Urteil des OLG Düsseldorf vom 29.01.2008

OLG Düsseldorf: steuerberater, absolutes recht, geldwerter vorteil, stille reserven, gefahr, geschäftsführer, beratung, beendigung, wahrscheinlichkeit, auflösung

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-23 U 64/07

Datum:

29.01.2008

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

23. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-23 U 64/07

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des

weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 4. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 17.4.2007 teilweise

abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Unter Zurückweisung eines Teils des Zinsantrags der Klägerin wird die

Beklagte verurteilt, an die Klägerin 16.048,95 Euro nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozent-punkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.1.2006 zu

zahlen.

Der Feststellungsantrag der Klägerin wird als unzulässig abgewiesen.

Die Kosten des 1. Rechtszuges fallen zu 43 % der Beklagten und zu 57

% der Klägerin zur Last.

Die Kosten des 2. Rechtszuges fallen zu 45 % der Beklagten und zu 55

% der Klägerin zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e

Die Klägerin verlangt von der beklagten Steuerberatergesellschaft aus eigenem und

abgetretenem Recht der Eheleute K und U D Schadensersatz wegen Verletzung von

Hinweispflichten aus den in der Zeit von 1996 bis Mitte 2006 bestehenden

Steuerberaterverträgen zwischen den Parteien und der Beklagten mit den Eheleuten D.

Sie wirft der Beklagten vor,

1. es vor 1999 unterlassen zu haben darauf hinzuweisen, dass seit 1996 die

pauschale Steuer von 1 % des inländischen Listenpreises für jeden

Kalendermonat für die private Nutzung aller ihrer Betriebsfahrzeuge durch die

Eheleute D nur zu vermeiden war, wenn die rein betriebliche Nutzung oder eine

geringere private Nutzung durch ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch

nachgewiesen wird,

2. es nach der Entscheidung des BFH vom 23.5.2000 VIII R 11/99 (BStBl II 2000,

621) und der nachfolgenden BMF-Schreiben vom 18.9.2001 (BStBl I 2001, 634),

20.12.2001 (BStBl I 2002, 88) und 11.6.2002 (BStBl I 2002, 647) unterlassen zu

haben darauf hinzuweisen, dass durch die Anmietung der von der Klägerin

benutzten Bürogebäude von ihrer Alleingesellschafterin und Eigentümerin der

Bürogebäude Frau U D bei dieser auch die sachlichen Voraussetzungen einer

Betriebsaufspaltung erfüllt seien und die Möglichkeit bestehe, die Beurteilung

einer Betriebsaufspaltung dadurch zu vermeiden, dass diese innerhalb einer

Übergangszeit bis zum 31.12.2002 steuerneutral aufgelöst wird.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts

im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattgegeben und

zur Begründung ausgeführt:

Die Beklagte habe die Eheleute D nicht hinreichend auf die Notwendigkeit der Führung

eines Fahrtenbuchs hingewiesen. Ihre Mandantenrundschreiben enthielten keine

ausreichende Beratung. Es könne zwanglos davon ausgegangen werden, dass die

Klägerin und / oder die Eheleute D bei ordnungsgemäßer Beratung die geringe Mühe

der Führung eines Fahrtenbuchs auf sich genommen hätten, um Steuernachteile zu

vermeiden. Nach der Aussage der Zeugin U D sei bewiesen, dass der Jaguar auch in

den von der Betriebsprüfung 2004 erfassten Veranlagungsjahren 1999 bis 2001

ausschließlich zu betrieblichen Zwecken genutzt worden sei. Wäre das durch Führung

eines Fahrtenbuchs nachgewiesen worden, hätten Steuernachteile von 14.442,40 Euro

bei der Klägerin und von 1.606,55 Euro bei den Eheleuten D vermieden werden

können.

Der Feststellungsantrag sei zulässig, denn die Beklagte leugne eine Ersatzpflicht

wegen der unterlassenen Beratung zur Betriebsaufspaltung und die Frage der

Verjährung sei in der Rspr. unterschiedlich entschieden worden. Bei ordnungsgemäßer

Belehrung hätte die Betriebsaufspaltung durch eine personelle oder sachliche

Entflechtung innerhalb der nach den BMF-Schreiben gewährten Übergangsfristen

vermieden werden können.

Die Beklagte hat Berufung eingelegt und unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches

Vorbringen zur Begründung vorgetragen:

Zum Komplex "betrieblich genutzte Fahrzeuge"

Der Jaguar sei stets in erheblichem Maße privat genutzt worden. Es sei nicht ihre

Aufgabe gewesen, die Behauptung der Klägerin über eine angeblich ausschließliche

dienstliche Benutzung des Jaguars auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Dem

geschäftserfahrenen Geschäftsführer der Klägerin K D sei im übrigen die ab 1.1.1996

geltende Fahrtenbuchregelung bekannt gewesen, da sie "in aller Munde" gewesen sei.

Deshalb habe für sie, die Beklagte, keine Vertragspflicht bestanden, die Eheleute D

über die Notwendigkeit der Führung eines Fahrtenbuchs zu belehren. Im übrigen habe

sie etwaige Belehrungspflichten durch Übersenden ihrer Mandantenrundschreiben

(Anlagen B 1 und B 2) ordnungsgemäß erfüllt. Wenn der Geschäftsführer der Klägerin

solche Rundschreiben grundsätzlich nicht lese, sei dafür nicht der Steuerberater

verantwortlich. Bejahe man trotzdem eine Pflichtverletzung, müsse man die Klage

abweisen, weil die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass diese kausal zu einem

Schaden geführt habe. Beweiserleichterungen kämen ihr nicht zu Gute. Weder die

unsubstanziierten Behauptungen der Klägerin noch die schwammigen Aussagen der

Zeugin D rechtfertigten die Feststellung, dass der Jaguar ausschließlich betrieblich

benutzt wurde. Schließlich seien die Feststellungen des Landgerichts zum Schaden

fehlerhaft. Das Landgericht habe die angefallenen Steuern der Klägerin und den

Eheleuten D falsch zugeordnet und auch fehlerhaft die dem Finanzamt erklärte

Bemessungsgrundlage als Vergleichsmaßstab angesetzt. Außerdem sei übersehen

worden, dass die Eheleute D die Möglichkeit gehabt hätten, einen Teil der geltend

gemachten Steuer, nämlich die Kirchensteuer, im Jahre 2004 als Sonderausgabe

geltend zu machen und

dadurch Steuern von 139,60 Euro zu sparen. Mit Schriftsatz vom 12.12.2007 hat die

Beklagte unter Vorlage von Fahrtenbuchaufzeichnungen des Geschäftsführers der

Klägerin aus der Zeit von Juli bis Oktober 2004 weitere Zweifel an der Aussage der

Zeugin D aufgezeigt.

Zum Komplex "Betriebsaufspaltung"

Der Feststellungsantrag sei bereits unzulässig. Es fehle an einem

Feststellungsinteresse, weil Frau D bis heute die Betriebsaufspaltung nicht beendet

habe. Auch sei ein Schaden nicht denkbar. Der von der Klägerin behauptete Schaden

der Besteuerung der Differenz zwischen Buchwert und Veräußerungswert des

Grundbesitzes K 95 sei allenfalls bei der Grundstückeigentümerin U D denkbar, nicht

aber bei der Klägerin und ihrem Geschäftsführer. Für die steuerlichen Folgen einer

etwaigen Veräußerung der Geschäftsanteile der Frau D an der Klägerin komme schon

deshalb eine Haftung der Beklagten nicht in Betracht, weil ein etwaiger

Veräußerungsgewinn gemäß

§ 17 I EStG unabhängig von der Betriebsaufspaltung zu versteuern sei.

Es fehle auch an einer Pflichtverletzung, da es objektiv keinen Weg gegeben hätte, die

Betriebsaufspaltung bis zum 31.12.2002 steuerneutral zu entflechten. Im übrigen sei den

Eheleuten D das Problem der Betriebsaufspaltung schon seit 1994 bekannt gewesen,

denn die bestehende Betriebsaufspaltung sei der Grund dafür gewesen, dass Frau D

ihrem Ehemann 1994 ein notarielles Kaufangebot zur Übernahme von 50 % des

Grundbesitzes gemacht habe. Schließlich fehle es auch an der Kausalität zwischen der

behaupteten Pflichtverletzung und dem behaupteten Schaden, da Frau D aus privaten,

insbesondere erbrechtlichen Gründen an einer Entflechtung nicht interessiert sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und die

Entscheidungsgründe des Landgerichts zur Verteidigung vor:

Zum Komplex "betrieblich genutzte Fahrzeuge":

Die Zeugin D habe im Rahmen ihrer Vernehmung ausführlich und umfassend

ausgeführt, dass der Jaguar ausschließlich zu betrieblichen Zwecken benutzt worden

sei. Es treffe nicht zu, dass der Jaguar auch privat genutzt worden sei und die

Notwendigkeit eines Fahrtenbuchs der Klägerin und den Eheleuten D bekannt gewesen

sei. Mit dem bloßen Versenden von Mandantenschreiben habe die Beklagte ihre Pflicht

zur individuellen Beratung nicht erfüllt, im übrigen seien die Mandantenschreiben weder

der Klägerin noch den Eheleuten D zugegangen. Den Mandanten treffe auch kein

Mitverschulden, wenn er Mandantenschreiben eines Steuerberaters nicht zur Kenntnis

nehme. Ein Anlass zur Aufklärung über die Notwendigkeit der Führung eines

Fahrtenbuchs habe sich für die Beklagte nicht nur auf Grund der Änderung des § 6 Abs.

1 Nr. 4 EStG, sondern auch bei der monatlich zu erstellenden Lohnabrechnung für die

Eheleute D ergeben. Es sei zu vermuten, dass sich die Mandanten bei

ordnungsgemäßer Belehrung durch die Beklagte beratungsgerecht verhalten und ein

Fahrtenbuch geführt hätten. Tatsächlich sei nach der Betriebprüfung 2004 für den

Jaguar ein Fahrtenbuch geführt worden, das bei der Lohnsteueraußenprüfung

betreffend die Veranlagungszeit 1.1.2003 bis Januar 2006 unbeanstandet geblieben sei.

Auf die Nichtgeltendmachung möglicher Sonderausgaben im Jahre 2004 könne sich die

Beklagte nicht berufen, da die Beklagte die Steuerbescheide 2004 geprüft und nicht den

Rat erteilt habe, wegen des Nichtabzugs der Kirchensteuer Einspruch einzulegen.

Mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 15.1.2008 hat die Klägerin zu den von der

Beklagten mit Schriftsatz vom 12.12.2007 überreichten Fahrtenbuchaufzeichnungen

ihres Geschäftsführers Stellung genommen und auch die Verspätung des neuen

Vortrags der Klägerin gerügt.

Zum Komplex "Betriebsaufspaltung":

Die Feststellungsklage sei zulässig und erfasse Schäden der Klägerin und der Frau D,

die sich aus der Veräußerung des Grundbesitzes und der Geschäftsanteile der Frau D

ergeben könnten. Es sei der Klägerin und der Frau D nicht zuzumuten, ohne Gewissheit

über ihre Rechtspositionen ein bestimmtes Verhalten an den Tag zu legen. Es könne

von ihnen auch nicht verlangt werden, Leistungsklage erst in dem Zeitpunkt zu erheben,

in welchem ihr Verhalten einen bezifferbaren Schaden auslöst. Denn dann seien die

Ansprüche höchstwahrscheinlich verjährt. Die Beklagte habe auch ungefragt auf die

Entscheidungen des BFH und des BMF hinweisen müssen. Weder der Klägerin noch

den Eheleuten D sei die Problematik der Betriebsaufspaltung vor der Betriebsprüfung im

Jahre 2004 bekannt gewesen. Das notarielle Kaufangebot der Frau D an ihren

Ehemann im Jahre 1994 habe familiäre Gründe, die im vorliegenden Verfahren nicht

offengelegt werden müssten. Bei ordnungsgemäßer Belehrung hätte nahegelegen, dass

die Klägerin innerhalb der Übergangsfrist bis 31.12.2002 Räumlichkeiten bei einem

Dritten anmietet und Frau D ihre Büroräumlichkeiten an Dritte weitervermietet. Durch die

heute noch bestehende Betriebsaufspaltung werde es zur Versteuerung der stillen

Reserven kommen, wenn die Anteile der Frau D an der Klägerin oder ihr Grundstück

veräußert werden. Die Wahrscheinlichkeit dieses Schadens sei gegeben, da die

Eheleute D das Unternehmen der Klägerin zum Lebensunterhalt und zur Absicherung

ihrer Altersversorgung aufgebaut haben. Bei Eintritt in den Ruhestand werde das

Unternehmen an eine 3. Person übertragen. Nach den derzeitigen Planungen werde

dies die Tochter der Eheleute D sein. Im Rahmen der dann eintretenden personellen

und sachlichen Entflechtung zwischen Frau D und der Klägerin werde es dann zur

Versteuerung stiller Reserven kommen.

Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache teilweise Erfolg.

I. Zum Komplex "betrieblich genutzte Kfz":

Insoweit hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin und der

Eheleute D in Höhe von insgesamt 16.048,95 Euro gemäß § 280 BGB bejaht, weil die

Beklagte sie nicht ausreichend darüber belehrt hat, dass die Geltendmachung der

ausschließlichen betrieblichen Nutzung des Betriebsfahrzeugs Jaguar ab 1996 nur

dann durchsetzbar sei, wenn diese Nutzung mittels eines Fahrtenbuchs nachgewiesen

wird. Allerdings hat das Landgericht in den Entscheidungsgründen eine offensichtlich

falsche Zuordnung des Steuerschadens vorgenommen. Der größere Teilbetrag von

14.442,40 Euro (= Einkommensteuer) entfällt nicht auf die Klägerin, sondern auf die

Eheleute D. Auf die Klägerin entfällt der kleinere Teilbetrag von 1.606,55 Euro (=

Umsatzsteuer).

1. Pflichtverletzung der Beklagten:

Die Beklagte hat nach ihrem eigenen Vorbringen Pflichten aus dem

Steuerberatervertrag mit der Klägerin und den Eheleuten D verletzt.

a. Im Rahmen seines Auftrags hat der Steuerberater seinen Mandanten, von dessen

Belehrungsbedürftigkeit er grundsätzlich auszugehen hat, umfassend zu beraten und

ungefragt über alle bedeutsamen steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen zu

unterrichten. Insbesondere muss der Steuerberater seinen Auftraggeber möglichst vor

Schaden bewahren; deshalb muss er den nach den Umständen sichersten Weg zu dem

erstrebten steuerlichen Ziel aufzeigen und sachgerechte Vorschläge zu dessen

Verwirklichung unterbreiten. Nach diesen Grundsätzen muss ein Steuerberater seinen

Mandanten grundsätzlich ungefragt auf jede für ihn erkennbare Gefahr einer

Steuerbelastung hinweisen, der durch geeignete Maßnahmen und Empfehlungen

entgegengewirkt werden kann. Das hat der BGH (Urt.v. 18.12.1997, IX ZR 153/96, NJW

1998, 1486-1488) zur erkennbaren Gefahr einer verdeckten Gewinnausschüttung

entschieden. Nichts anderes kann für die Gefahr der Besteuerung eines geldwerten

Vorteils wegen vermuteter Privatnutzung eines Firmenfahrzeugs ohne Führung eines

Fahrtenbuchs gelten.

b. Hier war für die Beklagte aus ihrer Steuerberatertätigkeit ab 1996 erkennbar, dass die

Klägerin in den (von der Betriebsprüfung 2004 erfassten) Veranlagungsjahren 3

Betriebsfahrzeuge, nämlich einen Jaguar, einen BWM und einen Mini, unterhielt, die

den Eheleuten D zur Nutzung überlassen waren, wobei sie nach ihren

Anstellungsverträgen nicht gehindert waren, diese Fahrzeuge auch privat zu nutzen.

Erkennbar war für die Beklagte auch, dass nach der Einführung der sog.

Fahrtenbuchregelung ab

1.1.1996 (§ 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 3 EStG) die Gefahr bestand, dass das Finanzamt im

Rahmen einer Betriebsprüfung eines Tages das Fehlen eines Fahrtenbuchs zum

Anlass nehmen könnte, abweichend von der bisherigen Handhabung anzunehmen,

dass (auch) der Jaguar privat benutzt wurde, und den hieraus sich ergebenden

geldwerten Vorteil nach der sog. 1 %-Regelung zu besteuern. Die Beklagte war

verpflichtet, hierauf die Klägerin bzw. die Eheleute D hinzuweisen und ihnen zu

empfehlen, für jedes Fahrzeug, für das die 1 % -Besteuerung vermieden werden sollte,

ein Fahrtenbuch zu führen. Diese Verpflichtung ergab sich für die Beklagte nicht nur aus

der Bearbeitung der Umsatzsteuer der Klägerin und der Einkommensteuer der Eheleute

D, sondern auch aus der monatlichen Lohnabrechnung für die Eheleute D, denn der

geldwerte Vorteil der Privatnutzung unterliegt auch der Lohnsteuer. Die Beklagte durfte

nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass den Eheleuten D die neue

Fahrtenbuchregelung bekannt war. Erst recht konnte sie nicht erwarten, dass die

Eheleute D die Gefahr erkannt hatten, dass auf Grund der neuen Regelung das

Finanzamt von seiner bisherigen Anerkennung der rein betrieblichen Nutzung

abweichen und allein wegen des Fehlens eines Fahrtenbuchs auch für den Jaguar

einen geldwerten Vorteil für die private Nutzung versteuern könnte. Grundsätzlich hat

der Steuerberater von der Belehrungsbedürftigkeit seines Mandanten auszugehen.

Dass auch die Beklagte hiervon grundsätzlich ausgegangen ist, ergibt sich aus ihrem

eigenen Vorbringen, denn sie will die Klägerin bzw. die Eheleute D durch

Mandantenschreiben in den Jahren 1996 und 1999 auf die Notwendigkeit der Führung

eines Fahrtenbuchs hingewiesen haben.

Ebenso wie das Landgericht geht auch der Senat davon aus, dass die Beklagte mit der

angeblichen Versendung der Mandantenschreiben ihre Hinweispflicht nicht

ausreichend erfüllt hat. Die Beklagte schuldete eine konkrete, auf die speziellen

Probleme der Klägerin und der Eheleute D bezogene Belehrung. Allgemeine

Ausführungen in Mandantenschreiben können konkrete Hinweise nicht ersetzen (BGH

Urt.v. 11.5.1995,

IX ZR 130/90, NJW 1995, 2842, juris Rdn. 46).

aa. Die Hinweise unter den Nr. 8 und 9 des Mandantenschreibens aus 1995 "Das

Aktuelle" (GA 144 / 146) waren nicht geeignet, der Klägerin bzw. den Eheleuten D klar

zu machen, dass , wenn kein Fahrtenbuch geführt wird, die Gefahr der Besteuerung der

geldwerten Vorteile einer Privatnutzung auch des Jaguar bestehen werde.

Die in den Überschriften der Hinweise Nr. 8 und 9 erwähnte 1 % - Regelung bei privater

PKW-Nutzung war den Eheleuten D bekannt, denn diese Regelung wurde auf die

beiden anderen Betriebsfahrzeuge, nämlich den BMW und den Mini angewandt. Auch

auf Grund des Inhalts der theoretischen Ausführungen unter Nr. 8 und 9, der sich mit den

steuerlichen Folgen einer privaten PKW-Nutzung befasst, musste sich selbst einem

geschäftserfahrenen Mandanten nicht aufdrängen, dass hiervon auch ein bisher als rein

betrieblich genutztes und als solches vom Finanzamt jahrelang anerkanntes Kfz

betroffen sein könnte, wenn hierfür kein Fahrtenbuch geführt wird. Schließlich ist es

einem Mandanten nicht zumutbar, bei einer Vielzahl angesprochener Steuerprobleme –

hier 15 – zu prüfen, ob sich aus ihnen auch für seinen Fall etwas Konkretes ergibt (Urteil

des OLG Hamm vom 29.4.1989 – 25 U 253/88).

bb.

Das Merkblatt "Private Kfz-Nutzung", Stand Juli 1999 (GA 150 / 152) kann, wenn

überhaupt, frühestens im 2. Halbjahr 1999 der Klägerin bzw. den Eheleuten D übersandt

worden sein. Für das von der Betriebsprüfung 2004 erfasste Veranlagungsjahr 1999 war

diese Belehrung daher ohnehin zu spät erfolgt. Anders als das Merkblatt aus dem Jahre

1995 befasst sich das Merkblatt aus dem Jahre 1999 ausschließlich mit dem Problem

der privaten PKW-Nutzung und gibt auf 6 Seiten einen genauen Überblick nicht nur zu

den steuerrechtlichen Folgen der privaten PKW-Nutzung, sondern auch dazu, wann

eine Privatnutzung mit einem zu versteuernden Geldvorteil anzunehmen ist und wie

diese Besteuerung durch Führung eines Fahrtenbuchs ganz oder teilweise vermieden

werden kann. Das in der Art eines steuerrechtlichen Lehrbuchs abgefasste Merkblatt

ersetzt jedoch ebenfalls nicht die vom Beklagten geschuldete fallbezogene Belehrung.

Ein Steuerberater kann auch von einem geschäftserfahrenen Mandanten nicht erwarten,

dass dieser in der Lage und auch bereit ist, umfangreiche theoretische steuerrechtliche

Ausführungen mit Beispielsfällen auf ihre Erheblichkeit für seine eigene

Steuerveranlagung zu überprüfen und die Erheblichkeit zu erkennen. Er muss davon

ausgehen, dass er ja gerade deshalb von dem Mandanten beauftragt wurde, weil dieser

sich nicht selbst um die Klärung seiner Steuerprobleme kümmern kann oder will. Damit

ist nicht gesagt, dass die Belehrung der Mandanten in einem Mandantenrundschreiben

nie die Anforderungen an eine fallbezogene Belehrung erfüllen kann. Das hat auch der

BGH in der oben zitierten Entscheidung nicht angenommen, denn sonst hätte er der

Vorinstanz nicht aufgegeben, sich ein Exemplar des Mandantenschreibens zur

Überprüfung vorlegen zu lassen. Es ist im Einzelfall denkbar, dass ein Mandant aus

einem überschaubar kurz gehaltenen und für einen Laien leicht verständlichen

Rundschreiben, in dem ein bestimmtes Steuerproblem angesprochen ist, das für ihn

erkennbar auch bei ihm besteht, entnehmen kann, dass der Steuerberater ihn mit dem

Rundschreiben auf sein spezielles Steuerproblem ansprechen will. In diesem Fall kann

der Steuerberater von seinem Mandanten eine Nachfrage erwarten, wenn der Mandant

weiteren Klärungsbedarf hat. Eine solche Fallgestaltung ist hier jedoch nicht gegeben.

2. Zur haftungsausfüllenden Kausalität:

Die für eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gemäß § 249 BGB bedeutsame Frage,

was geschehen wäre, wenn die Beklagte sich vertragsgerecht verhalten hätte, ist nach

dem Beweis des ersten Anscheins zu Gunsten der Klägerin zu beantworten. Die

Führung eines Fahrtenbuchs zum Nachweis der reinen betrieblichen Benutzung des

Jaguar war der einzig vernünftige Weg, um die pauschale Besteuerung des geldwerten

Vorteils einer vermuteten Privatnutzung zu vermeiden. Es ist zu vermuten, dass der

Geschäftsführer der Klägerin zur Erreichung dieses Ziels für den Jaguar ein

Fahrtenbuch geführt und darin die rein betriebliche Nutzung des Jaguar nachgewiesen

hätte, so wie er es tatsächlich nach der Betriebsprüfung 2004 erfolgreich gehandhabt

hat.

Das von ihm nach der Betriebsprüfung geführte Fahrtenbuch wurde vom Finanzamt als

ordnungsgemäß anerkannt, wie sich aus dem Bericht des Finanzamts V vom 17.7.2006

über die Lohnsteueraußenprüfung für die Zeit vom 1.1.2003 bis 31.1.2006 (GA 363 /

365) ergibt. Ob der Jaguar, wie die Klägerin behauptet und die Zeugin U D anlässlich

ihrer Vernehmung durch das Landgericht bestätigt hat, in den streitgegenständlichen

Jahren 1999 bis 2001 tatsächlich auch rein betrieblich genutzt wurde oder, wie die

Beklagte behauptet, (auch) privat benutzt wurde, kann für die Entscheidung der Frage

der haftungsausfüllenden Kausalität offenbleiben. Es ist nämlich nach der

Lebenserfahrung auch anzunehmen, dass die Eheleute D wäre für den Jaguar bereits in

den Jahren 1999 bis 2001 ein Fahrtenbuch geführt worden, bewusst auf jegliche private

Nutzung dieses Kfz verzichtet hätten, um sich bei dem Jaguar die Versteuerung eines

geldwerten Vorteils der Privatnutzung zu ersparen. Das Gegenteil hat die Beklagte nicht

behauptet und auch nicht bewiesen. Auch für die Annahme, dass in dem Fahrtenbuch

wahrheitswidrig Privatfahrten verschwiegen worden wären, fehlen jegliche

Anhaltspunkte.

Ob die Beklagte mit Schriftsatz vom 12.12.2007 und durch die Vorlage der

Fahrtenaufzeichnungen des Herrn D in der Zeit von Juli 2004 bis Oktober 2004

ausreichend Indizien vorgetragen hat, die geeignet wären, den Beweis des 1.

Anscheins zu erschüttern, kann offen bleiben. Die Klägerin ist dem neuen Vortrag der

Beklagten mit nachgelassenem Schriftsatz vom 15.1.2008 in erheblicher Weise

entgegengetreten. Nach ihrem Vortrag bleibt es bei dem Anscheinsbeweis. Sie hat auch

nicht Privatfahrten ihres Geschäftsführers mit dem Jaguar in den streitgegenständlichen

Jahren 1999 bis 2001 eingeräumt. Die Behauptungen der Beklagten zu Privatfahrten

des Herrn D mit dem Jaguar werden nicht – auch nicht teilweise – durch die unstreitigen

Fahrtenaufzeichnungen des Herrn D aus dem Jahre 2004 bewiesen. Diese geben nur

Auskunft über Fahrten im Jahre 2004 und lassen daher keine zwingenden Schlüsse auf

Fahrten in den streitgegenständlichen Jahren zu. Neuer – streitiger – Parteivortrag in 2.

Instanz ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, wenn nicht ein besonderer

Zulassungsgrund vorliegt. Ein Zulassungsgrund im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ist aber

nicht ersichtlich. Im übrigen wäre der Vortrag der Beklagten vom 12.12.2007 auf den

Hinweis des Senats vom 13.11.2007 auch verspätet (§§ 530, 520, 296 Abs. 1 ZPO). Die

Verspätung konnte nicht mehr durch eine prozessleitende Verfügung geheilt werden.

Zum Senatstermin vom 18.12.2007 hätte eine Beweisaufnahme nicht mehr vorbereitet

werden können, da der Schriftsatz vom 12.12.2007 erst am Freitag, den 14.12.2007 bei

der Geschäftsstelle eingegangen ist und am Montag, den 17.12.2007 dem Senat

vorgelegt worden ist. Bei ordnungsgemäßer Prozessführung hätte der neue Vortrag aus

dem Schriftsatz der Beklagten vom 12.12.2007 bereits in 1. Instanz im Zusammenhang

mit der Beweisaufnahme des Landgerichts, spätestens mit der Begründung der

Berufung erfolgen müssen.

3. Zum Schaden:

Die Feststellungen des Landgerichts zum Schaden sind im Ergebnis rechtsfehlerfrei.

Im Rahmen der Schadensberechnung muss die tatsächliche Vermögenslage der

Klägerin und der Eheleute D derjenigen gegenübergestellt werden, die sich ergeben

hätte, wenn auf Anraten der Beklagten für den Jaguar ein Fahrtenbuch geführt worden

wäre, in dem die rein betriebliche Nutzung dokumentiert gewesen wäre. Die

vorzunehmende Differenzrechnung ergibt den vom Landgericht anerkannten

Steuerschaden.

Die Behauptung der Beklagten, den Eheleuten D sei in den streitgegenständlichen

Jahren 1999 bis 2001 tatsächlich ein geldwerter Vorteil durch private Nutzung des

Jaguar zugeflossen, ist im Rahmen der Schadensberechnung zwar grundsätzlich

erheblich, da beim Gesamtvermögensvergleich alle von dem haftungsbegründenden

Ereignis betroffenen finanziellen Positionen zu berücksichtigen sind. Sie ist jedoch

durch die Aussage der Zeugin D widerlegt, wie das Landgericht rechtsfehlerfrei

festgestellt hat. Die Einwände der Berufung gegen die Beweiswürdigung des

Landgerichts rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die von der Beklagten

herangezogene Lebenserfahrung spricht nicht für, sondern eher gegen eine tatsächliche

Privatnutzung des Jaguar in den Jahren 1999 bis 2001. Dazu braucht nicht weiter

aufgeklärt werden, wie der Geschäftsführer der Klägerin mit seinen Rückenproblemen

bei Privatfahrten mit dem BMW oder mit dem Mini zurechtgekommen ist. Es liegt nahe,

dass er zur Ersparnis der Steuer für eine Privatnutzung des Jaguar auf den Komfort des

Jaguar bei Privatfahrten verzichtet hat, zumal nach der Aussage der Zeugin D bei den

Privatreisen kürzere Strecken als bei den betrieblichen Reisen zurückgelegt wurden. Im

übrigen bietet, wie gerichtsbekannt ist, auch ein BMW Cabrio einen hohen Fahrkomfort

und ein Mini ist im Stadtverkehr recht nützlich, weil er nur wenig Parkraum benötigt. Der

Beweiswert der Aussage der Zeugin D wird nicht dadurch eingeschränkt, dass sie keine

Einzelheiten zu geschäftlichen Fahrzielen genannt hat. Konkrete Kenntnisse können

von ihr nach 6 bis 9 Jahren nicht mehr erwartet werden. Auch die Klägerin braucht zur

Darlegung der tatsächlichen rein betrieblichen Nutzung nicht, wie sich die Beklagte

vorstellt, weitere Einzelheiten für die Jahre 1999 bis 2001, wie die genaue Laufleistung

des Jaguar, die tatsächlichen dienstlichen Reisekosten des Geschäftsführers der

Klägerin, die Namen der Kunden oder Auftragnehmer, die besucht wurden, und der

Zeitpunkt der Besuche, mitzuteilen. Die dienstlichen Reisekosten des Geschäftsführers

der Klägerin müssten der Beklagten aus der Bearbeitung der steuerlichen

Angelegenheiten der Klägerin und der Eheleute D bekannt sein. Die übrigen

Einzelheiten können jetzt nicht mehr mit einem angemessenen Aufwand annähernd

genau rekonstruiert werden. Gerade das hat aber die Beklagte zu vertreten, da sie nicht

auf die Notwendigkeit der Führung eines Fahrtenbuchs hingewiesen hat. Die Klägerin

hat zu den betrieblich veranlassten Fahrten hinreichend substanziiert vorgetragen, dass

Kunden besucht wurden und außerdem zum Zwecke von Fotoshootings – die Klägerin

erstellt Modeprospekte – Reisen zu bestimmten Orten bzw. Landschaften stattfanden.

Dass, wie die Beklagte vorträgt, die Eheleute D in B Z und in O über vermietete

Wohnungen verfügten und an der A G R GmbH und Co KG in B Z beteiligt sind, lässt

nicht darauf schließen, dass sie zu diesen Orten mit dem Jaguar gereist sind.

Entscheidend für die Darstellung der Klägerin spricht schließlich der Umstand, dass das

Finanzamt nie Anlass gesehen hatte, die ihm – ohne Fahrtenbuch – glaubhaft gemachte

betriebliche Nutzung des Jaguar, der 1996 als Betriebsfahrzeug angeschafft worden

war, in Zweifel zu stellen und im Rahmen der Betriebsprüfung 2004 nur deshalb von der

früheren Feststellung abwich, weil eine private Nutzung durch die Anstellungsverträge

der Eheleute D nicht verboten war und ein Fahrtenbuch fehlte.

Auch insoweit verhilft der neue Vortrag aus dem Schriftsatz vom 12.12.2007 der

Berufung der Beklagten nicht zum Erfolg, da er aus den unter 2. genannten Gründen

gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulassen, zumindest wegen Verspätung zurückzuweisen

ist.

Im Rahmen der Differenzrechnung ist entgegen der Annahme der

Berufungsbegründung (Nr. 5 a,b) die steuerrechtliche 1 %-Regelung maßgeblich, denn

die Klägerin und die Eheleute D können gemäß § 249 BGB verlangen, so gestellt zu

werden, wie sie stehen würden, wenn in den Jahren 1999 bis 2001 für den Jaguar ein

Fahrtenbuch geführt worden wäre. Dann wäre im Jahre 2004 die Besteuerung des

geldwerten Vorteils für die vermutete Privatnutzung des Jaguar nach der 1 %-Regelung

unterblieben und statt dessen, wie bisher, nur die private Nutzung des BMW und des

Mini nach der 1 %-Regelung besteuert worden.

Der Einwand der Berufung, in dem geltend gemachten Schadensbetrag seien 294,04

Euro Kirchensteuer enthalten, die die Eheleute D im Jahre 2004 als Sonderausgabe

hätten in Abzug bringen können, was mit 139,60 Euro Steuervorteilen verbunden

gewesen wäre, hat ebenfalls keinen Erfolg. Es wäre Aufgabe der Beklagten gewesen,

den Kirchensteuerabzug im Einspruchsverfahren geltend zu machen, was sie jedoch

unterlassen hat. Damit hat sie sich zusätzlich schadensersatzpflichtig gemacht mit der

Folge, dass ihr die Klägerin gegenüber dem Einwand der Vorteilsausgleichung die

Arglisteinrede entgegenhalten kann.

3. Zum Mitverschulden:

Die Beklagte kann sich nicht von der ihr obliegenden Pflicht zur individuellen Beratung

der Klägerin bzw. der Eheleute D mit dem Einwand entlasten, den Geschäftsführer der

Klägerin treffe ein Mitverschulden (§ 254 BGB), weil er es grundsätzlich abgelehnt habe,

ihre Mandantenschreiben zur Kenntnis zu nehmen. Die Mandantenschreiben der

Beklagten gaben ihm nämlich aus den oben genannten Gründen keinen Anlass zu der

Annahme, sie enthielten etwas Konkretes für die steuerlichen Angelegenheiten der

Klägerin und / oder der Eheleute D, wozu ggf. die Beklagte um weitere Aufklärung zu

bitten war.

II. Zum Komlex "Betriebsaufspaltung"

Insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg mit der Maßgabe, dass der

Schadensersatzfeststellungsantrag der Klägerin als unzulässig zurückzuweisen ist.

Die Feststellungsklage ist unzulässig, da das gemäß § 256 ZPO erforderliche

Feststellungsinteresse fehlt.

Das Feststellungsinteresse ist als qualifizierte Form des Rechtsschutzbedürfnisses eine

besondere Prozessvoraussetzung für die Feststellungsklage. Es setzt voraus, dass dem

Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit

droht und besteht nur, wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet

ist, diese gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit zu beenden. Ist ein absolutes Recht des

Klägers verletzt worden, genügt es für das Feststellungsinteresse, dass künftige

Schäden möglich sind, wobei ausreichend ist, dass aus der Sicht des Klägers bei

verständiger Würdigung mit dem Eintritt eines Schadens zu rechnen ist (BGH Urt.v.

16.1.2001, VI ZR 381/99, NJW 2001, 1431/1432). Dieser Grundsatz gilt aber nicht,

wenn, wie hier, reine Vermögensschäden Gegenstand der Klage sind. Bei reinen

Vermögensschäden hängt bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der

Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden

Schadenseintritts ab. Damit soll ausgeschlossen werden, dass dem möglichen

Schädiger ein Rechtsmittel über gedachte Fragen aufgezwungen wird, von denen

ungewiss ist, ob sie jemals praktische Bedeutung erlangen können. Eine Ausnahme

hiervon ist nur für den Fall zu machen, dass die Verjährung etwaiger

Schadensersatzansprüche unabhängig von einer Schadensentstehung beginnt, z.B. bei

Beendigung des Mandats gemäß § 51 b BRAO a.F., denn aus der drohenden

Verjährung folgt ohne weiteres ein rechtliches Interesse des Klägers an der alsbaldigen

Klärung der Haftungsfrage. (BGH Urt.v. 14.12.1995, IX ZR 242/94, NJW 1996, 1062;

BGH Urt.v. 24.1.2006, IX ZR 384/03, NJW 2006, 830/833; BGH Urt.v. 19.1.2006, IX ZR

232/01, NJW-RR 2006, 923 f).

Das Feststellungsinteresse der Klägerin und der Eheleute D kann nicht aus einer

drohenden Verjährung der von ihnen geltend gemachten Schadensersatzansprüche

hergeleitet werden, da die Verjährungsfrist für diese Ansprüche noch nicht begonnen

hat.

Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen Steuerberater aus fehlerhafter

Beratung richtete sich bis zum 31.12.2003 nach § 68 StBerG a.F., jetzt nach §§ 195, 199

BGB. Sowohl nach altem als auch nach neuem Recht ist eine Voraussetzung für den

Beginn der Verjährungsfrist die Schadensentstehung. Entstanden ist ein Schaden erst

in dem Zeitpunkt, in dem er wenigstens dem Grunde nach erwachsen, d.h. eine als

Schaden anzusehende Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten ist. Solange

dagegen noch offen ist, ob ein pflichtwidriges, mit einem Risiko behaftetes Verhalten zu

einem Schaden geführt hat, ist ein Ersatzanspruch noch nicht entstanden und hat die

Verjährungsfrist nicht zu laufen begonnen. Wenn der Steuerberater einen Rat oder

Hinweis pflichtwidrig unterlassen hat und das sich in einem für den Mandanten

nachteiligen Steuerbescheid niederschlagen wird, wird eine als Schaden anzusehende

Verschlechterung der Vermögenslage des Mandanten grundsätzlich erst mit dem

Zugang des Bescheids eintreten. Das gilt für alle Schadensfälle in Steuersachen, wobei

unerheblich ist, von welchen tatsächlichen oder rechtlichen Umständen die dem

Steuerpflichtigen ungünstige Entscheidung im Einzelfall abhängt. Es kommt auch nicht

darauf an, welcher Art der vom Steuerberater zu verantwortende, für den erwarteten

nachteiligen Steuerbescheid ursächlich gewordene Fehler ist. Unerheblich ist auch,

dass der Fehler des Steuerberaters voraussichtlich erst viele Jahre später zu einer dem

Mandanten ungünstigen Steuerfestsetzung führen wird.(Ständige und inzwischen

gefestigte BGH-Rspr. seit BGH Urt.v. 2.7.1992, IX ZR 268/91, NJW 1992, 2766 f; BGH

Urt.v. 3.11.2005, IX ZR 208/04, NJW-RR 2006, 642).

Nach den vorstehenden Grundsätzen wird die Verjährungsfrist hinsichtlich des von der

Klägerin geltend gemachten künftigen, von ihr nach Beendigung der

Betriebsaufspaltung erwarteten Steuerschadens erst mit der Bekanntgabe der nach

Beendigung der Betriebsaufspaltung erwarteten Steuerbescheide zu laufen beginnen.

Das Feststellungsinteresse der Klägerin kann auch nicht aus einer

Schadenswahrscheinlichkeit hergeleitet werden.

Allein aus der Vollendung der Pflichtverletzung der Beklagten ergibt sich noch nicht die

Wahrscheinlichkeit eines Schadens der Klägerin und / oder der Eheleute D.

Hinzukommen muss die konkrete Möglichkeit eines Steuerschadens. Eine solche

konkrete

Möglichkeit kann nicht schon daraus hergeleitet werden, dass Frau D plant, das

Unternehmen der Klägerin bei Eintritt des Ruhestand auf ihre Tochter zu übertragen und

dann außerdem die Veräußerung des Grundstücks in der K 95 in Erwägung zieht. Bloße

Absichtserklärungen sind grundsätzlich nicht geeignet, eine Schadens-

wahrscheinlichkeit zu begründen, denn der Erklärende kann von seinen Planungen

jederzeit Abstand nehmen und es ist dem möglichen Schädiger nicht zuzumuten, mit

einem Rechtsstreit überzogen zu werden, solange nicht feststeht, dass der potentielle

Geschädigte tatsächlich die zur Auslösung des Schadens notwendigen Handlungen

vornimmt. Es kann derzeit nicht einmal ausgeschlossen werden, dass Frau D bis zum

Ruhestand einen Weg findet, nach dem die Auflösung der Betriebsaufspaltung

steuerneutral möglich ist oder eine Konstellation eintritt, nach der sie und / oder ihre

Tochter an der Aufrechterhaltung der Betriebsaufspaltung aus wirtschaftlichen und /

oder steuerlichen Gründen interessiert sind. Es kann auch nicht ausgeschlossen

werden, dass bei der künftigen Auflösung der Betriebsaufspaltung stille Reserven, die

besteuert werden könnten, nicht mehr vorhanden sind und / oder die Gesetze oder die

Rechtsprechung für die Beendigung der Betriebsaufspaltung keine Steuern mehr

vorsehen.

Darüber hinaus hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, in welcher Höhe sie und /

oder die Eheleute D künftig bei Auflösung der Betriebsaufspaltung Steuern zu erwarten

haben und dass diese Steuern voraussichtlich höher sein werden, als die Kosten, die in

den Jahren 2001 bzw. 2002 im Falle einer Beendigung der Betriebsaufspaltung

angefallen wären, z. B. durch Vermietung der Büroräume der Frau D an Dritte und durch

Anmietung neuer Büroräume durch die Klägerin. Auch zur Begründung der

Schadenswahrscheinlichkeit muss der Mandant eine Differenzrechnung vorlegen, aus

der sich ergibt, dass wahrscheinlich "unter dem Strich" seine Vermögenslage bei

pflichtgemäßem Verhalten des Beraters besser wäre als auf Grund der Pflichtverletzung

sein wird.

Die in Steuerbescheiden festgesetzten Steuerverbindlichkeiten decken sich nicht

zwangsläufig mit dem Vermögensschaden des Mandanten. Ob und inwieweit ein nach §

249 BGB zu ersetzender Schaden vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach einem

rechnerischen Vergleich der durch das schädigende Ereignis bewirkten Vermögenslage

mit derjenigen, die ohne jenen Umstand eingetreten wäre (sog. Differenzhypothese).

Der haftpflichtige Berater hat den Mandanten vermögensmäßig so zu stellen, wie dieser

bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters stände. Das erfordert einen

Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis

betroffenen finanziel-

len Positionen umfasst. Hierbei ist grundsätzlich die gesamte Schadensentstehung bis

zur letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen einzubeziehen.

(BGH Urt.v. 19.1.2006, IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923 f; BGH Urt.v. 20.1.2005,

IX ZR 416/00, MDR 2005, 866; BGH Urt.v. 23.10.2003, IX ZR 249/02, NJW 2004, 444.)

aa.

Die Aufstellung H 4 über die künftig erwarteten Steuern bei Auflösung der

Betriebsaufspaltung lässt schon nicht erkennen, welche Steuer bei der Klägerin, ihrem

Geschäftsführer und der Frau D erwartet wird. Im Feststellungsantrag sind alle 3 als

potentielle Geschädigten aufgeführt. Außerdem fehlen nachprüfbare Angaben dazu, auf

welcher Grundlage der künftige Verkehrswert des Objektes K 95 ermittelt worden ist.

bb.

Unzureichend ist auch der Vortrag der Klägerin dazu, welche Kosten angefallen wären,

wenn die Betriebsaufspaltung in den Jahren 2001 bzw. 2002 beendet worden wäre. Bei

einer von der Klägerin am naheliegensten bezeichneten Vermietung des Objektes K 95

an einen Dritten und Anmietung anderer Büroräume durch die Klägerin sind folgende

hypothetische Unkosten denkbar: Umzugskosten, Kautionskosten für die Anmietung

anderer Büroräume, Maklerkosten für die Anmietung anderer Büroräume und für die

Vermietung des Objektes K 95, Kosten zur Renovierung der neuen und / oder der alten

Büroräume. Darüber hinaus hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, dass die

Anmietung neuer Büroräumlichkeiten für sie nicht zu höheren Mietkosten und die

Vermietung des Objektes K 95 an Dritte nicht zu niedrigeren Mieteinnahmen geführt

hätten. Ihr Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachten ist auf unzulässige

Ausforschung gerichtet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 288 I BGB, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713

ZPO.

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.

Streitwert der Berufung: 36.048,95 Euro (16.048,95 Euro Leistungsantrag, bis 20.000

Euro Feststellungsantrag).