Urteil des OLG Düsseldorf vom 23.09.2003
OLG Düsseldorf: glücksspiel, gewinnspiel, zufall, geschicklichkeitsspiel, dienstleistung, ware, abgrenzung, genehmigung, internet, veranstalter
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 39/03
Datum:
23.09.2003
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
20. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-20 U 39/03
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 3. Zivilkammer - Einzel-
richter -des Landgerichts Mönchengladbach vom 14. Februar 2003
abge-ändert.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der
Zuwi-derhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00
Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft
bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft an ihrer Geschäftsführerin zu
vollziehen ist, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ein
Gewinnspiel mit dem Hinweis auf eine Mehrwertdiensttelefonnummer
(1,86 Euro/Min.) anzukündigen gemäß der Internet-Präsentation aus der
Anlage zu diesem Urteil, wenn keine andere Möglichkeit der Teilnahme
an dem Gewinnspiel eingeräumt wird.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
von 20.000,00 Euro abwenden, wenn nicht der Klägerin vor der Vollstre-
ckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
I.
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Die Beklagte veranstaltet das Spiel "Bei Anruf Millionär". Der Interessent wird auf der
entsprechenden Website "beianrufmillionaer.de" aufgefordert, die
Servicetelefonnummer 0190- 802 802 zu einem Preis von 3,60 DM/Minute anzurufen.
Jeder tausendste, zehntausendste, hunderttausendste und millionste Anrufer gewinnt
danach Preise in unterschiedlicher Höhe, wenn er eine Frage richtig beantwortet. Die
anderen Anrufer erhalten eine Information, wie viele Anrufe bis zum nächsten Anruf
ausstehen; dieser Anruf dauert - wie nunmehr unstreitig ist - nicht mehr als 59
Sekunden. Zeitweise war auf der Website eine Telefonnummer angegeben, bei der das
Publikum zumindest die erste Millionenfrage erfahren konnte.
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Der Kläger, ein in der Liste des Bundesverwaltungsamts geführter Verbraucherverband,
hält dieses Verhalten für wettbewerbswidrig, weil es sich um ein unerlaubtes
Glücksspiel und damit einen Verstoß gegen § 284 StGB handele. Des Weiteren
handele es sich im Hinblick auf die Telefonentgelte, die teilweise an die Beklagte
flössen, um eine unzulässige Kopplung eines Gewinnspiels mit einem Warenbezug.
Schließlich wende sich das Spiel an Kinder und Jugendliche.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil ein etwaiger Verstoß der Beklagten
gegen § 284 StGB nicht wettbewerbswidrig sei. Eine Kopplung sei mangels einer
anderen Ware oder Dienstleistung nicht vorhanden.
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Dagegen wendet sich die Berufung des Klägers. Er macht weiterhin geltend, das
beanstandete Verhalten kündige ein verbotenes Glücksspiel an, kopple das Spiel
unzulässigerweise mit einem Waren- bzw. Dienstleistungsbezug durch den Spieler,
täusche den Spieler über die Gewinne und wende sich unzulässigerweise an Kinder
und Jugendliche. Er beantragt daher,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, es bei
Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6
Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft an ihrer
Geschäftsführerin zu vollziehen ist, zu unterlassen,
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im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ein Gewinnspiel mit dem
Hinweis auf eine Mehrwertdiensttelefonnummer (1,86 Euro/Min.) - wie in der
Anlage zu diesem Urteil abgebildet - anzukündigen, wenn keine andere
Möglichkeit der Teilnahme an dem Gewinnspiel eingeräumt wird.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint, das von ihr angebotene Spiel sei kein
Glücksspiel.
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Im Übrigen wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs.
1 Nr. 1 ZPO.
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Die Berufung des Klägers hat Erfolg.
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II.
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1. Gegenstand des Verfahrens ist die Ankündigung des Gewinnspiels "bei Anruf
Millionär" in der Ausgestaltung, wie sie in dem Internet-Auftritt der Beklagten gemäß der
Anlage zu diesem Urteil beschrieben wurde. Dies hat der Kläger in der mündlichen
Verhandlung vom 02. September 2003 nach Erörterung darüber, gegen welche Version
des Gewinnspiels er sich wende, durch Einbeziehung der betreffenden Anlage in den
Antrag klar gestellt.
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2. Die Klagebefugnis des Klägers ergibt sich gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG in
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Verbindung mit § 4 UKlaG (vgl. auch § 16 Abs. 4 UKlaG) aus der Eintragung in die Liste
des Bundesverwaltungsamts gemäß § 22a AGBG a.F..
3. Zu Recht hat das Landgericht allerdings die Beurteilung des Spiels als
wettbewerbswidrig unter dem Gesichtspunkt der Koppelung mit einer Ware oder
Dienstleistung abgelehnt. Es gibt nämlich keine andere von der Beklagten angebotene
Ware oder Dienstleistung als die Beteiligung an dem angegriffenen Spiel. Soweit der
Kläger auf die Beteiligung der Beklagten an den Telefonkosten verweist, handelt es sich
um Einnahmen, die unmittelbar mit dem Spiel zusammenhängen, nicht um eine
Gegenleistung für eine nicht damit zusammenhängende Ware oder Dienstleistung
(insoweit zutreffend Böhm MMR 1998, 585, 587).
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4. Auch für eine Täuschung (§ 3 UWG) der angesprochenen Verkehrskreise ist nichts
ersichtlich. Die ausgelobten Preise werden angegeben. Dass die Preise erst nach
richtiger Beantwortung einer Frage zuerteilt werden, ergibt sich gleichfalls
unmissverständlich aus den Angaben auf der Homepage.
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Dass die ausgelobten Preise tatsächlich nicht ausbezahlt werden, macht der Kläger
nicht substantiiert geltend.
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5. Die Beklagte handelt jedoch deswegen wettbewerbswidrig, weil sie ohne
Genehmigung ein Gewinnspiel veranstaltet.
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a) Dass die Beklagte zu Zwecken des Wettbewerbs handelt, hat das Landgericht zu
Recht festgestellt.
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b) Entgegen den Bedenken des Landgerichts ist ein Wettbewerbshandeln unter Verstoß
gegen § 284 StGB grundsätzlich als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG
anzusehen. Dies hat auch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betont
(vgl. NJW-RR 2002, 395 unter II.2. - Sportwetten-Genehmigung; NJW 2002, 2175 unter
II.2. - Sportwetten).
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Besondere Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit eines Verstoßes entfallen ließen,
liegen nicht vor. Auch die Beklagte macht nicht geltend, die zuständigen staatlichen
Stellen billigten ihr Verhalten (vgl. BGH NJW-RR 2002, 395 unter II.3. - Sportwetten).
Vielmehr ist das Innenministerium des Landes Nordrhein-Westfalen als oberste
ordnungsrechtliche Aufsichtbehörde ausweislich der vorgelegten Pressemitteilung der
Auffassung, das Gewinnspiel der Beklagten sei unzulässig.
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c) Die Beklagte hat entgegen ihrer Auffassung mit dem Gewinnspiel in der
angegriffenen Variante ein öffentliches Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB
angekündigt und veranstaltet. Dass sie das Spiel öffentlich veranstaltet, liegt auf der
Hand. Desgleichen bedarf es keiner Erörterung, dass die Teilnehmer die Chance auf
einen - vermögenswerten - Gewinn - teilweiser in erheblicher Höhe - erlangen. Die
Parteien streiten dementsprechend nur darüber, ob es sich um "Glücksspiel" handelte.
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aa) Ein Glücksspiel liegt nach der ständigen Rechtsprechung (BGHSt 34, 171; BGHSt
36, 74; BGH NJW 2002, 2175) dann vor, wenn nach den Spielbedingungen ein Einsatz
zu erbringen ist und die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht wesentlich von
den Fähigkeiten, den Kenntnissen und der Aufmerksamkeit der Spieler, sondern allein
oder jedenfalls hauptsächlich vom Zufall abhängt. Näher zu erörtern sind damit in
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diesem Zusammenhang die Abgrenzung eines Glücksspiels von einem
Geschicklichkeitsspiel (dazu bb)) sowie das Problem, ob die Teilnehmer einen Einsatz
zu erbringen haben (dazu cc)).
bb) Ein Glücksspiel im Sinne des § 284 StGB wird von einem - grundsätzlich nicht
strafbaren - Geschicklichkeitsspiel dadurch abgegrenzt, dass die Entscheidung über
Gewinn und Verlust nach den Spielbedingungen und den Verhältnissen, unter denen es
gewöhnlich betrieben wird, nicht wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen und der
Aufmerksamkeit der durchschnittlichen Spieler abhängt, sondern jedenfalls
hauptsächlich von dem ihrer Einwirkungsmöglichkeit entzogenen Zufall (vgl. BGH NJW
2002, 2175 unter II.1.a) - Sportwetten; BVerwG NJW 2001, 2648 unter II.2.a)aa) -
Oddset-Wetten). Danach handelt es sich bei dem Gewinnspiel, wie es die Beklagte auf
ihrer Website gemäß Anlage K 2 angekündigt hat, nicht um ein Geschicklichkeitsspiel,
vielmehr um ein Glücksspiel.
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Dass die Chance, ob jemand tausendster Anrufer usw. ist, maßgeblich vom Zufall
abhängt, wird auch im Gutachten B. (Bl. 68 - 75 GA) nicht in Frage gestellt. Das gilt auch
für Folgeanrufe. Zwar erfährt der Anrufer, wie viele Anrufe noch bis zum nächsten Anruf
ausstehen, bei dem eine Gewinnmöglichkeit besteht. Durch eine Vielzahl von Anrufen
ließe sich zwar errechnen, wie viele Anrufe in der Zwischenzeit stattgefunden haben.
Das gilt aber bereits dann nicht, wenn in der Zwischenzeit - vom Anrufer unbemerkt - ein
tausendster Anruf usw. stattgefunden hat, weil die Beklagte die nächste
Gewinnschwelle nicht näher bezeichnet. Abgesehen davon lässt sich die Zahl der
vergangenen Anrufe nicht verlässlich für die Zukunft hochrechnen, zumal eine
Gewinnchance nur bei "punktgenauem Treffen" besteht.
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Die Abgrenzung zwischen Geschicklichkeitsspiel und Glücksspiel ist bei
Fallgestaltungen, in denen unter den Anrufern - wie hier - per Zufall diejenigen
ausgewählt werden, die an einem isoliert betrachtet als Geschicklichkeitsspiel
anzusehenden Quiz teilnehmen können, streitig. B. geht in seinem zu den Akten
gereichten Gutachten (Bl. 68 - 75 GA) ohne nähere Differenzierung davon aus, dass
sich trotz der verhältnismäßig geringen Chancen, der tausendste Anrufer usw. zu sein,
ein Schwerpunkt nicht feststellen lasse, die Gewinnmöglichkeit daher nicht
hauptsächlich auf Zufall beruhe. Demgegenüber vertreten Eichmann/ Sörup (MMR
2002, 142) die Auffassung, es reiche für die Annahme eines Glücksspiels aus, wenn nur
die Überwindung der ersten Stufe auf Zufall beruhe. Das Innenministerium NW scheint
ausweislich der vorgelegten Presseerklärung (Bl. 184 GA) davon auszugehen, dass
jedenfalls bei für jeden leicht zu beantwortenden Quizfragen ein Glücksspiel
anzunehmen sei. Der Bundesgerichtshof (St 9, 39) hat entschieden, das die
Zuerkennung von Preisen für den Gewinn von mehreren Spielen hintereinander selbst
dann maßgeblich auf Zufall beruht, wenn die einzelnen Spiele als
Geschicklichkeitsspiele anzusehen sind und der Zufall lediglich die Kombination
(Gewinn mehrerer Spiele hintereinander) beeinflusst. Diese Entscheidung spricht dafür,
bei der Kombination eines vorgeschalteten Glücksspiels und eines folgenden
Geschicklichkeitsspiels (oder umgekehrt), die erst zusammen den Gewinn eines Preises
ermöglicht, insgesamt von einem Glücksspiel auszugehen.
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Bei der Entscheidung ist auf die Einfachheit der Fragen, die von den Parteien vor allem
in erster Instanz erörtert worden ist, nicht abzustellen. Abgesehen davon, dass sich
dieser Gesichtspunkt für eine Verallgemeinerung nicht eignet (§ 253 Abs. 2 Nr. 2, § 313
Abs. 1 Nr. 4 ZPO), hat der Kläger dieses Merkmal nicht zum Gegenstand seines
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Antrages gemacht, wie im Termin vom 02. September 2003 erörtert worden ist.
Die angegriffene Ankündigung (Anlage zum vorliegenden Urteil) enthält - wie in der
mündlichen Verhandlung vom 02. September 2003 erörtert - die Mitteilung einer
Telefonnummer, bei der Anrufer die "erste Millionenfrage" erfahren konnte (Bl. 21 GA).
Demgegenüber ist Gegenstand des Verfahrens nicht die Variante, derzufolge "die
Quizfrage im Internet veröffentlicht" worden ist (so der Beklagte im Schriftsatz vom
13.06.2002 Bl. 2 = Bl. 92 GA). Diese Merkmale spielen für die Beurteilung, ob es sich
um ein Glücksspiel handelt oder nicht, jedoch keine Rolle. Der Senat schließt sich
vielmehr der Auffassung von Eichmann/Sörup (a.a.O.) an; es kann keinen Unterschied
machen, ob man ein reines Glücksspiel veranstaltet oder ob man auf ein Glücksspiel
(mit der geringen Chance der Teilnahme an einem Geschicklichkeitsspiel als Gewinn)
noch ein Geschicklichkeitsspiel "aufsattelt".
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Dass die zum Gegenstand des Antrags gemachte Ankündigung eine für die Bewertung
des Wettbewerbsverhaltens unnötige Einschränkung enthält, hat der Senat auf Grund
seiner Bindung an die Berufungsanträge (§ 308 Abs. 1, § 528 ZPO) hinzunehmen und
ist unerheblich, solange die Verurteilung im Rahmen des Klageantrages erfolgt (vgl.
BGH NJW 2003, 2317 - Bindung an Parteianträge).
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cc) Unter einem "Einsatz" versteht die Rechtsprechung (BGHSt 34, 171) "jede Leistung
(...), die erbracht wird in der Hoffnung, im Falle des 'Gewinnens' eine gleiche oder
höherwertige Leistung zu erhalten, und in der Befürchtung, dass sie im Falle des
'Verlierens' dem Gegenspieler oder dem Veranstalter anheimfallt. Allerdings muss es
sich dabei wegen der notwendigen Abgrenzung zum bloßen Unterhaltungsspiel um
einen 'Einsatz' handeln, der nicht ganz unbeträchtlich ist".
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Als "Einsatz" kommt lediglich das - bei einer 0190-Diensten teilweise an die Beklagte
fließende - Telefonentgelt in Betracht. Ob und wann Telefonentgelte als "Einsatz"
anzusehen sind, ist ebenso streitig (dazu 1) wie die Frage, welcher Betrag noch als
"unerheblich" anzusehen ist (dazu 2). Beide Fragen sind jedoch zu Lasten der
Beklagten zu beantworten.
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(1) Böhm (MMR 1998, 585, 587) vertritt die Auffassung, Telefonentgelte seien als bloße
"Eintrittskosten" anzusehen. Demgegenüber sind Eichmann/Sörup (MMR 2002, 142,
143) der Meinung, Telefonentgelte seien bei derartigen Fallgestaltungen als "Einsatz"
einzustufen. Dies trifft zu. Die Telefonentgelte werden unmittelbar für die Teilnahme am
Gewinnspiel, und zwar an die Beklagte als Veranstalter des Spiels, gezahlt.
"Eintrittsgelder", die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (St 34, 171)
nicht als "Einsatz" anzusehen sind, zeichnen sich dadurch aus, dass sie für den
Interessenten in jedem Falle verloren sind, und zwar unabhängig davon, ob er sich an
einem Spiel beteiligt oder nicht. Dies ist aber bei dem Gewinnspiel der beanstandeten
Art nicht der Fall. Mit dem Telefonanruf beteiligt sich der Anrufer unmittelbar am
Gewinnspiel. Der Teilnehmer hat nach dem Spielplan nur dann eine Gewinnchance,
wenn er der tausendste Anrufer usw. ist. Der Telefonanruf als solcher beeinflusst in
maßgeblichem Umfange die Gewinnchance. Das ist bei dem Eintrittsgeld eines
Spielcasinos anders.
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Dass die Telefonentgelte nicht offen als "Einsatz" ausgewiesen sind, ist unerheblich
(vgl. Buhst 3, 99; Buhst 9, 39; Buhst 11, 209).
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(2) Dieser Einsatz ist auch "nicht ganz unbeträchtlich". Darüber, wo die Grenze
anzusetzen ist, besteht in der Literatur keine einhellige Auffassung. Eichmann/Sörup
(a.a.O.) befürworten einen Betrag von etwa 2,50 Euro, während SK-Foyer (§ 284 Rdnr.
6) die Rechtsprechung zur Unerheblichkeit eines Schadens im Rahmen des § 142 StGB
(also etwa 40,00 DM) für maßgeblich hält. Durch dieses Merkmal soll das Glücksspiel
von bloßen "Unterhaltungsspielen" abgegrenzt werden, bei denen der Schutzzweck des
§ 284 StGB von vornherein nicht berührt werden kann. Der Strafvorschrift "liegt die
Einschätzung zu Grunde, dass das Glücksspiel grundsätzlich wegen seiner möglichen
Auswirkungen auf die psychische (Spielsucht) und wirtschaftliche Situation der Spieler
(Vermögensverlust) .... unerwünscht und schädlich ist" (BGH NJW-RR 2002, 395 unter
II.2.- Sportwetten). Die Gefahr eines nennenswerten Vermögensverlusts eines Spielers
scheidet - insbesondere auch wegen Möglichkeit einer wiederholten Beteiligung -
lediglich bei Einsätzen in Höhe von Bagatellbeträgen von vornherein aus. Die Situation
ist entgegen der Auffassung von Hoyer (a.a.O.) bei der Beteiligung an einem
Verkehrsunfall anders, wo darauf abgestellt wird, ob der Schaden derart geringfügig ist,
dass auf eine Anspruchsverfolgung wegen der damit verbundenen Mühen regelmäßig
verzichtet wird; insoweit hat sich in der Rechtsprechung eine Grenze von 40,00 DM
entwickelt.
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Dabei kann auch nicht nur auf die Kosten eines einzelnen Anrufs abgestellt werden. Sie
wären zwar mit höchstens 1,83 Euro als Bagatelle anzusehen, und zwar unabhängig
davon, ob man auf die Vermögensverhältnisse des konkreten Anrufers oder die
Vermögensverhältnisse nach generellen Maßstäben abstellt (vgl. dazu Hoyer, a.a.O., §
284 Rdnr. 6; Eser/Heine in Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl., § 284 Rdnr. 6; von
Bubnoff, Leipziger Kommentar, § 284 Rdnr. 12). Die Bagatellgrenze wird aber nicht nur
dadurch überschritten, dass der Veranstalter die Möglichkeit hat, durch Verlängerung
des Telefonats dessen Kosten in die Höhe zu treiben (für eine derartige Fallgestaltung
s. Eichmann/Sörup MMR 2002, 142, 145), was hier wegen der Begrenzung eines
Telefonats auf maximal 1 Minute nicht der Fall ist. Das Gewinnspiel der Beklagten ist
dadurch gekennzeichnet, dass es über eine lange Zeit fortdauert und jeder Interessent
mehrfach teilnehmen kann, und zwar auch dann, wenn er bei vorherigen Anrufen nicht
zu den Gewinnern gezählt hat. Durch wiederholtes Anrufen, insbesondere kurz vor einer
Gewinnschwelle, werden Interessenten versuchen, ihre Gewinnchancen zu erhöhen.
Das Gewinnspiel ist darauf ausgerichtet, dass sich ein Interessent an die nächste
Gewinnschwelle "herantelefoniert". Dazu ruft die Beklagte in ihrer Werbung auch
ausdrücklich auf ("So ist es ihm möglich abzuschätzen, wann er es erneut probieren
sollte"). Ob in dieser Hinsicht Kinder und Jugendliche besonders gefährdet sind, kann
offen bleiben, denn dieser Gesichtspunkt gilt auch für Erwachsene. Aus diesem Grunde
ist nicht auf die Kosten eines einzigen Telefonats, sondern auf die Gesamtkosten
abzustellen. Die Kosten mehrerer Telefonate überschreiten die Bagatellgrenze.
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d) Ob der Beklagten ein Anspruch auf Genehmigung zustünde, ist für die
wettbewerbsrechtliche Beurteilung unerheblich (vgl. BGH NJW 2002, 2175 unter II.c)(1),
(4) - Sportwetten).
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e) Dass die Beklagte die angegriffene Variante entsprechend der Anlage zum
vorliegenden Urteil zwischenzeitlich aufgegeben hat, beseitigt mangels Abgabe einer
strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht die Wiederholungsgefahr.
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f) Soweit der Kläger den Antrag mit der Einschränkung versehen hat, "wenn keine
andere Möglichkeit der Teilnahme an dem Gewinnspiel eingeräumt wird", ist der Senat
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infolge der Bindung an die Klageanträge (§ 308 Abs. 1, § 528 ZPO) gehindert, die
Einschränkung fortzulassen. Sie hat allerdings für die Frage eines wettbewerbswidrigen
Handelns der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Ankündigung eines unzulässigen
Glücksspiels keine Bedeutung und entstammt ersichtlich der Fallgruppe der
Veranstaltung eines Gewinnspiels "unter psychologischem Kaufzwangs." Dies ist für
eine Verurteilung allerdings unerheblich, solange der Kläger - wie hier - die
Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der
Ankündigung eines strafbaren Glücksspiels geltend macht (vgl. BGH NJW 2003, 2317 -
Bindung an Parteianträge).
III.
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Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO) sind nicht
ersichtlich.
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Berufungsstreitwert: 15.000 Euro
43
a.
Sch. F.
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