Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 7/10

OLG Düsseldorf (beschwerde, angebot, beschwerdeschrift, los, antrag, grund, begründung, eignung, auslegung, wechsel)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 7/10
Datum:
16.02.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 7/10
Tenor:
Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden
Wir-kung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 14. Januar 2010
(VK 24/09) wird zurückgewiesen.
Weitergehende Akteneinsicht wird der Antragstellerin nicht gewährt.
Die Antragstellerin wird aufgefordert, dem Beschwerdegericht bis zum
15. März 2010 mitzuteilen, ob und mit welchen Anträgen das
Rechtsmittel aufrechterhalten bleibt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
Die Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss den Nachprüfungsantrag
der Antragstellerin zurückgewiesen. Diesen verfolgt sie mit ihrer Beschwerde weiter und
beantragt vorab die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels. Der
Antrag hat keinen Erfolg.
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1.
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Zunächst ist klarzustellen, dass nicht die in der Beschwerdeschrift genannte "V... BV",
sondern die "V... NV" Beschwerdeführerin ist. Bei der Bezeichnung in der
Beschwerdeschrift handelt es sich unzweifelhaft um eine Falschbezeichnung der
tatsächlich gemeinten "V... NV".
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt VersR 2010, 88;
allgemein Vollkommer, in Zöller, ZPO, 28. Aufl., vor § 50 Rdnrn. 6/7) können auch die
Bezeichnungen von Rechtsmittelführern ausgelegt werden. Voraussetzung dafür ist
allerdings, dass bei verständiger Würdigung des gesamten Vorgangs jeder Zweifel an
der Person des Rechtsmittelführers ausgeschlossen ist. Für die Auslegung können auch
die vorgelegten Unterlagen herangezogen werden.
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Danach besteht kein Zweifel daran, dass die "V... NV" als Beschwerdeführerin gemeint
gewesen ist. Die "V... BV" wird als "Antragstellerin" bezeichnet. Antragstellerin war
jedoch ausweislich des der Beschwerde beigefügten Beschlusses der Vergabekammer
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nicht die "V... BV", sondern die "V... NV". Diese war, wie sich aus dem gleichfalls
beigefügten Angebot hervorgeht, auch Bieterin in dem Vergabeverfahren, welches
Anlass für das Nachprüfungsverfahren gab. Die Beschwerdeschrift enthält auch keine –
andernfalls notwendige – Begründung dafür, wieso ein Wechsel des Beteiligten (oder
zumindest ein Wechsel in der Bezeichnung) stattgefunden hat.
2.
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Der Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist zurückzuweisen, weil
die Beschwerde vermutlich erfolglos bleiben wird.
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a) Der Senat geht dabei zugunsten der Antragstellerin davon aus, dass – was bisher
nicht näher erörtert worden ist - es sich bei der Landwirtschaftskammer bzw. der
Landwirtschaftskammer – Tierseuchenkasse – um einen öffentlichen Auftraggeber im
Sinne des § 98 Nr. 2 GWB handelt.
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b) Die Beschwerde rügt nur noch, dass die Antragsgegnerin die von der Beigeladenen
ihrem Angebot beigefügte Referenzliste als formell ausreichend angesehen hat. Diese
Entscheidung ist nicht zu beanstanden.
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In der Vergabebekanntmachung, die unter Los 2 die vorliegend streitgegenständliche
Lieferung von Schweineohrmarken betraf, war unter III.2. Teilnahmebedingungen, 3.
Technische Leistungsfähigkeit angeführt:
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Der Bieter hat für jedes Los, auf das ein Angebot abgegeben wird, zwei
Referenzaufträge aus dem Zeitraum 2005 – 2009 hinsichtlich vergleichbarer Leistungen
zu benennen. Die Referenzaufträge müssen vergleichbare Tierhaltungsbedingungen
wie in Deutschland und eine mit dem betreffenden Los vergleichbare Größenordnung
aufweisen. Bei der Benennung der Referenzaufträge sind der Name des jeweiligen
Auftraggebers und der jeweilige Leistungszeitraum anzugeben.
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Dem genügte das Angebot der Beigeladenen, wovon sich der Senat durch
Einsichtnahme in das Angebot der Beigeladenen überzeugt hat.
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Nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 26.10.2008 – VII-Verg 54/08;
Beschluss vom 05.02.2003 – Verg 58/02, WuW/E Verg 875; s. auch OLG Thüringen,
Beschluss vom 21.09.2009 – 9 Verg 7/09) sind in formeller Hinsicht an Referenzen
keine hohen Anforderungen zu stellen, wenn – wie hier – lediglich allgemein auf
"vergleichbare" Leistungen Bezug genommen wird, ohne Mindestanforderungen an die
Vergleichbarkeit zu stellen. Der Senat hat dabei darauf hingewiesen, dass bei einer zu
engen Auslegung die Gefahr der Marktverengung und des Ausschlusses von
Newcomern bestehe, ohne dass dies dem Auftragsgegenstand angemessen ist. Der
Senat hat erläutert, dass – was die formelle Eignungsprüfung betrifft – in einer derartigen
Fallgestaltung die Angaben des Bieters über seine Erfahrungen ausreichen und die
Frage, ob diese hinreichende Schlüsse auf seine materielle Eignung zulassen, erst im
Rahmen der Prüfung der materiellen Eignung zu erörtern ist.
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In der Leistungsbeschreibung waren für die Jahre 2006 bis 2008 Bestellungen zwischen
10 Mio. und 11,3 Mio. Schweineohrmarken genannt worden, wobei ausdrücklich darauf
hingewiesen wurde, dass die Absatzmengen schwankten und keine
Mindestabsatzmenge garantiert würde (vgl. der allgemein bekannten
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"Schweinezyklus"). Vor dem Hintergrund, dass keine konkretisierten mengenmäßigen
Mindestanforderungen genannt wurden, reichten die Referenzen der Beigeladenen, die
Lieferungen im Millionen-Bereich betrafen, in jedem Falle aus.
b) Auch in materieller Hinsicht, auf der nach der Rechtsprechung des Senats bei
derartigen Sachverhalten das Schwergewicht der Prüfung liegt, ist die Auffassung der
Vergabestelle, die Beigeladene sei nach den vorgelegten Referenzen hinreichend
leistungsfähig, nicht zu beanstanden. Auch wenn man die Referenzlieferungen
ausscheidet, die mit Hilfe der Antragstellerin durchgeführt wurden (anzumerken ist
allerdings, dass die Beigeladene insoweit zwar nicht auf Erfahrungen in der Herstellung,
aber zumindest in der Verteilung und Abwicklung sammeln konnte), ergibt sich aus den
restlichen vorgelegten Referenzen doch, dass die Beigeladene auf Grund ihrer
Produktion im Konzernverbund in der Lage ist, erhebliche Mengen (auch in Stückzahlen
von mehreren Millionen) an Schweineohrmarken problemlos zu liefern, zumal nichts
dafür ersichtlich ist, dass einem "Hochfahren" einer bestehenden Produktion größere
Schwierigkeiten entgegen stehen.
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c) Erfolgsaussicht kann der Beschwerde auch nicht mit der Begründung beigemessen
werden, der Antragstellerin sei noch keine Akteneinsicht in die von der Beigeladenen
vorgelegten Referenzen gewährt worden und sie habe daher zu diesen noch nicht
näher Stellung nehmen können. Jedenfalls soweit die Referenzen Bestellungen
betreffen, die nach dem Abbruch der Geschäftsbeziehungen zwischen der
Antragstellerin und der Beigeladenen bzw. der S... Gruppe getätigt wurden, handelt es
sich um Geschäftsgeheimnisse, in die der Antragstellerin auch unter Berücksichtigung
ihres Rechtsschutzinteresses keine Einsicht zu gewähren ist, § 111 Abs. 2 GWB. Die
Antragstellerin wird dadurch nicht rechtlos gestellt; auf Grund ihrer Marktkenntnis ist die
Antragstellerin erkennbar in der Lage gewesen, jedenfalls in gewissem Umfange zu den
Referenzen Stellung zu nehmen.
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d) Auf die Frage, ob die Antragstellerin ihre Rüge "unverzüglich" im Sinne des § 107
Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB erhoben hat und welche Bedeutung den Urteilen des EuGH vom
vom 28.01.2010 (C-406/08 Rdnrn. 37 ff; C-456/08, Rdnrn. 68 ff.) zukommt, kommt es
daher nicht an.
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3.
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Einer Kostenentscheidung bedarf es in diesem Verfahrensstadium nicht.
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Dicks Schüttpelz Frister
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