Urteil des OLG Düsseldorf vom 14.01.2009

OLG Düsseldorf: abhängige erfindung, patentverletzung, daten, beweisverfahren, verfügung, anhörung, schweigepflicht, aushändigung, geheimhaltung, verschwiegenheit

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-2 W 56/08

Datum:

14.01.2009

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

2. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

I-2 W 56/08

Tenor:

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss

der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 4. August 2008

auf-gehoben.

II. Die Sache wird an das Landgericht zurückverwiesen, welches unter

Be-achtung der Ausführungen in diesem Beschluss erneut über die Aus-

händigung des Besichtigungsgutachtens an die Antragstellerin und die

Entbindung ihrer anwaltlichen Vertreter von der Schweigepflicht zu ent-

scheiden hat.

III. Dem Landgericht wird auch die Entscheidung über die Kosten des

Be-schwerdeverfahrens übertragen.

IV. Der Beschwerdewert wird auf 62.500,-- EUR festgesetzt.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (vgl. Senat, InstGE 8, 186 – Klinkerriemchen II;

OLG Düsseldorf (20. ZS), InstGE 9, 41 – Schaumstoffherstellung) und begründet. Die

angefochtene Entscheidung, mit der das Landgericht eine Aushändigung des

Besichtigungsgutachtens an die Antragstellerin und eine Entbindung ihrer Anwälte von

der Schweigepflicht verweigert hat, kann keinen Bestand haben. Ohne vorherige

Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen durfte das Landgericht den

Verletzungstatbestand nicht verneinen. Die Sache ist deswegen zur weiteren

Sachaufklärung an die erste Instanz zurückzuverweisen (§ 572 Abs. 3 ZPO).

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das zum Zwecke der

Besichtigung durchgeführte selbständige Beweisverfahren grundsätzlich mit der

Übersendung des Sachverständigengutachtens an die Parteien und einer sich auf

Antrag einer der Beteiligten ggf. hieran anschließenden mündlichen Anhörung des

Sachverständigen endet (BGH, Mitt 2006, 90). Bezüglich des Besichtigungsschuldners

und der zur Verschwiegenheit verpflichteten Anwälte des Besichtigungsgläubigers

ergeben sich im Zusammenhang mit der Überlassung des Gutachtens keine Probleme,

wenn sie – wie hier – persönlich bei der sachverständigen Besichtigung zugegen

waren. Gelingt es dem Besichtigungsschuldner, beachtenswerte

Geheimhaltungsinteressen geltend zu machen, bedarf es allerdings einer förmlichen

gerichtlichen Entscheidung darüber, ob und ggf. in welcher Form auch dem

Besichtigungsgläubiger persönlich das Gutachten zur Kenntnis gebracht und seine

Anwälte von der ihnen auferlegten Verschwiegenheitspflicht entbunden werden.

Bestehen hinsichtlich des Gutachteninhalts selbst keine Geheimhaltungsinteressen,

sind den Teilnehmern der Besichtigung jedoch im Übrigen Betriebsinterna zur Kenntnis

gelangt, deren Geheimhaltung im berechtigten Interesse des Besichtigungsschuldners

liegt, so ist das Sachverständigengutachten dem Besichtigungsgläubiger zuzustellen

und ggf. in einem Anhörungstermin zu erörtern. Im Umfang des dokumentierten

Besichtigungsergebnisses kann gleichfalls die Pflicht zur Verschwiegenheit entfallen;

für die über das Gutachten hinausgehenden (geheimhaltungsbedürftigen) Tatsachen hat

die angeordnete Verschwiegenheitsverpflichtung demgegenüber fortzubestehen.

Legt das Gutachten (einschließlich Anlagen) selbst Tatbestände offen, an deren

Geheimhaltung der Besichtigungsschuldner ein beachtliches Interesse glaubhaft

machen kann, so ist zu unterscheiden: Lässt sich der geheimnisgeschützte Sachverhalt

ohne Sinnentstellung dadurch eliminieren, dass die betreffende Passage des

Gutachtens geschwärzt wird, ist dem Schutzrechtsinhaber ein entsprechend redigiertes

Exemplar zu übersenden, womit das selbständige Beweisverfahren beendet ist. Kommt

ein solches Vorgehen nicht in Betracht, z.B. weil der besichtigte Gegenstand eine

abhängige Erfindung darstellt, so hängt die Aushändigung des Gutachtens an den

Besichtigungsgläubiger davon ab, ob bei vorläufiger Beurteilung eine Patentverletzung

zu bejahen ist oder nicht: Ergibt die Besichtigung eine (ggf. abhängig erfinderische)

Patentverletzung, so hat der Geheimnisschutz des Verletzers hinter den Belangen des

Schutzrechtsinhabers, seine gesetzlich verbrieften Ausschließlichkeitsrechte auch

gegenüber einer zwar erfinderisch abgewandelten, aber dennoch wortsinngemäß oder

äquivalent patentverletzenden Benutzungsform zur Geltung zu bringen, zurückzutreten.

Umgekehrt gilt entsprechendes: Stellt der mit Hilfe des Sachverständigen ermittelte

Besichtigungsgegenstand keine Patentverletzung dar, gebieten es die nunmehr

vorrangigen Geheimhaltungsbelange des Schuldners, dass dem Patentinhaber weder

das Gutachten ausgehändigt noch seine Anwälte von ihrer Schweigepflicht entbunden

werden (LG Düsseldorf, InstGE 6, 189 – Walzen-Formgebungsmaschine I).

Die besagten Grundsätze hat auch das Landgericht zutreffend seiner Beurteilung

zugrunde gelegt. Seine Entscheidung, der Antragstellerin das Besichtigungsgutachten

vorzuenthalten und die Verschwiegenheitsverpflichtung für ihre Anwälte fortbestehen zu

lassen, ist dennoch zu beanstanden. Auch wenn die Antragsgegnerin, wovon das

Landgericht ausgegangen ist, Geheimhaltungsinteressen für sich reklamieren kann,

beruht seine Annahme, die Antragsgegnerin mache von der technischen Lehre des

Antragspatents keinen Gebrauch, auf Verfahrensfehlern.

Da das Streitpatent einen technischen Bereich betrifft, der den nicht einschlägig

vorgebildeten Mitgliedern der Patentstreitkammer ersichtlich nicht geläufig ist, hätte es

sich vor einer von der Einschätzung des fachkundigen Gerichtsgutachters

abweichenden Bewertung der Verletzungsfrage durch dessen (schriftliche oder

mündliche) Anhörung vergewissern müssen, ob seine Überlegungen zur

Nichtverwirklichung bestimmter Anspruchsmerkmale wirklich stichhaltig sind. Davon

war das Landgericht nicht deshalb enthoben, weil die Auslegung eines Patents und die

Bestimmung von dessen Schutzbereichs nach der Judikatur des Bundesgerichtshofs

Rechtsfragen sind. Denn in das dem Verletzungsgericht überantwortete wertende

Verständnis vom Inhalt der Merkmale eines Patentanspruchs fließen regelmäßig

Tatsachen ein, die sich nur aus der Sicht des Durchschnittsfachmanns beantworten

lassen und die deshalb aus eben seinem Verständnishorizont festzustellen sind. Dazu

gehören etwa ein bestimmtes Vorverständnis Sachkundiger auf dem betreffenden

Fachgebiet, aber auch Kenntnisse, Fertigkeiten, Erfahrungen und methodische

Herangehensweisen, die dem Fachmann bezogen auf den Prioritätstag eigen waren

und mit denen er die Lektüre der Patentschrift vornimmt. Sie alle hat das

Verletzungsgericht – ggf. sachverständig beraten und in Auseinandersetzung mit den

Ausführungen des Sachverständigen (BGH, GRUR 2006, 962 –

Restschadstoffentfernung) – zu ermitteln und auf ihrer Grundlage alsdann den Inhalt des

Patents eigenverantwortlich zu ermitteln (BGHZ 160, 204 – Bodenseitige

Vereinzelungseinrichtung; BGH, GRUR 2004, 411 – Diabehältnis; BGH, GRUR 2006,

131 – Seitenspiegel). Sobald für ein von der Beurteilung des Sachverständigen

abweichendes Verständnis von der Erfindung die eingangs genannten Tatsachen ins

Spiel kommen, d.h. sobald die vermeintliche Fehlinterpretation des Gutachters nicht

ausschließlich auf einer Verkennung patentrechtlicher Auslegungsregeln beruht, hat

das Verletzungsgericht entweder den Sachverständigen ergänzend zu denjenigen

Erwägungen tatsächlicher Art zu befragen, mit denen es den Verletzungstatbestand

anders beurteilen will, oder aber seine eigene überlegene technische Sachkunde in

diesem Punkt darzulegen.

Dieser Verpflichtung ist das Landgericht vorliegend nicht in der gebotenen Weise

nachgekommen. Mit den von ihm bisher verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen

lässt sich eine Patentverletzung nicht verneinen.

aa)

Merkmal (b) besagt, dass "der Stream (= Datenstrom) automatisch in Segmenten

einstellbarer Länge gespeichert wird."

Datenstrom kann – wie der Sachverständige überzeugend dargetan hat – das von

einem bestimmten Sender während eines Tages ausgestrahlte Fernsehprogramm sein.

Eine einzelne Sendung innerhalb dieses Programms stellt daher ein Segment im Sinne

des Klagepatents (scil.: ein Teil des Ganzen) dar.

Ausgehend hiervon ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Lehre

des Klagepatents dahin geht, Segmente des Datenstroms zu speichern und diese

Segmente nach ihrer Speicherung zu lesen. Letzteres ergibt sich aus dem Merkmal (e),

welches besagt, dass es die gespeicherten Daten sind, die über das Internet gelesen

werden, sowie dem Merkmal (c), welches festlegt, dass neben dem Beginn des

Segments auch dessen Länge oder Endzeitpunkt gespeichert werden. Mit Rücksicht

darauf trifft die Annahme des Landgerichts zu, dass eine wortsinngemäße Benutzung

nicht festgestellt werden kann, weil bei der angegriffenen Ausführungsform die Sendung

als Ganzes als Datei gespeichert wird, ein Lesezugriff jedoch schon vorher, mithin

während der laufenden Aufzeichnung, möglich ist.

Das Landgericht hat die Feststellungen des Sachverständigen jedoch unzureichend

ausgewertet. Der Gutachter hat nämlich ausgeführt, dass nach dem Inhalt der

Patentschrift der wesentliche Grund für die vom Klagepatent geforderte Segmentierung

(d.h. genauer die Speicherung von Segmenten des Datenstromes vor einem

Lesezugriff) darin liegt, einen konkurrierenden Zugriff auf die audiovisuellen und/oder

multimedialen Daten zu ermöglichen. In der Tat heißt es im Absatz [0009] des

allgemeinen Beschreibungstextes:

"Bei dem (erfindungsgemäßen) Verfahren ... wird der Stream automatisch in Segmenten

einstellbarer Länge gespeichert. Dadurch ist es möglich, unmittelbar nach Abschluss

der Speicherung eines Segments auf dieses zuzugreifen. ... Sobald ein Segment

gespeichert ist, kann auf dieses zugegriffen werden. Es muss also nicht abgewartet

werden, bis der vollständige Stream erzeugt und erfasst worden ist, so dass auf einzelne

Punkte des Streams zugegriffen werden kann. ..."

Der Fachmann entnimmt der besagten Textstelle, dass die Speicherung der

Datenstrom-Segmente den technischen Sinn hat, den Lesezugriff zulassen zu können,

welcher sonst daran scheitern müsste, dass während des schreibenden Zugriffs auf das

Segment kein weiterer konkurrierender Zugriff von anderer Seite erlaubt werden kann,

der ggf. die Datenaufzeichnung stören könnte.

Nach den Darlegungen des Sachverständigen (GutA S. 7 f.) stellt sich das vom

Klagepatent gesehene Problem bei modernen Betriebssystemen nicht mehr, weil diese

bereits von Hause aus in der Lage sind, während des schreibenden Zugriffs auf ein

Datenstrom-Segment einen lediglich lesenden Zugriff auf dasselbe Segment von dritter

Seite zuzulassen. Für den Durchschnittsfachmann, dem solche leistungsfähigen

Betriebssysteme zur Verfügung stehen, kann es nahegelegen haben, dass er auf die

vorherige Speicherung der Datenstrom-Segmente verzichten kann, weil er es sich dank

der modernen Betriebssystemtechnik leisten kann, ein- und dasselbe Segment zu

beschreiben und – von dritter Seite – gleichzeitig lesen zu lassen.

In rechtlicher Hinsicht kann sich unter solchen Umständen das Problem der

Äquivalenzprüfung bei im Prioritätszeitpunkt noch unbekannten Ersatzmitteln stellen,

nämlich dann, wenn der Sachverständige bestätigen sollte, dass die erörterten

leistungsstarken Betriebssysteme erst nach dem Prioritätszeitpunkt des Klagepatents

verfügbar geworden sind. War das Ersatzmittel als solches am Prioritätstag noch

unbekannt, weil es erst durch den weiteren Fortgang der technischen Entwicklung

bereitgestellt worden ist, so ließe sich zwar theoretisch folgern, dass in seiner Wahl

keine äquivalente Benutzung liegen kann, weil das Austauschmittel für einen

Durchschnittsfachmann mit dem Wissen des Prioritätstages naheliegend gewesen sein

muss. Diese Konsequenz wäre jedoch unhaltbar, wenn es in Kenntnis des Patents

keiner über die Routine des Fachmanns hinausgehender Erwägungen bedurfte, um zu

erkennen, dass die patentierte Erfindung objektiv gleichwirkend auch mit dem erstmals

nachträglich zur Verfügung stehenden Mittel ausgeführt werden kann. Hier beruht die

Abwandlung vom Anspruchswortlaut gerade nicht auf besonderen schöpferischen

Überlegungen des Fachmanns, sondern darauf, dass dem Verletzer – zufällig – der

allgemeine technische Fortschritt "in den Schoß gefallen" ist. Unter solchen Umständen

muss es für die Einbeziehung in den Schutzbereich ausreichen, dass die

Äquivalenzvoraussetzungen des Naheliegens bei Orientierung an der technischen

Lehre des Patentanspruchs erfüllt sind, wenn unterstellt wird, dass dem Fachmann das

(tatsächlich erst später verfügbar gewordene) Ersatzmittel bereits im Prioritätszeitpunkt

bekannt gewesen ist (vgl. zu dem Problemkreis auch Benkard/Scharen, PatG GebrMG,

10. Aufl., § 14 PatG Rn. 113).

Dem hätte das Landgericht zumindest mit einem gerichtlichen Hinweis nachgehen

müssen, welcher der Antragstellerin Gelegenheit geben hätte, ihren Sachvortrag

entsprechend zu ergänzen. Das gilt umso mehr, als im Rahmen der Entscheidung über

die Gutachtenaushändigung ein Zurückstehen von Geheimhaltungsinteressen der

Antragsgegnerin nicht erst dann geboten ist, wenn die Verletzungsargumentation der

Antragstellerin auf eine schon bestehende höchstrichterliche Rechtsprechung

verweisen kann (woran es vorliegend ggf. fehlen würde), sondern schon dann

gerechtfertigt sein kann, wenn ernstzunehmende Kommentarstimmen oder, sofern die

Rechtsfrage auch in der Literatur noch keine Erörterung erfahren haben sollte, objektiv

gewichtige Argumente eine der Antragstellerin günstige Verletzungsentscheidung

hinreichend wahrscheinlich machen. Anderenfalls würde der Antragstellerin über die

Vorenthaltung der Besichtigungsergebnisse von vornherein die Möglichkeit genommen,

eine aussichtsreiche Rechtsverfolgung überhaupt in Angriff zu nehmen.

bb)

Merkmal (d) verlangt, dass "Highlights markiert werden."

Das Landgericht hat – entgegen dem Verständnis des Sachverständigen - eine

Verwirklichung des Merkmals (d) mit der Begründung verneint, die bei der angegriffenen

Ausführungsform gespeicherten Anfangs- und Endzeitpunkte der Sendung könnten

begrifflich nicht als "Highlights" verstanden werden, weil die Speicherung des

Segmentanfangs und des Segmentendes gesondert in der Merkmalsgruppe (c) erwähnt

sei. Auch diese Annahme begegnet Bedenken.

Ausweislich der Erläuterungen im Absatz [0011] ist ein Highlight ein bestimmter

Ereigniszeitpunkt innerhalb eines Segments, der entweder manuell oder mittels

Hardware markiert wird. Diese Definition trifft fraglos auch auf diejenigen Zeitmarken zu,

die den Sendungsbeginn und das Ende der Sendung repräsentieren, weil es sich um

konkrete Zeitpunkte handelt, die für ein bestimmtes Ereignis stehen. Als Grenzwerte

eines geschlossenen Intervalls liegen beide Daten auch innerhalb – und nicht

außerhalb - des Intervalls (GutA S. 10).

Richtig ist, dass der Segmentanfang und das Segmentende als solche noch keine

Highlights darstellen. Haben die Segmente z.B. eine bestimmte Länge (Dauer) von

beispielsweise 10 Minuten, so repräsentieren der Anfang und das Ende jedes

Segments – ähnlich einem festen Fristbeginn und einem festen Fristende - lediglich

eine bestimmte Zeitspanne (z.B. von 12.10 h bis 12.20 h, von 12.20 h bis 12.20 h, etc),

aber noch kein über den bloßen Zeitverlauf hinaus gehendes Ereignis. Solches ist – wie

die Antragstellerin mit Recht einwendet – erst der Fall, wenn innerhalb des betreffenden

Segments (z.B. von 12.10 h bis 12.20 h) der (z.B. auf 12.15 h fallende) Beginn einer

bestimmten Sendung als innerhalb des Segments liegendes Ereignis (welches sich

zeitlich aus unterschiedlichen Gründen verschieben kann und deshalb der besonderen

Kennzeichnung innerhalb des Segments bedarf) markiert wird. An der geschilderten

Beurteilung, dass der Sendungsanfang (genauso wie das Sendungsende) ein Ereignis

(= Highlight) darstellen, ändert sich nichts dadurch, dass der Segmentbeginn von

vornherein auf den Sendungsanfang und das Segmentende von vornherein auf das

Ende der Sendung gelegt wird, so dass Beginn und Ende des Segments mit dem

Beginn und dem Ende der Sendung (als dem zu markierenden besonderen Ereignis)

zusammenfallen.

cc)

Nach Merkmal (f) "gibt ein Web-Browser über geeignete Plugins den Stream wieder."

Zugunsten der Antragsgegnerin kann unterstellt werden, das sich die angegriffene

Ausführungsform zur Wiedergabe des audiovisuellen/multimedialen Datenstroms nicht

eines Plugins bedient, sondern von der nach den Ausführungen des Sachverständigen

einzigen Alternative einer unmittelbaren Implementierung im Code des Web-Browsers

Gebrauch macht. Nach dem Inhalt der Klagepatentschrift kommt den Plugins lediglich

die Aufgabe zu, den Datenstrom überhaupt wiederzugeben. Die Patentschrift benennt

insofern ein taugliches Mittel, ohne dass es irgendeinen Anhalt dafür gibt, dass der

Verwendung von Plugins ein Vorteil zugeschrieben wird, der sich mit einer

Direktimplementierung im Browser-Code nicht erzielen ließe. Sollte es die letztgenannte

Möglichkeit im Prioritätszeitpunkt noch nicht gegeben haben (worauf das Vorbringen der

Antragstellerin hindeutet), so spricht vieles dafür, eine äquivalente Benutzung nach den

unter aa) dargelegten Regeln anzunehmen. Sollten dem Fachmann beide

Lösungsmöglichkeiten am Prioritätstag zur Verfügung gestanden haben, wird es darauf

ankommen, ob der Durchschnittsfachmann die Erwähnung von Plugins als bloßes

Beispiel für die Funktion "Wiedergabefähigkeit von Multimediadaten" verstanden hat

oder als bewusste Beschränkung auf eine ganz bestimmte von mehreren bekannten

Konstruktionen zur Realisierung dieser Funktion. Die erstgenannte Alternative kommt

zumindest ernsthaft in Betracht, zumal sie auch vom gerichtlichen Sachverständigen

seinem Verständnis von der Erfindung zugrunde gelegt worden ist.

II.

Eines besonderen Ausspruchs dazu, ob der Antragstellerin wenigstens das Ergebnis

der Besichtigung als solches mitgeteilt werden darf, bedarf es nicht. Selbstverständlich

sind die Anwälte der Antragstellerin hieran nicht gehindert, weil sich ihre

Verschwiegenheitspflicht ausschließlich auf betriebsinterne Tatsachen bezieht,

während es sich bei der Bekanntgabe davon, ob der gerichtliche Sachverständige im

Ergebnis eine Patentverletzung bejaht oder verneint hat, um eine bloße Wertung

handelt, die die Geheimnissphäre der Antragsgegnerin offensichtlich nicht berühren

kann. Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn bereits die Mitteilung des

Besichtigungsergebnisses aufgrund der besonderen Umstände des Falles

Rückschlüsse auf eine bestimmte konstruktive Ausgestaltung des

Besichtigungsgegenstandes zulässt.

III.

Der Beschwerdewert entspricht einem Viertel des für das selbständige Beweisverfahren

anzusetzenden Hauptsachestreitwertes. Die Besichtigungsergebnisse sind zwar

inzwischen dokumentiert; für die Antragstellerin würde die durchgeführte

Beweiserhebung aber weitgehend wertlos bleiben, wenn ihr das

Besichtigungsgutachten nicht ausgehändigt wird.