Urteil des OLG Düsseldorf vom 22.12.2004
OLG Düsseldorf: werkstatt, fahrzeug, nahe stehende person, treu und glauben, firma, vermittler, werkvertrag, anzeige, nachbesserung, werklohn
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-22 U 37/02
22.12.2004
Oberlandesgericht Düsseldorf
22. Zivilsenat
Urteil
I-22 U 37/02
Die Berufung des Klägers gegen das am 24. Februar 2004 verkündete
Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld wird auf seine Kos-ten
zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
G r ü n d e :
I.
Der Kläger begehrt vom Beklagten Rückzahlung von Werklohn in Höhe von 20.000 DM
bzw. 10.225,85 EUR aufgrund einer Minderung wegen seiner Behauptung nach
mangelhafter Restaurierungsarbeiten.
Der Kläger ist Eigentümer eines PKW Citroen, Modell CX, 2,5 l Turbo Diesel Break. Im
Februar 2001 wurde bei einem Treffen in der Wohnung des Klägers zwischen den Parteien
besprochen, welche Restaurierungsarbeiten an diesem Fahrzeug notwendig seien und
welchen Kostenaufwand diese erforderten. Anschließend holte der Beklagte das
klägerische Fahrzeug ab und brachte es vereinbarungsgemäß zu einer in Polen gelegenen
Werkstatt zur Restaurierung. Da sich der Kläger über den Fortschritt der Arbeiten ein Bild
machen wollte, begleitete er Ende März 2001 den Beklagten nach Polen. Im Dezember
2001 erhielt der Kläger das Fahrzeug zurück. Auf der Grundlage einer Aufstellung des
Beklagten (Bl. 21 GA) zahlte der Kläger insgesamt 28.000 DM, und zwar zunächst 10.000
DM auf das Konto der Lebensgefährtin des Beklagten. Weitere 5.000 DM wurden durch die
Lebensgefährtin des Beklagten vom klägerischen Konto abgebucht. Nach Rückgabe des
Fahrzeugs überwies der Kläger an diese weitere 13.000 DM.
Am 23.1.2002 erstellte der Kläger eine "Mängelliste", wegen deren weiteren Inhalts
zunächst auf Bl. 22 GA Bezug genommen wird. In einer Spalte oben rechts finden sich auf
dieser unter dem einzigen dort stehenden Text "zu reparieren bis zum 06.02.02" die
Unterschriften der Parteien.
Der Kläger hat behauptet, zur Kontaktaufnahme der Parteien sei es infolge einer Anzeige
des Beklagten in der Zeitschrift "Oldtimer Markt" im Dezember 2000 oder Januar 2001 mit
dem Wortlaut "CX-Restauration, neue Lederausstattung, günstig, Tel. 0......... und 0............"
gekommen. Der Beklagte habe ihm geschildert, in welcher Weise er als Restaurator tätig
sei und welche Fahrzeuge er bereits restauriert habe. Das Treffen Anfang Februar 2001
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habe stattgefunden, damit sich der Beklagte das klägerische Fahrzeug ansehen und die
Restaurierungskosten habe schätzen können. Der Beklagte habe ihm dabei zahlreiche
Lichtbilder der von ihm bearbeiteten Fahrzeuge gezeigt und mindestens 70 verschiedene
Ledermuster in allen Farbqualitäten vorgelegt. Nach Besichtigung des Fahrzeuges habe
man die erforderlichen Arbeiten wie auf Bl. 20 GA ersichtlich stichwortartig festgehalten und
sich auf einen Zeitrahmen von drei Monaten, Verbringung des Fahrzeugs nach Polen durch
den Beklagten sowie einen Festpreis von 16.000 DM geeinigt, auf die er die unstreitig
gezahlten 10.000 DM angezahlt habe. In Polen habe er sein Fahrzeug nicht in einer
Fachwerkstatt, sondern in einem ungeheizten Holzschuppen komplett ausgeschlachtet
vorgefunden. Da jedoch die anschließend besichtigte Lackiererei einen ausgezeichneten
Eindruck gemacht habe, habe er der Fortsetzung der Arbeiten zugestimmt. Der Beklagte
habe ihn anschließend um eine weitere Anzahlung in Höhe von -unstreitig gezahlten-
5.000 DM gebeten, da sich einer seiner Kunden im Zahlungsverzug befinde und er das
Geld benötige, um seine Mitarbeiter weiter beschäftigen und Material zahlen zu können.
Nach Rückgabe des Fahrzeugs im Dezember 2001 habe er zahlreiche Mängel entdeckt.
Auf seine entsprechende Rüge hin habe ihm der Beklagte zunächst vorgerechnet, mehr als
1.000 Arbeitsstunden verwandt zu haben und unter Überreichung einer Kostenaufstellung
(Bl. 21 GA) für die gesamte Restaurierung 28.000 DM gefordert. Da der Beklagte die
kurzfristige Beseitigung der Mängel zugesagt habe, habe er die weiteren 13.000 DM
überwiesen. Da die Mängel entgegen der Zusage nicht bzw. nicht ordnungsgemäß
beseitigt worden seien, sei der Werklohn auf 8.000 DM zu mindern, so dass der Beklagte in
Höhe von 20.000 DM überzahlt worden sei.
Der Kläger hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an ihn 10.225,85 EUR nebst 5 % Zinsen über dem
Basiszinssatz seit dem 25.8.2003 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat bestritten, mit dem Kläger einen Werkvertrag über die Restaurierung des Fahrzeugs
geschlossen zu haben. Grundlage der Kontaktaufnahme der Parteien sei nicht eine
Anzeige mit dem vom Kläger behaupteten Inhalt gewesen. Solche Anzeigen habe er erst
später, ab ca. Mitte 2001, geschaltet. Der Kläger habe sich vielmehr auf eine Anzeige
gemeldet, mit der er, der Beklagte, seinen Citroen CX zum Verkauf angeboten habe. Da der
eigene Citroen des Klägers reparaturbedürftig gewesen sei, habe er ein neues Fahrzeug
gesucht. Bei dem vereinbarten Termin zur Besichtigung seines zum Verkauf stehenden
Citroen habe er, der Beklagte, gegenüber dem Kläger erwähnt, dass er zuvor das Fahrzeug
in Polen von der Firma H.-Service habe herrichten lassen und zur näheren Erläuterung
einen Fotoband mit Lichtbildern vorgelegt. Daraufhin habe der Kläger gefragt, ob es nicht
möglich sei, auch sein Fahrzeug in Polen instand setzen zu lassen und sich nach den
Kosten erkundigt. Da ihm, dem Beklagten, die zuvor von ihm gezahlten Beträge noch
geläufig gewesen seien, habe er in der Übersichtsskizze (Bl. 20 GA) die am klägerischen
Fahrzeug notwendigen Arbeiten festgehalten. Auf dieser Grundlage hätten die Parteien
überschlägig einen Preis von 16.000 DM errechnet. Anschließend habe er den Auftrag
zwischen dem Kläger und der Firma H.-Service vermittelt, die Vertragspartner des Klägers
sei und mit der er für seine Vermittlungstätigkeit eine Provision vereinbart habe. Da der
Kläger keine Zeit gehabt habe, habe er für diesen das Fahrzeug nach Polen überführt.
Nachdem sich nach Teilzerlegung dort herausgestellt habe, dass der Zustand des
Fahrzeugs wesentlich schlechter war als angenommen, habe er den Kläger gebeten, mit
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nach Polen zu kommen, um sich selbst ein Bild zu machen, da sich seiner, der Ansicht des
Beklagten, nach eine Restaurierung nicht mehr lohnte. Entgegen seinem Rat, die Arbeiten
zu stoppen, habe der Kläger gleichwohl eine vollständige Herrichtung seines Fahrzeuges
gewünscht. Die in Polen erbrachte Leistung sei ordnungsgemäß gewesen. Der Kläger
habe diese auch als ordnungsgemäß anerkannt, da er den noch verbleibenden Werklohn
in Höhe von 13.000 DM vorbehaltlos überwiesen habe. Entgegen der klägerischen
Behauptung sei kein Festpreis vereinbart worden. Durch die Unterzeichnung der
Mängelliste habe er diese nur zur Kenntnis genommen, jedoch keine Rechtspflichten mit
seiner Unterschrift anerkannt. Nach Unterzeichnung der Mängelliste habe er sich mit der
Firma H.-Service in Verbindung gesetzt und, wie von dieser gewünscht, den Wagen zur
Überprüfung zu einer Firma R. in Z. gebracht. Diese habe die Mängel überprüft und die
vorgefundenen Mängel mit Ausnahme dreier kleinerer Mängel beseitigt. Soweit der Kläger
behaupte, dass noch Mängel bestünden, werde dies bestritten. Selbst bei Vorliegen der
Mängel sei die klägerische Rückforderung übersetzt, da allein Ersatzteile für 18.041 DM
eingebaut worden seien.
Das Landgericht hat durch Vernehmung der Zeugin K. darüber Beweis erhoben, welche
Vereinbarungen die Parteien hinsichtlich der Restaurierung des klägerischen PKW
getroffen haben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die
Sitzungsniederschrift vom 14.1.2004 (Bl. 84 ff. GA) Bezug genommen.
Mit Urteil vom 24.2.2004 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat
es ausgeführt, dass nach den von den Parteien mitgeteilten Umständen und dem Ergebnis
der Beweisaufnahme davon auszugehen sei, dass der Beklagte erkennbar als Vermittler
für die in Polen ansässige Firma H. -Service aufgetreten sei, so dass kein Werkvertrag
zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Der Beklagte habe sich in seiner
Zeitungsanzeige nicht als Fachwerkstatt für Oldtimer-Reparaturen bezeichnet. Selbst wenn
er, wie von der Zeugin bekundet, beim Treffen im Februar 2001 von "seiner" Werkstatt und
"seinen" Leuten in Polen gesprochen habe, folge daraus nicht, dass er als
Werkunternehmer aufgetreten sei. Zweifel an einem Eigengeschäft des Beklagten habe der
Kläger auch deshalb haben müssen, weil für ihn auf der Hand gelegen habe, dass es sich
um ein Schwarzgeschäft gehandelt habe, das am Finanzamt vorbei abgewickelt werden
sollte. Zudem hätte dem Kläger auffallen müssen, dass die von ihm besichtigte Werkstatt
keinen Hinweis auf den Beklagten als Inhaber erkennen ließ. Da für den Kläger
offensichtlich gewesen sei, dass der Beklagte die Arbeiten zur Wiederherstellung des
Fahrzeugs auch nicht teilweise persönlich ausführen würde, habe ihm auch nicht daran
gelegen sein können, ausschließlich den Beklagten als Vertragspartner zu gewinnen.
Mit seiner am 23.3.2004 eingelegten und nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.5.2004 an diesem Tag begründeten Berufung
wendet sich der Kläger gegen das ihm am 26.2.2004 zugestellte Urteil unter Bezugnahme
auf sein erstinstanzliches Vorbringen und unter Zueigenmachung der Zeugenaussage. Die
Annahme des Landgerichts, zwischen den Parteien sei kein Werkvertrag zustande
gekommen, da der Beklagte nur als Vermittler aufgetreten sei, sei unzutreffend. Aus der
Aussage der Zeugin K. folge im Gegensatz zur landgerichtlichen Beweiswürdigung, dass
der Beklagte im eigenen Namen einen Werkvertrag habe abschließen wollen. Der
Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen, dass die Reparatur bei einer
Firma H.-Service durchgeführt werden soll oder wird. Seiner Ansicht nach habe er den
Beklagten deshalb für seinen Vertragspartner halten dürfen, weil dieser der einzige
Ansprechpartner gewesen sei, Lichtbilder und Lederproben vorgelegt, für Citroen-
Restaurationen geworben, ihn beraten und mit ihm die Einzelheiten der durchzuführenden
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Arbeiten und Preise durchgesprochen habe, ohne zuvor mit einer anderen Werkstatt
Rücksprache zu halten.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Krefeld vom 24. Februar 2004, Az.: 4 O
146/03, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 10.225,84 EUR nebst 5 vom Hundert
Zinsen über dem Basiszinssatz nach §§ 288 Abs. 1, 247 BGB seit Rechtshängigkeit zu
zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil als zutreffend. Zum Zeitpunkt des
Vertragsschlusses habe er nicht mit einem Zeitungsinserat "Citroen-Reparaturen"
geworben.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Dem landgerichtlichen Urteil ist zwar nicht in der
Begründung, wohl aber im Ergebnis zu folgen.
Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Minderung des Werklohns
aus §§ 633, 634, 472 BGB a. F., da es an einer wirksamen Fristsetzung mit
Ablehnungsandrohung fehlt.
1.
Der streitgegenständliche Werkvertrag ist zwischen den Parteien geschlossen worden.
Soweit der Beklagte seine Passivlegitimation bestreitet und behauptet, lediglich als
Vermittler für die Firma H. -Service aufgetreten zu sein, die Vertragspartnerin des Klägers
sei, vermag der Senat dem - entgegen dem Landgericht - insbesondere auch nach dem
Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zu folgen.
a) Gemäß § 164 Abs. 2 BGB a .F. kommt der Mangel des Willens in eigenem Namen zu
handeln, nicht in Betracht, wenn ausdrücklich oder nach Auslegungsgrundsätzen objektiv
in eigenem Namen gehandelt wurde (Schramm in MüKo, BGB, 4. Aufl., § 164 Rn. 62). Dies
gilt auch dann, wenn eine Erklärung mehrdeutig ist, also sowohl als Handeln in eigenem
als auch als Handeln im fremden Namen verstanden werden kann (Heinrichs in Palandt,
BGB, 61. Aufl., § 164 Rn. 16; Schramm a.a.O. Rn. 63). Hat der Empfänger die Erklärung,
die in fremden Namen gemeint war, als eine solche in eigenem Namen verstanden, ist der
Erklärende hieran gebunden. Unklarheiten gehen zu Lasten des Erklärenden (Schramm
a.a.O.). Dass der Beklagte behauptet, als Vermittler tätig geworden zu sein, steht der
Anwendbarkeit vorstehender Grundsätze nicht entgegen. Zwar handelt der Vermittler nicht
als Vertreter in fremdem Namen, sondern vermittelt ein fremdes Geschäft. Da aber
unstreitig der gesamte Kontakt zwischen dem Kläger und der polnischen Werkstatt über
den Beklagten lief und er den Auftrag und die Zahlungen nach seinem Vorbringen für diese
entgegennahm, ist es gerechtfertigt, ihn insoweit dem mit Vertreterwillen Handelnden des §
164 Abs. 2 BGB a. F. gleichzustellen.
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b) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er entgegen dem gesetzlichen Regelfall
nicht in eigenem Namen gehandelt hat, trägt der Beklagte. Nach der ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, hat der Erklärende zu
beweisen, dass er entweder ausdrücklich im Namen eines Dritten gehandelt hat oder sein
Vertreterwille erkennbar aus den Umständen zu entnehmen war (BGH NJW 1975, 775;
NJW 1989, 1675; NJW-RR 1992, 1010). Dies hat der Beklagte nicht zu beweisen vermocht.
Soweit das Landgericht abweichend festgestellt hat, dass der Beklagte erkennbar als
Vermittler der H.-Service aufgetreten sei, sieht sich der Senat hieran gemäß § 529 Abs. 1
Nr.1 ZPO nicht gebunden. Denn die durchgeführte Beweisaufnahme trägt dieses Ergebnis
nicht.
Soweit das Landgericht aus dem Umstand, dass sich der Beklagte im zugrunde gelegten
Anzeigentext nicht als Fachwerkstatt bezeichnet, schließt, dass er nicht Vertragspartner ist,
vermag der Senat dem nicht zu folgen. Denn gerade im Oldtimer-Bereich werden
Restaurierungen nicht nur durch -entsprechend teure- "Fachwerkstätten" durchgeführt,
sondern auch durch kleine Ein-Mann-Betriebe. Vor diesem Hintergrund konnte der
unbefangene Leser der Anzeige nicht erkennen oder vermuten, dass es sich um das bloße
Angebot einer Vermittlung handeln würde, sondern durfte vielmehr davon ausgehen, dass
sich hinter den angegebenen Nummern der Restaurator selbst verbirgt.
Auch der sich aus den Bekundungen der Zeugin K. ergebende Inhalt des Gesprächs in der
Wohnung des Klägers beweist nicht, dass der Beklagte erkennbar nicht in eigenem Namen
handelte. Soweit das landgerichtliche Urteil ausführt, aus diesem folge nicht, dass der
Beklagte den Vertrag in eigenem Namen geschlossen habe , die Äußerungen seien nicht
als Auftreten als Betriebsinhaber zu verstehen, verkennt dies die an der Beweislast
orientierte Fragestellung. Maßgeblich ist hiernach, ob bewiesen ist, dass der Beklagte den
Vertrag
nicht
sind, dass er
nicht
Nach der Aussage der Zeugin erklärte der Beklagte, sich schon längere Zeit mit der
Restaurierung von Oldtimer-Citroen zu befassen und eine Werkstatt in Polen zu haben, bei
der es sich um seine Werkstatt und seine Leute handle, die die Arbeiten einwandfrei
ausführen würden. Allein der Umstand, dass der Beklagte nicht selbst in Polen wohnt,
spricht nicht dagegen, dass er Inhaber einer dortigen Werkstatt ist. Die Begriffswahl "meine
..." ist zumindest mehrdeutig, was zu Lasten des Beklagten geht. Zwar sind die
Ausführungen des Landgerichts dazu, was im allgemeinen Sprachgebrauch gemeint sein
kann, wenn jemand von "seiner" Werkstatt spricht, durchaus zutreffend. Jedoch spricht
auch der Inhaber von "seiner" Werkstatt. Ob aber ein Kunde die Mitarbeiter "seiner"
Werkstatt noch als "seine" Leute bezeichnen würde, erscheint fraglich. Erklärt zudem
jemand, sich seit längerer Zeit mit der Reparatur von Citroen-Fahrzeugen, insbesondere
von Oldtimern zu befassen und spricht dann von "seinen" Leuten in "seiner" Werkstatt
klingt jedenfalls dies wie die Aussage des Betriebsinhabers.
Zudem lassen sich diese Äußerungen auch noch durch eine dritte mögliche Variante
erklären, nämlich der, dass sich der Beklagte der polnischen Werkstatt als
Subunternehmerin bedient.
Soweit das Landgericht daraus, dass der Beklagte angab, auch sein Fahrzeug sei in der
polnischen Werkstatt restauriert worden, folgert, er habe die Arbeiten nicht persönlich
ausgeführt, steht dies seiner Passivlegitimation nicht entgegen. Denn fraglich ist nicht, ob
die Restaurierung durch den Beklagten persönlich durchzuführen war, sondern, ob er
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Vertragspartner des Klägers im Hinblick auf die durchzuführende Restaurierung ist.
Auch die weiteren Umstände des Zusammentreffens ließen ein Handeln des Beklagten für
einen Dritten bzw. als bloßer Vermittler nicht erkennen. Nach der Darstellung des
Beklagten hatte das Zusammentreffen den Zweck, dem an einem Ankauf interessierten
Kläger den Citroen des Beklagten zu zeigen. Warum der Beklagte hierzu nach der
Aussage der Zeugin K. Lederproben dabei hatte und Fotos von restaurierten Fahrzeug
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also nicht nur seines eigenen, wird von ihm nicht erklärt. Auch die Kalkulation der Preise
und die von der Zeugin bestätigte Angabe eines Zeitrahmens sprechen eher für ein
Eigengeschäft. Jedenfalls lassen sie eine bloße Vermittlertätigkeit nicht sicher erkennen.
Auch das Fehlen eines schriftlichen Vertrags sowie Art und Weise der
Zahlungsmodalitäten mussten entgegen der Ansicht des Landgerichts keine Zweifel an
einem Eigengeschäft des Beklagten wecken. Warum -der Argumentation des Landgerichts
folgend- nicht der Beklagte selbst, wohl aber die polnische Werkstatt ein Schwarzgeschäft
abschließen sollte, ist nicht plausibel.
Soweit der Beklagte meint, gerade daraus, dass an seine Lebensgefährtin und nicht an ihn
gezahlt worden sei, folge, dass er nicht Vertragspartner sei, ist dies nicht überzeugend.
Denn dass diese in einer näheren Beziehung zur polnischen Werkstatt steht, ist nicht
dargetan. Dass die Zahlungen an eine dem Beklagten nahe stehende Person geleistet
wurden, spricht nicht gegen, sondern für ein Eigengeschäft des Beklagten.
Ob in der polnischen Werkstatt Hinweise auf den Beklagten zu finden waren, ist, wie der
Kläger zutreffend in der Berufung ausführt, unerheblich. Denn dies kann keine
Rückwirkung auf die bei Vertragsschluss erkennbaren Umstände entfalten.
c)
Der Senat sieht sich nicht veranlasst, aufgrund vorstehender Erwägungen die
Beweisaufnahme zu wiederholen. Denn diese kann mit anderem Ergebnis verwertet
werden. Ist eine Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht geboten, beurteilt sich
die Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht zu einer Wiederholung der
erstinstanzlichen Beweisaufnahme verpflichtet ist, nach denselben Grundsätzen wie aus
der Zeit vor der Geltung des Zivilprozessreformgesetzes (BGH NJW 2004, 1876), so dass
auf die hierzu ergangenen Entscheidungen zurückgegriffen werden kann. Auf dieser
Grundlage ist eine Wiederholung der Beweisaufnahme nicht erforderlich. Die nochmalige
Vernehmung eines Zeugen kann nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs dann unterbleiben, wenn sich das Berufungsgericht für seine von der
Vorinstanz abweichende Würdigung auf solche Umstände bezieht, die weder die
Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die
Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH NJW 1998,
2222). Geht es darum, ob der Inhalt der protokollierten Aussage objektiv für die
Beweisfrage ergiebig ist, kann das Berufungsgericht prinzipiell die Aussage ohne erneute
Vernehmung des Zeugen anders beurteilen als die erste Instanz (BGH NJW-RR 1986,
285). Eine vom Zeugen bekundete Willenserklärung darf gemäß § 389 ZPO auch ohne
erneute Beweisaufnahme in zweiter Instanz anders als in erster ausgelegt werden, wenn
deren objektiver Erklärungswert vom Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) aus zu
ermitteln ist und das Berufungsgericht bei der der Auslegung vorausgehenden Feststellung
des Erklärungstatbestandes von denselben Beweisergebnis ausgeht wie der Vorderrichter
(BGH NJW 1998, 384). Bei der Auslegung als Akt rechtlicher Würdigung ist das
Berufungsgericht grundsätzlich nicht an die Ansicht des Erstrichters gebunden (BGH
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a.a.O., 385; BGH Urteil vom 14.7.2004 -VIII ZR 164/03-). Der vorliegende Fall ist damit
vergleichbar. Auch hier geht es um die Auslegung des Erklärungsverhaltens des
Beklagten. Der Senat hat -ebenso wie das Landgericht- keine Zweifel am Inhalt der
Zeugenaussage und legt diesen in gleicher Weise zugrunde. Lediglich im Rahmen der
nächsten Stufe der Wertung dieser Erklärungen und Umstände ergibt sich ein
abweichendes Ergebnis, da sich aus dem landgerichtlich festgestellten
Erklärungstatbestand gerade nicht entnehmen lässt, dass sich erkennbar aus den
Umständen ergab, dass der Beklagte kein Eigengeschäft abschließen wollte.
2.
Der geschlossene Vertrag ist nicht wegen Verstoßes gegen das Gesetz zur Bekämpfung
der Schwarzarbeit gemäß § 134 BGB nichtig. Dies wäre nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs und des Senats dann anzunehmen, wenn beide Vertragsparteien
gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verstoßen haben (vgl. BGH NJW-
RR 2002, 557 m.w.N.; Senatsurteil vom 07.11.2003, -22 U 62/03-; Senat in NJW-RR 1998,
1710, NJW-RR 1993, 884). Ein einseitiger Verstoß des Auftragnehmers soll nur dann zur
Nichtigkeit des § 134 BGB führen, wenn der Auftraggeber diesen kennt und ihn bewusst zu
seinem Vorteil ausnutzt (BGH NJW 1985, 2403, 2404; Senat in NJW-RR 1993, 884;
Heinrichs a.a.O § 134 Rn. 22). Beide Konstellationen liegen nicht vor.
Ein zur Nichtigkeit führendes Schwarzgeschäft im Sinne des Gesetzes zur Bekämpfung der
Schwarzarbeit ist durch das Landgericht nicht festgestellt worden. Das Landgericht hat zur
Begründung eines Fremdgeschäftes des Beklagten u.a. angeführt, dass es für den Kläger
auf der Hand gelegen habe, dass es sich um ein Schwarzgeschäft gehandelt habe, das am
Finanzamt vorbei abgewickelt werden sollte. Der Senat geht davon aus, dass das
Landgericht mit "Schwarzgeschäft" ein Geschäft "ohne Mehrwertsteuer" meinte. Ob hierin
ein Verstoß gegen Steuergesetze liegt und das Geschäft überhaupt im Inland
umsatzsteuerpflichtig war, bedarf keiner Entscheidung. Denn ein solcher führt nicht zur
Nichtigkeit nach § 134 BGB.
Selbst wenn man der Ansicht sein sollte, der Beklagte habe als Inhaber der polnischen
Werkstatt durch seine Vorgehensweise gegen § 1 SchwarzArbG in der Fassung vom
16.12.1997 verstoßen, weil er das Fahrzeug in Deutschland zur Restaurierung
angenommen hat, bestehen jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Kläger ein
solcher Verstoß bei Auftragsvergabe bekannt war und von ihm bewusst zu seinem Vorteil
ausgenutzt wurde. Es ist schon nicht ersichtlich, dass sich der Kläger hierüber überhaupt
Gedanken machte oder dies zwischen den Parteien thematisiert wurde.
3.
Ob die erbrachten Restaurierungsarbeiten mangelhaft waren, was zwischen den Parteien
streitig ist, bedarf keiner weiteren Aufklärung. Denn es mangelt jedenfalls an der gemäß §
635 BGB a. F. erforderlichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Zwar hatte der Kläger
hinsichtlich der auf der Mängelliste aufgeführten und seiner Behauptung nach noch
vorhandenen Mängel ausweislich der Mängelliste (Bl. 22 GA) eine Frist "zur Reparatur" bis
zum 06.02.2002 gesetzt, allerdings ohne Ablehnungsandrohung. Nach Rückerhalt des
nach der klägerischen Darstellung weiterhin mängelbehafteten Fahrzeugs ist weder eine
weitere Fristsetzung noch eine Ablehnungsandrohung erfolgt. Dies steht der erfolgreichen
Geltendmachung eines Minderungsanspruchs entgegen. Denn eine Fristsetzung
mit
Ablehnungsandrohung bezüglich aller nunmehr gerügten Mängel war nicht gemäß § 634
Abs. 2 BGB entbehrlich. Zwar ist die Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit
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Ablehnungsandrohung dann überflüssig, wenn sie nur eine nutzlose Förmelei wäre, etwa
weil der Auftragnehmer seine Gewährleistungspflicht schlechthin bestreitet oder die
Beseitigung verweigert (BGH BauR 1985, 198,199). Dabei ist sein gesamtes Verhalten zu
würdigen, auch seine spätere Einlassung im Prozess (BGH a.a.O.). Allerdings lässt allein
das bloße Bestreiten der Mangelhaftigkeit im Prozess keine Rückschlüsse auf
vorprozessuales Verhalten zu, da ihm auch prozesstaktische Erwägungen zugrunde liegen
können (OLG Düsseldorf OLGR 1999, 153 sowie OLGR 1995, 107). Erforderlich ist
vielmehr, dass eine Haltung des Unternehmers erkennbar wird, aus der der Schluss
gezogen werden kann, dass mit ihm über die Berechtigung eines
Mängelbeseitigungsverlangens nicht gesprochen werden kann. Dies ist nicht der Fall. Es
kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte weitere
Mängelbeseitigungsarbeiten vorprozessual verweigert hätte. Zwar leugnet der Beklagte,
Vertragspartner des Klägers zu sein. Gleichwohl hat er auf die erste Rüge des Klägers das
von diesem erstellte Mängelprotokoll unterzeichnet und den Wagen zur Überprüfung der
Mängel entgegengenommen. Diese muss auch erfolgt sein, da die jetzt nach der
klägerischen Behauptung noch vorliegenden Mängel nicht völlig deckungsgleich mit den
auf der Mängelliste genannten sind. Nach Rückerhalt des Wagens scheint es zwischen
den Parteien keinen Kontakt mehr gegeben zu haben. Soweit der Kläger behauptet, der
Beklagte sei für ihn weder telefonisch noch schriftlich erreichbar gewesen, ist dies nicht
ausreichend substantiiert, da nicht dargetan ist, welche -erfolglosen - Versuche der Kläger
unternommen haben will. Auch inhaltlich ist dies nicht überzeugend, da der Mahnbescheid
ausweislich der Akten problemlos zugestellt werden konnte.
Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die
erste Nachbesserung nach der klägerischen Behauptung nicht zum Erfolg geführt hatte.
Der Kläger wäre hier nach Treu und Glauben gehalten gewesen, zumindest eine weitere
Nachbesserung zuzulassen. Soweit der Kläger meint, zu einer erneuten Fristsetzung nach
dem seiner Behauptung nach fehlgeschlagenen Reparaturversuch nicht verpflichtet
gewesen zu sein, weil er das Vertrauen verloren habe, verkennt er, dass der ersten
Nachbesserung zwar eine Fristsetzung, aber keine Ablehnungsandrohung zugrunde lag.
Dem Beklagten war damit noch nicht, wie von § 634 BGB a. F. vorgesehen, vor Augen
geführt worden, welches Risiko er eingeht, falls er die Mängel nicht behebt. Insbesondere
die Ablehnungsandrohung verdeutlicht dem Unternehmer, dass er im Falle der nicht
erfolgten Mängelbeseitigung den mit erheblich höherem Kostenrisiko verbunden
Ansprüchen des § 634 BGB a. F. ausgesetzt ist, ohne diese noch durch Nachbesserung
abwenden zu können.
Das Vorbringen des Klägers im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 6.9.2004 gibt keinen
Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Denn selbst wenn der Beklagte
schon bei Unterzeichnung der Mängelliste behauptet haben sollte, nicht Vertragspartner zu
sein, ließe dies das Erfordernis einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht
entfallen. Dies wäre nur dann gerechtfertigt, wenn hierin eine ernsthafte und endgültige
Verweigerung der Mängelbeseitigung durch den Beklagten zu sehen wäre, was sich nach
den Gesamtumständen des Einzelfalls beurteilt (vgl. Sprau in Palandt, § 634 Rn. 4). Nach
diesen konnte der Kläger hiervon nicht ausgehen, weil der Beklagte -wie ausgeführt-
gleichwohl tätig wurde, die Mängelliste abzeichnete und das Fahrzeug mitnahm.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
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Streitwert: 10.225,85 EUR
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