Urteil des OLG Düsseldorf, Az. s zu 26.000

OLG Düsseldorf: Freitext:, treu und glauben, vergabeverfahren, rügeobliegenheit, unternehmen, bekanntmachung, vertragsschluss, transparenz, zugang, mitwirkungspflicht
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 26/06
Datum:
19.07.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 26/06
Tenor:
Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsgegnerin und der
Beigeladenen wird der Beschluss der Vergabekammer bei der
Bezirksregierung Düsseldorf vom 27.04.2006 – VK-12/2006 – insoweit
aufgehoben, als die Antragsgegnerin verpflichtet worden ist, die
Wäscheversorgungs- und Wäschepflegeleistungen für die städtischen
Kliniken N.–L.– im Rahmen eines europaweiten Vergabeverfahrens mit
vorheriger Vergabebekanntmachung neu zu vergeben.
Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, das Vergabeverfahren betreffend
die Wäscheversorgungs- und Wäschepflegeleistungen für die
städtischen Kliniken N.–L.– vom Stand ab Aufforderung zur
Angebotsabgabe und Übersendung der Angebotsunterlagen nach
Maßgabe der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen.
Der weitergehende Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird
abgelehnt.
Im übrigen werden die sofortigen Beschwerden zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des
Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis zu 26.000 €
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
I.
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Die Antragsgegnerin, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt N. ist, betreibt das L. in
N.. Zum 01.06.2002 schloss sie mit der Antragstellerin einen Vertrag über die
Wäscheversorgung und Wäschepflege.
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Mit Schreiben vom 13.12.2005 forderte die Antragsgegnerin unter Hinweis darauf, dass
der Vertrag mit dem jetzigen Vertragspartner am 31.05.2006 ende, insgesamt fünf
Unternehmen, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, auf, ein Angebot für
Wäschedienstleistungen ab dem 01.06.2006 abzugeben. Das Schreiben enthielt keine
Angaben zu Laufzeit und Umfang des neu abzuschließenden Vertrages sowie zu
Eignungs- und Zuschlagskriterien. Auch Eignungsnachweise wurden von den Bietern
nicht gefordert. Zum Schlusstermin am 07.02.2006 lagen der Antragsgegnerin Angebote
aller angeschriebenen Bieter vor. Sämtliche Angebote überschritten bei einer Laufzeit
von 12 Monaten den Wert von 200.000 € erheblich.
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Nach Auswertung der Angebote erteilte die Antragsgegnerin der Beigeladenen den
Zuschlag. Mit Schreiben vom 16.02.2006 erklärte sie gegenüber der Antragsstellerin die
fristgemäße Kündigung des Vertrages zum 31.05.2006. Unter dem 17.02.2006
unterzeichneten die Antragsgegnerin und die Beigeladene einen Vertrag über die
Wäscheversorgung und Wäschepflege.
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Der mit Schreiben vom 20.02.2006 – unter Hinweis auf das Erfordernis einer EU-weiten
Ausschreibung – erhobenen Rüge half die Antragsgegnerin nicht ab. Dem darauf hin
gestellten Nachprüfungsantrag gab die Vergabekammer statt.
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Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, dass der Antrag zulässig sei,
insbesondere ein Verstoß gegen die Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge gemäß §
107 Abs. 3 S. 1 GWB nicht vorliege. Der Antragstellerin sei nicht zu widerlegen, dass sie
erst mit Erhalt des Schreibens der Antragsgegnerin vom 16.02.2002 die Überzeugung
eines Rechtsverstoßes erlangt habe. Das Vergaberechtsverfahren sei rechtswidrig
gewesen, da die Antragsgegnerin ihrer Verpflichtung, ein europaweites
Vergabeverfahren nach den Bestimmungen des GWB durchzuführen, nicht
nachgekommen sei.
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Die Vergabekammer stellte die Nichtigkeit des mit der Beigeladenen geschlossenen
Vertrages fest und wies die Antragsgegnerin an, die streitgegenständlichen Leistungen
im Rahmen eines förmlichen Vergabeverfahrens unter Beachtung der einschlägigen
Vergabevorschriften neu zu vergeben.
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Hiergegen richten sich die sofortigen Beschwerden der Beigeladenen und der
Antragsgegnerin.
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Sie machen geltend, die Antragstellerin habe bereits aus dem Schreiben vom
13.12.2005 ersehen können, dass die Absicht bestanden habe, die gesamten
Wäschedienstleistungen ohne ein geregeltes Vergabeverfahren neu zu vergeben. Ihre
Rüge sei somit nicht unverzüglich erfolgt und ihr Nachprüfungsantrag daher unzulässig.
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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
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die Entscheidung der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf
vom 27.04.2006 – VK 12/2006 – aufzuheben und den Nachprüfungsantrag
abzulehnen.
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Die Antragstellerin beantragt,
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die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen.
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Die Antragstellerin verteidigt den angefochtenen Beschluss. Sie vertieft ihren
erstinstanzlichen Vortrag, wonach im Rahmen einer De-facto-Vergabe eine
Rügeobliegenheit nicht bestehe. Jedenfalls sei die Vergabekammer zu Recht davon
ausgegangen, dass sie - die Antragstellerin – erst durch den Erhalt des
Kündigungsschreibens vom 16.02.2006 positive Kenntnis von dem den Vergabeverstoß
begründenden Sachverhalt erlangt habe. In der Sache wiederholt die Antragstellerin die
Beanstandung, wonach das Verfahren der Antragsgegnerin wegen verschiedener
Mängel eine ordnungsgemäße, d.h. vor allem an den vergaberechtlichen Prinzipien der
Transparenz und Gleichbehandlung, ausgerichtete Angebotswertung nicht zugelassen
habe.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die eingereichten
Schriftsätze und Anlagen verwiesen.
16
II.
17
Die sofortigen Beschwerden haben keinen Erfolg.
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Anders als von der Vergabekammer angenommen, ist das streitgegenständliche
Vergabeverfahren zwar nicht in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen,
denn die Antragstellerin ist durch die fehlende europaweite Bekanntmachung nicht in
ihren Rechten verletzt worden. Die Antragsgegnerin muss aber die an dem
Vergabeverfahren Beteiligten nochmals zur Angebotsabgabe aufzufordern und eine
erneute Angebotswertung unter Beachtung der einschlägigen
Vergaberechtsbestimmungen durchführen.
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1.
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Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
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Das Nachprüfungsverfahren ist im vorliegenden Fall eröffnet, obwohl die
Antragsgegnerin kein förmliches Vergabeverfahren eingeleitet hat. Zwar gewährleisten
die §§ 102 ff. GWB einen Primärrechtsschutz grundsätzlich nur während eines
Vergabeverfahrens. Zulässig ist ein Nachprüfungsantrag deshalb unter anderem nur
dann, wenn er sich auf ein konkretes Nachprüfungsverfahren bezieht, das begonnen hat
und noch nicht abgeschlossen ist. Für einen vorbeugenden Rechtsschutz ist das
Nachprüfungsverfahren nicht geschaffen (OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 306/310).
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Dies schließt jedoch nicht die Zuständigkeit der Vergabekammern für Auftragsvergaben
aus, bei denen die Ausschreibung rechtswidrig unterblieben ist. Um nämlich einen
solchen besonders schwerwiegenden Vergabeverstoß zu erfassen, ist ein materielles
Verständnis des Vergabeverfahrens erforderlich. Es ist in Abgrenzung zu bloßen
Markterkundungen darauf abzustellen, ob und inwieweit der öffentliche Auftraggeber
den Beschaffungsvorgang organisatorisch und planerisch bereits eingeleitet und mit
potenziellen Anbietern Kontakte mit dem Ziel aufgenommen hat, das
Beschaffungsvorhaben mit einer verbindlichen rechtsgeschäftlichen Einigung
abzuschließen (OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 696; BayObLG, NZBau 2002, 397; OLG
Frankfurt, NZBau 2004, 693).
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Von einem derart konkreten Beschaffungsvorgang ist im Streitfall auszugehen, da die
Antragsgegnerin nicht nur Angebote eingeholt, sondern mit der Beigeladenen bereits
einen Vertrag über die Erbringung von Wäscheversorgungsleistungen geschlossen hat.
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Die Antragsgegnerin kann auch nicht mit Erfolg einwenden, bei der beabsichtigten
Vergabe handele es sich nicht um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 Abs. 1
GWB, sondern um eine Dienstleistungskonzession mit der Folge, dass das
Vergaberechtsregime des Vierten Teils des GWB nicht gelte und der Rechtsweg zu den
Vergabenachprüfungsinstanzen nicht eröffnet sei.
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Die Angebote der Bieter sehen die Gestellung und Reinigung von Mietwäsche bzw. die
Reinigung klinikeigener Wäsche gegen Stückpreise vor, wobei die Leistungen
zugunsten der Antragsgegnerin erbracht werden und von dieser bezahlt werden sollen.
Die Gegenleistung für die Ausführung der Dienstleistungen besteht demnach in einem
vorher festgelegten Preis und nicht in der Übertragung des Rechts, die zu erbringende
eigene Leistung kommerziell zu nutzen, so dass es sich nicht um eine
Dienstleistungskonzession, sondern um einen Dienstleistungsauftrag handelt.
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Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht schließlich nicht entgegen, dass die
Antragsgegnerin und die Beigeladene bereits am 17.02.2006 einen Vertrag über die
Wäscheversorgung unterzeichnet haben. Zwar kann die Vergabekammer in zulässiger
Weise nicht mehr angerufen werden, sobald der Vertrag, an dem ein Antragsteller
Interesse zu haben behauptet, wirksam zustande gekommen ist, weil dann zuvor
begangene Verstöße gegen vergaberechtliche Bestimmungen nicht mehr beseitigt
werden können (BGHZ 146, 202, 206; BGH, VergabeR 2005, 328, 333). Diese Folge tritt
unabhängig davon ein, ob die Einigung unter Beachtung der Vorgaben des § 97 Abs. 1
GWB zustande gekommen ist, so dass ein Nachprüfungsantrag auch dann unzulässig
ist, wenn nach einem wirksamen Vertragsschluss der Mangel eines geregelten
Vergabeverfahrens gerügt wird (Burgi, NZBau 2003, 16, 20).
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Die am 17.02.2006 getroffene Vereinbarung zwischen der Antragsgegnerin und der
Beigeladenen stellt aber keinen wirksamen Vertrag dar. Entgegen § 13 S. 1, 2 und 5
VgV hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin weder über den Namen des Bieters
informiert, der den Zuschlag erhalten sollte, noch die 14-tätige Wartefrist zwischen
Information und Vertragsschluss eingehalten.
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§ 13 VgV ist eine Regelung, die das Verfahren näher bestimmt, das § 97 Abs. 1 bis 5
GWB für die Beschaffung von Dienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber
vorschreibt. Die Informations – und Wartepflicht gemäß § 13 S. 1 bis 5 VgV sowie im
Falle ihrer Missachtung die Unwirksamkeitsfolge gemäß § 13 S. 6 VgV sind Teil eines
nach Maßgabe des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen eingeleiteten und
durchgeführten geregelten Vergabeverfahrens. Hat ein derart geregeltes
Vergabeverfahren nicht stattgefunden, ist § 13 VgV nicht unmittelbar anzuwenden (vgl.
BGH, NZBau 2004, 229; VergabeR 2005, 328, 323; Dieckmann, NZBau 2001, 481, 482;
Hailbronner, NZBau 2002, 474, 479; Schimanek, ZfBR 2003, 39, 41; Delius, ZfBR 2003,
341, 342; Dietlein/Spießhofer, VergabeR 2003, 509, 513; Jasper/Pooth, ZfBR 2004,
543, 546).
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Die Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 17.02.2006 folgt jedoch aus einer gebotenen
entsprechenden Anwendung von § 13 VgV (vgl. BGH, VergabeR 2005, 328, 333; Byok,
NJW 2001, 2295, 2301; Prieß, EuZW 2001, 365; Dreher, NZBau 2001, 244, 245). Die
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Vorschrift ordnet die Informationspflicht und die Nichtigkeit des Vertrages im Falle ihrer
Missachtung im Interesse der übergangenen Bieter an, weil diese anderenfalls zunächst
unerkannten Verstößen gegen das Vergaberecht nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg
begegnen könnten. Dieses Anliegen ist nicht auf den geregelten Fall beschränkt,
sondern in ihm kommt ein Grundprinzip effektiven Rechtsschutzes zum Ausdruck, so
dass die Regelung auch bei vergleichbaren Sachverhalten heranzuziehen ist (vgl. BGH
aaO). Wenn – wie im Streitfall - die Beschaffung einer Dienstleistung zur Beteiligung
mehrerer Unternehmen, zu verschiedenen Angeboten und zu einer Auswahl durch den
öffentlichen Auftraggeber geführt hat, kann gegen eine analoge Anwendung des § 13
VgV auch nicht eingewandt werden, dass der Auftraggeber sich einem unbekannten
und unabsehbaren Kreis von Interessenten gegenüber sieht und man durch eine
analoge Anwendung des § 13 VgV eine gleichsam unmögliche Leistung von ihm
verlangt.
Vielmehr ist es bei einer solchen Sachlage dem öffentlichen Auftraggeber möglich und
zumutbar, die nicht berücksichtigten Bieter über die anderweitige Zuschlagserteilung
und die Gründe für die Nichtberücksichtigung zu informieren sowie die 14-tägige Frist
zwischen Information und Vertragsschluss abzuwarten.
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Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt.
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Gemäß § 107 Abs. 2 S. 1 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse
am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch
Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Das Interesse am Auftrag hat
die Antragstellerin schon dadurch ausreichend belegt, dass sie auf Anforderung der
Antragsgegnerin dieser am 02.02.2006 ein Angebot unterbreitet hat. Sie hat zudem
geltend gemacht, dass die von der Antragstellerin unter Missachtung der
Vergaberechtsbestimmungen durchgeführte De-facto-Vergabe sie in ihren Rechten
nach § 97 Abs. 7 GWB verletze.
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Nach § 107 Abs. 2 S. 2 GWB ist ferner darzulegen, dass dem Unternehmen durch die
behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu
entstehen droht. Der Schaden besteht darin, dass durch den einzelnen beanstandeten
Vergaberechtsverstoß die Aussichten auf den Zuschlag zumindest verschlechtert
worden sein können (BVerfG, NZBau 2004, 564; OLG Düsseldorf, VersR 1043, 1044;
NZBau 2002, 634, 636; Beschluss vom 25.06.2003 – Verg 26/03, Umdruck Bl. 3).
Wegen des verfassungsrechtlichen Gebotes, effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten,
dürfen an die Darlegung des Schadens im Sinne des § 107 Abs. 2 S. 2 GWB keine
hohen Anforderungen gestellt werden. Entscheidend für das Vorliegen einer
Antragsbefugnis ist die Eignung der gerügten Vergaberechtsverstöße, eine solche
Chancenbeeinträchtigung begründen zu können. Nicht erforderlich ist hingegen, dass
der Antragsteller nachweisen kann, er hätte bei korrekter Anwendung der
Vergabevorschriften den Auftrag erhalten (BVerfG aaO).
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Obgleich die Antragstellerin ein Angebot abgegeben und nicht dargetan hat, sie hätte im
Falle der Beachtung der Vergabevorschriften durch die Antragsgegnerin ein anderes,
aussichtsreicheres Angebot unterbreitet, ist im Streitfall die Eignung des behaupteten
Vergaberechtsverstoßes, die Aussichten auf den Zuschlag zu beeinträchtigen, nicht
zweifelhaft. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin in einem
geregelten Vergabeverfahren den Zuschlag erhalten hätte. Nur ein solches Verfahren
gewährleistet nämlich, dass sämtliche Bewerber um den Auftrag gemäß eindeutiger und
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erschöpfender Leistungsbeschreibung nach auftragsbezogenen und
leistungsorientierten Anforderungen die Chance haben, das wirtschaftlichste Angebot
abzugeben und den Zuschlag zu erhalten.
Der Nachprüfungsantrag ist schließlich nicht wegen Verstoßes gegen die Obliegenheit
zur unverzüglichen Rüge gemäß § 107 Abs. 3 S. 1 GWB unzulässig. Es kann
dahinstehen, ob die Antragstellerin bereits aufgrund des Aufforderungsschreibens vom
13.12.2005 Kenntnis von der Absicht der Antragsgegnerin erlangte, die
Wäschedienstleistungen ohne förmliches Vergabeverfahren neu zu vergeben oder
davon erst mit Zugang des Kündigungsschreibens vom 16.02.2006 erfuhr. § 107 Abs. 3
S. 1 GWB, der dem Antragsteller zur Vermeidung einer Präklusion auferlegt, einen im
Vergabeverfahren erkannten Verstoß gegen Vergabevorschriften unverzüglich
gegenüber dem Auftraggeber zu rügen, ist auf De-facto-Vergaben nicht anzuwenden
(vgl. BayObLG, NZBau 2001, 397, 398; NZBau 2003, 632, 634; KG, NZBau 2005, 538;
Jaeger, NZBau 2001, 6/11 f.; 289/294). Nicht nur seinem Wortlaut nach ist § 107 Abs. 3
S. 1 GWB auf Verstöße im Vergabeverfahren bezogen und beschränkt (OLG Düsseldorf,
NZBau 2000, 440, 441; OLG Frankfurt, NZBau 2004, 692, 693). Auch
Wertungsgesichtspunkte sprechen gegen eine Anwendung der Vorschrift auf De-facto-
Vergaben.
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Da die unverzügliche Rüge es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglichen soll, einen
Fehler im Vergabeverfahren zu korrigieren, kann die Rügeobliegenheit im Sinn einer
Mitwirkungspflicht des Bieters verstanden werden. Diese soll dazu beitragen, dass ein
zeitaufwändiges Nachprüfungsverfahren unterbleibt, sofern das Vergabeverfahren durch
eine Korrektur des Vergaberechtsverstoßes geheilt werden kann. Hat sich aber der
Auftraggeber entschieden, überhaupt kein geregeltes Vergabeverfahren durchzuführen,
fehlt es an einer verfahrensmäßigen Grundlage dafür, dem Antragsteller eine
Mitwirkungspflicht zugunsten des Auftraggebers aufzuerlegen.
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Zudem enthält § 107 Abs. 3 S. 1 GWB nach dem gesetzgeberischen Grundgedanken
eine auf Treu und Glauben basierende Präklusionsregel, die der Einleitung unnötiger
Nachprüfungsverfahren durch Spekulation mit Vergabefehlern entgegenwirken soll.
Diese Basis muss aber beidseitig angelegt sein. Sie kann nur gegeben sein, wenn der
öffentliche Auftraggeber durch die Einleitung eines regulären Vergabeverfahrens einen
Tatbestand geschaffen hat, der ihn erst dazu berechtigt, auf eine Wahrung der
Rügeobliegenheit durch die Bieter zu vertrauen. Fehlt es daran – wie im Streitfall -,
würde es einen nicht hinnehmbaren Wertungswiderspruch darstellen, den Bieter an der
Rügeobliegenheit festzuhalten, während der öffentliche Auftraggeber durch die
Einleitung einer De-facto-Vergabe einen besonders schwerwiegenden
Vergaberechtsverstoß begangen hat.
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Die Antragstellerin hat ihr Antragsrecht auch nicht verwirkt.
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Selbst wenn sie bei Angebotsabgabe gewusst oder sich der Erkenntnis verschlossen
hat, dass es für die Vergabe der streitgegenständlichen Leistungen eines regulären
Vergabeverfahrens bedurfte, begründet das Unterlassen eines entsprechenden
Hinweises an die Antragsgegnerin nicht die Rechtsmissbräuchlichkeit des
Nachprüfungsbegehrens.
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Eine aus § 242 BGB abgeleitete Rügeobliegenheit zu Lasten desjenigen Bieters, der
sich in Kenntnis der Erforderlichkeit eines regulären Vergabeverfahrens an einer De-
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facto-Vergabe beteiligt, ohne den Auftraggeber auf den Rechtsverstoß hinzuweisen, ist
zu verneinen. Dadurch würde nicht nur die Nichtanwendbarkeit des § 107 Abs. 3 S. 1
GWB auf De-facto-Vergaben unterlaufen, sondern eine einseitige Belastung der
Bieterseite bei gleichzeitiger Privilegierung des öffentlichen Auftraggebers bewirkt, die
schon deswegen nicht gerechtfertigt ist, weil der öffentliche Auftraggeber und nicht der
Bieter der verantwortliche Normadressat für die Beachtung des Vergaberechts ist.
Diese Betrachtungsweise steht nicht in Widerspruch zu den Ausführungen des
Bundesgerichtshofes im Beschluss vom 01.02.2005 – X ZB 27/04 - , so dass keine
Veranlassung zur Vorlage gemäß § 124 Abs. 2 GWB besteht.
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Soweit es in der Entscheidung heißt, dass ein Verstoß gegen Treu und Glauben erst bei
Kenntnis des Bieters von der Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens in
Betracht komme, hat der Bundesgerichtshof nur eine Grundvoraussetzung für die
Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens formuliert. Dass allein die Kenntnis des
Bieters ohne Hinzutreten weiterer Umstände den Vorwurf der Treuwidrigkeit zu
begründen vermag, ist der Entscheidung dagegen nicht zu entnehmen. Danach ist bei
der Prüfung des Bestehens einer aus Treu und Glauben abzuleitenden
Rügeobliegenheit vielmehr auch das Verhalten des öffentlichen Auftraggebers zu
würdigen. Bestreitet dieser die Notwendigkeit eines geregelten Vergabeverfahrens noch
im Nachprüfungsverfahren kann dem Bieter zugute gehalten werden, hiervon ebenfalls
nicht ausgegangen zu sein.
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Dem ist zuzustimmen. Stellt sich der öffentliche Auftraggeber auf den Standpunkt, zu
einer Direktvergabe berechtigt gewesen zu sein, wäre es ein nicht zu rechtfertigender
Wertungswiderspruch, den Nachprüfungsantrag unter Hinweis auf eine
Beanstandungsobliegenheit als rechtsmissbräuchlich zurückzuweisen, während der
öffentliche Auftraggeber sich gegen die Einhaltung der Vergabevorschriften entschieden
hat und von dieser Entscheidung auch im Nachprüfungsverfahren nicht abrückt. Im
Streitfall hat die Antragsgegnerin zwar die Notwendigkeit eines geregelten
Vergabeverfahrens nicht ausdrücklich in Abrede gestellt. Indem sie aber der
Antragstellerin die Verletzung eigener Pflichten vorwirft und die Notwendigkeit eines
geregelten Vergabeverfahrens nicht konzediert, verteidigt sie konkludent die
Entscheidung zugunsten der De-facto-Vergabe, so dass auch unter diesem
Gesichtspunkt eine auf § 242 BGB gestützte Rügeobliegenheit der Antragstellerin zu
verneinen ist.
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Eine Verwirkung des Antragsrechtes kommt schließlich auch nicht deswegen in
Betracht, weil die Antragsgegnerin angesichts einer langen Zeitspanne zwischen
unbeanstandeter Hinnahme einer Direktvergabe und Rüge sowie zwischen Rüge und
Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nach Treu und Glauben den Schluss ziehen
durfte, die Beanstandung werde nicht mehr erhoben und sie sich darauf eingerichtet hat
(vgl. OLG Frankfurt, NZBau 2004, 692, 693; OLG Dresden, NZBau 2004, 352). Die
Antragstellerin hat unmittelbar nach Zugang des Schreibens der Antragsgegnerin vom
16.02.2006 Rüge erhoben und zudem nach Ablauf einer von ihr gesetzten Frist mit
Schrift vom 16.03.2006 das Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Die kurze Zeitspanne
bis zur Rüge vom 20.02.2006 (etwa zwei Monate) und bis zu Einleitung des
Nachprüfungsverfahrens war nach den Umständen ungeeignet, bei der Antragsgegnerin
ein beachtliches Vertrauen darauf entstehen zu lassen, es werde bei dem von ihr
praktizierten, klar vergaberechtswidrigen Verfahren sein Bewenden haben.
45
2.
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Der Nachprüfungsantrag ist in dem tenorierten Umfang begründet.
47
Aus § 97 Abs. 1 GWB ergibt sich die Pflicht der Antragsgegnerin als öffentlicher
Auftraggeberin nach § 98 Nr. 2 GWB, zur Beschaffung der Leistungen ein geregeltes
Vergabeverfahren unter Beachtung der einschlägigen Vergaberechtsbestimmungen
durchzuführen. Bei der zu vergebenden Leistung handelt es sich um einen öffentlichen
Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1, 4 GWB, dessen Auftragswert oberhalb
des maßgeblichen Schwellenwertes liegt. Diese Pflicht hat nicht allein
Ordnungsfunktion, sondern durch die Eröffnung eines Verfahrens mit bestimmten
Regeln sollen Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung gewährleistet werden.
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Die Antragsgegnerin hat nicht nur formale Anforderungen unbeachtet gelassen, die die
Wettbewerbschancen der sich an dem Verfahren beteiligenden Antragstellerin nicht
tangierten, sondern wesentliche Prinzipien des geregelten Vergabeverfahrens, die auf
die Eignung der beteiligten Unternehmen und die Bewertung der Angebote Einfluss
haben konnten, nicht angewendet.
49
So enthielten die Angebotsunterlagen entgegen § 9 a VOL/A keine Zuschlagskriterien.
Eignungsanforderungen sind ebenso wenig aufgestellt wie vorher bekanntgemacht
worden. Die Leistungsbeschreibung war entgegen § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A nicht
eindeutig und erschöpfend. Eine gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A erforderliche
Überprüfung der Bewerber auf ihre Eignung fand auch nicht statt. Daher fehlte es in
nahezu jeder Hinsicht an einer Vergleichbarkeit der Angebote, wie sie ein transparentes
Vergabeverfahren nach den Vorgaben des europäischen und deutschen Vergaberechts
sicherstellen soll (vgl. Boesen § 97 Rn. 1). Diese Vergaberechtsverstöße zwingen zu
einer Wiederholung des streitgegenständlichen Beschaffungsverfahrens ab
Aufforderung zur Angebotsabgabe.
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Dagegen muss das Vergabeverfahren entgegen der von der Vergabekammer geteilten
Auffassung der Antragstellerin nicht in den Stand vor einer europaweiten Bekanntgabe
zurückversetzt werden. Die Antragstellerin wurde aufgrund Unterbleibens einer
europaweiten Bekanntmachung nicht in ihren Zuschlagschancen beeinträchtigt. Es ist
weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass und inwieweit die Antragstellerin im Falle
einer solchen Bekanntmachung ein anderes chancenreicheres Angebot abgegeben
haben würde oder abgeben könnte, als sie dies im Rahmen des teilweise zu
wiederholenden Verfahrens, d.h. nach einer erneuten Angebotsaufforderung unter
Übersendung von Verdingungsunterlagen, die eine regelgerechte
Leistungsbeschreibung, Eignungskriterien und Zuschlagskriterien sowie deren
Gewichtung enthalten, hätte tun können.
51
3.
52
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO
(analog), § 50 Abs. 2 GKG. Mit der teilweisen Aufhebung des angefochtenen
Beschlusses ist kein Teilunterliegen der Antragstellerin verbunden, da sie das mit dem
Nachprüfungsantrag angestrebte Ziel in der Sache erreicht hat.
53
D.
D.-B.
F.
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