den
Eheleuten R... nicht aufklären.
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Es besteht keine allgemeine Pflicht des Verkäufers, alle Umstände zu offenbaren, die für
die Entscheidung des anderen Teils von Bedeutung sein können; denn es ist Sache jeder
Partei, ihre eigenen Interessen selbst wahrzunehmen. Der andere Teil ist dann
aufzuklären, wenn er nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der
Verkehrsanschauung redlicherweise Aufklärung erwarten durfte (vgl. BGH NJW 2001,
2021; Senat OLGR 1997, 92).
Daran gemessen bedurfte es keiner Aufklärung durch die Beklagte über die Vorkommnisse
der Vergangenheit. Der unmittelbare Streit zwischen dem Beklagten und den Eheleuten
R... war bereits 1995 eskaliert, als man vor Gericht über das Anbringen eines Handlaufes
stritt. Danach sprachen die Parteien nicht mehr miteinander. Anzeichen dafür, dass sich
dieser Streit nach einem Verkauf zu Lasten eines neuen Eigentümers auswirken würde,
sind nicht ersichtlich. Es bestand daher auch kein unmittelbarer Anlass, den Kläger beim
Kauf auf die diesbezüglichen Differenzen, hinzuweisen.
Soweit allerdings Beschwerde über den von einer Gaststätte ausgehenden Lärm geführt
wird, kann dies durchaus ein Umstand sein, über den der Käufer redlicherweise Aufklärung
verlangen kann. Denn der Käufer muß das Risiko abschätzen können, das mit dem Betrieb
einer Gaststätte verbunden ist. Ständiger Streit mit lärmempfindlichen Nachbarn, deren
Beschwerden auch nach dem Kauf zu erwarten sind, kann dazu führen, dass der Pächter
vielleicht den Betrieb einstellt. Dies kann sehr wohl die Kaufentscheidung beeinflussen,
weshalb darüber bei den Vertragsverhandlungen ungefragt aufzuklären wäre (vgl. zur
systematischen nächtliche Ruhestörung des Nachbarn BGH NJW 1993, 1673, 1675).
Der Beklagte und seine Familie wussten auch, dass es vor dem Verkauf an den Kläger, wie
die Zeugin P... plastisch sagte, "Theater mit R..." gegeben hatte. Es ist aber nicht
erkennbar, dass aus der Sicht des Beklagten diese Beschwerden der
Eheleute R... zur Zeit des Kaufvertragsabschlusses im Mai 1998 noch akut waren und
deren Fortsetzung nach dem Verkauf an den Kläger erwartet werden mußten. Frau R... hat
selbst bekundet, "dass sie nach Vorlage des Gutachtens im September 1996 letztendlich"
aufgegeben hätten, zumal das Ordnungsamt auch nach Zusendung des Gutachtens keinen
Anlass sah, konkret gegen die Lärmbelästigung einzuschreiten. Für diese "einkehrende
Ruhe" spricht auch, dass der Kläger selbst nicht behauptet, dass bereits unmittelbar nach
Abschluss des Kaufvertrages Beschwerden von Nachbarn oder insbesondere der Zeugen
R... an ihn herangetragen worden sind. Er hat nicht durch aktuelle Beschwerden über
Lärmbelästigung, sondern nur aus Anlass der Beantragung der Konzession durch C...
davon erfahren, dass es in der Vergangenheit Lärmprobleme gegeben haben soll.
Offensichtlich hatte sich auch S... trotz der früheren Querelen mit den Eheleuten R... nicht
daran gehindert gesehen, den Pachtvertrag vor Abschluss des Kaufvertrages zwischen den
Parteien zu verlängern. Anhaltspunkte dafür, dass dieses Vorgehen zwischen dem
Beklagten oder dessen Sohn mit S... abgesprochen war, liegen nicht vor. Immerhin wollte
S... das Pachtverhältnis mit dem Kläger selbst sogar auf neun Jahre verlängern.
Dass S... dennoch zu diesem Zeitpunkt bereits aufgrund früherer Beschwerden der
Nachbarn den festen Willen hatte, den Betrieb aufzugeben, ist nicht feststellbar. Da S...
nicht vernommen werden kann, liegen nur die eher vagen Andeutung des Zeugen C... über
die Absichten des S... vor. Er will im Mai 1998 auf dem Sportplatz von Kunden des S...
davon gehört, dass dieser aufhören wolle. Dies besagt aber nicht, Streitigkeiten mit den
Eheleuten R... seien die Ursache gewesen und der Entschluss sei bereits vor Abschluss
des Kaufvertrags am 05.05.1998 getroffen worden.
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IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 108 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO.
Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 1 ZPO n.F. zuzulassen, bestehen nicht.
Streitwert:
bis 26.03.2001: 565.867,50 DM (= 289.323,45 EUR),
danach: 560.867,50 DM (= 286.766,99 EUR).
Beschwer des Klägers: über 20.000,00 EUR.
P... S... Dr. W...