Urteil des OLG Düsseldorf vom 23.03.2010
OLG Düsseldorf (zeichen, kennzeichnungskraft, kläger, marke, garten, kurve, verwechslungsgefahr, teil, benutzung, bildmarke)
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 189/07
Datum:
23.03.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
20. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-20 U 189/07
Tenor:
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2a. Zivilkammer des
Landgerichts Düsseldorf vom 7. November 2007 abgeändert und wird
1. die Beklagte verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden
Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds von bis zu
250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu
sechs Monaten, im Falle der Wiederholung von bis zu insgesamt zwei
Jahren, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr das nachfolgend wiedergegebene Zeichen im
Zusammenhang mit dem Angebot und der Durchführung von Aus-
stellungen und Messen im Bereich des Garten-, Landschafts- und
Sportplatzbaus zu benutzen:
2. die Beklagte verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den
Umfang der Handlungen gemäß der vorstehenden Nummer 1. seit dem
15. Dezember 2006,
3. wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen
Schaden zu ersetzen, der ihr aufgrund der Handlungen gemäß der
vorstehenden Nummer 1. seit dem 15. Dezember 2006 entstanden ist
und noch entstehen wird,
4. wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 1.761,08 € nebst Zinsen in
Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Juni
2007 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstre-ckung
des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000 € ab-wenden,
wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe
leistet.
Gründe
1
A)
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Nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im
angefochtenen Urteil Bezug genommen.
3
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage aufgrund der nachfolgend
wiedergegebenen deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 1… - einer Kollektivmarke -, die für
den Kläger für
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"Herstellung, Ausstattung und Unterhaltung von Anlagen des Garten-, Landschafts-
und Sportplatzbaus, insbesondere landschaftsgärtnerische Arbeiten wie Erd-,
Boden-, Drän- und Bodenverbesserungsarbeiten, Saat- Pflanz- und
Verpflanzungsarbeiten, Schälen und Verlegen von Fertigrasen, Sicherung von
Boden und Fels durch Ansaaten, durch Bauweisen mit lebenden Pflanzen und
Pflanzenteilen, mit nicht lebenden Stoffen und Bauteilen oder kombinierten
Bauweisen, Begrünung von Flächen ohne Oberboden, von Bodenschüttungen und
Halden (Sicherungsbauweisen); Einbau von Kunststoff- und Tennenflächen,
insbesondere bei Sportplätzen; Bau und Einrichtung von Spielplätzen; Wege-,
Pflaster-, Platten-, Treppen-, Mauer-, Naturstein- und Betonarbeiten; Schutz von
Bäumen, Pflanzenbeständen und Vegetationsflächen; Baumfäll- und Rodearbeiten;
Baumpflege und Baumsanierungsarbeiten (Baumchirurgie)"
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eingetragen ist,
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mangels Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen abgewiesen;
begehrt waren die aus der Formel des vorliegenden Urteils ersichtlichen Verurteilungen.
Vorausgegangen war die Verwendung des Wort-/Bildzeichens "demogolf" für eine von
der Beklagten zusammen mit der M. F. GmbH, F. in E. vom 17. bis 19. Juni 2007
veranstaltete Ausstellung "d.j.m.d.".
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Gegen das Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt. Er wendet sich gegen die
Verneinung der Verwechslungsgefahr. Er meint weiterhin, eine Gefahr von
Verwechslungen sei selbst bei Annahme einer nur durchschnittlichen
Kennzeichnungskraft der Klagemarke gegeben. Jedenfalls bestehe sie aber, wenn die
Steigerung ihrer Kennzeichnungskraft weit über den Durchschnitt hinaus berücksichtigt
werde. Außer der unmittelbaren Verwechslungsgefahr bestehe auch eine
Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne. Schließlich nimmt er für seine Marke weiterhin
auch den Bekanntheitsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG in Anspruch.
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Der Kläger beantragt,
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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte wie aus der Formel des
vorliegenden Urteils ersichtlich zu verurteilen.
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Die Beklagte beantragt
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Zurückweisung der Berufung.
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Sie hält das angefochtene Urteil für richtig. Sie führt weiterhin aus, unter den Zeichen
bestehe keinerlei Ähnlichkeit. Der Klagemarke sei, wenn ihr überhaupt
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Kennzeichnungskraft zuzusprechen sei, infolge Verwässerung allenfalls schwach
kennzeichnungskräftig. Der Kläger achte nicht auf die Einhaltung der Markensatzung, es
würden zahlreiche Abweichungen und Variationen benutzt. Schließlich hätten
gärtnerische Dienstleistungen nichts mit der Veranstaltung von Messen zu tun. Die
Ansprüche des Klägers seien zudem im Hinblick auf die schon ältere Wort-/Bildmarke
"demopark" verwirkt.
Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die
von ihnen hier gewechselten Schriftsätze verwiesen.
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Der Senat hat im Verfahren des Klägers gegen die M. F. GmbH, F., in dem die Beklagte
des vorliegenden Verfahrens Streithelferin der dortigen Beklagten ist, Aktenzeichen I-20
U 190/07, zu Maßnahmen des Klägers zwecks Steigerung der Bekanntheit ihrer Marke
Beweis durch Vernehmung des Hauptgeschäftsführers Dr. K. und des Geschäftsführers
E. des Bundesverbands als Zeugen erhoben. Die Parteien des vorliegenden Verfahrens
haben der Verwertung des Ergebnisses der Beweisaufnahme aus dem anderen
Verfahren zugestimmt.
15
B)
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Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet. Dem Kläger steht der
Klageanspruch auf Unterlassung gegen die Beklagte nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5
Satz 1 MarkenG zu, weil die Beklagte mit der Benutzung des angegriffenen Zeichens für
die Ausstellung die Klagemarke verletzt hat. Die weiteren nicht gesondert in Streit
stehenden Klageansprüche auf Auskunft und Feststellung der
Schadensersatzverpflichtung hinsichtlich vorgekommener Verletzungshandlungen
ergeben sich aus § 14 Abs. 6 Satz 1 MarkenG und aus den §§ 242, 259 Abs. 1, § 260
Abs. 1 BGB, der bezifferte Zahlungsanspruch, der sich auf Kosten der vorprozessualen
Rechtsverfolgung bezieht, aus §§ 670, 683 BGB und wiederum aus § 14 Abs. 6 Satz 1
MarkenG. Der Anspruch auf Prozesszinsen rechtfertigt sich aus § 288 Abs. 1, § 291
BGB. Nach § 97 Abs. 2 MarkenG sind auf Kollektivmarken, wenn nichts anderes
bestimmt ist, die allgemeinen Vorschriften des Markengesetzes anzuwenden.
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Der Beklagten, die nach der Satzung der Klagemarke nicht zu den
Nutzungsberechtigten gehört und die auch sonst keine Zustimmung der Klägerin zur
Markennutzung für sich in Anspruch nimmt, ist die Benutzung des angegriffenen
Zeichens nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG untersagt. Denn wegen der Ähnlichkeit des
Zeichens mit der Klagemarke und der Ähnlichkeit der im Klageantrag umschriebenen
Dienstleistungen mit den Dienstleistungen, für die die Klagemarke Schutz genießt,
besteht für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen. Da sie die Klagemarke in der
Vergangenheit verbotener Weise benutzt hat, kann sie nach Absatz 5 Satz 1 der
Vorschrift auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.
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Die Klagemarke verfügt infolge einer Kennzeichnungskraft, die den Durchschnitt
übersteigt, über einen weiten Schutzbereich. Entgegen der Annahme der Beklagten ist
die Klagemarke von Hause aus nicht bloß schwach kennzeichnungskräftig, ihr kommt
vielmehr normale Kennzeichnungskraft zu. Die normale Kennzeichnungskraft hat sich
durch Bekanntheit der Marke in den Verkehrskreisen, denen gegenüber die
Dienstleistungen ihres Verzeichnisses erbracht werden, gesteigert.
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Die Klagemarke, eine reine Bildmarke, ist sehr einprägsam, da sie in einer einfachen
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und damit leicht zu merkenden graphischen Gestalt besteht. Auf weißem Grund ist in
recht dicken schwarzen Linien die geometrische Grundform eines Quadrats gezeichnet,
in das auf halber Höhe - als weitere geometrische Form – gleich dick in Schwarz
gezeichnet eine horizontale Sinuskurve eingefügt ist; der obere Teil der Kurve liegt
links, der untere rechts. In die Mitte des unteren Teils der Sinuskurve ist als weitere
geometrische Grundform eine schwarze Kreisfläche eines beträchtlichen Durchmessers
gesetzt. Ihren tiefsten Punkt und den tiefsten Punkt der Sinuskurve verbindet eine etwas
dünnere schwarze Gerade. Die Einprägsamkeit der sehr reduzierten Bildsprache würde
nicht darunter leiden, wenn man den Stil der Zeichnung mit der Beklagten als veraltet
ansehen würde. Im Gegenteil, durch eine Abweichung des angewandten Stils vom
heute Üblichen bliebe die Erinnerung an die Bildmarke besonders haften.
Eine verständliche Aussage des Bildes senkt die anfängliche Kennzeichnungskraft der
Marke nicht unter den Durchschnitt ab. Wenn die Beklagte mit ihrer Annahme Recht hat,
man komme kaum auf die Idee, dass der große runde Punkt mit dem Strich nach unten
einen Baum darstellen solle, und die Annahme, die Sinuskurve stelle Berg und Tal im
Gelände dar, sei gewagt, stellt sich die Frage nach einer anfänglichen
Kennzeichnungsschwäche der klägerischen Bildmarke wegen beschreibender
Anklänge von vornherein nicht. Vielmehr verfügt die Klagemarke dann als reines
Phantasiebild von Hause aus über normale Kennzeichnungskraft ohne jede
Einschränkung. Aber auch wenn das Bild, was der Wahrnehmung des erkennenden
Senats entspricht, bei einer Verwendung für Dienstleistungen des Verzeichnisses – und
einer gewissen Aufgeschlossenheit des Betrachters, Bildzeichen zu lesen - die
Vorstellung einer Landschaft erweckt, ist keine ursprüngliche Schwäche der
Kennzeichnungskraft wegen beschreibender Anklänge anzunehmen. Die beiden
Chiffren für den Begriff Landschaft – nämlich die Sinuskurve für Berg und Tal und die
Kreisfläche mit senkrechtem Strich für Baum - sind aus einer Vielzahl möglicher
Landschaftsbestandteile gewählt und in bestimmter Weise miteinander kombiniert.
Zudem ist die Klagemarke in ihrer abstrahierenden, geradezu minimalistischen Sprache
und ihrem ausgeprägten Stilwillen so einprägsam, dass sie nicht als beliebige
Verdeutlichung des Gegenstands erbrachter Dienstleistungen wahrgenommen wird.
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Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist durch intensive Benutzung und die darauf
beruhende Bekanntheit wesentlich gesteigert worden. Der Senat nimmt danach eine
überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Marke an. Er ist der Auffassung, dass
die Bekanntheit ausreichen würde, eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der
Marke selbst dann zu begründen, wenn man die Kennzeichnungskraft wegen
beschreibender Anklänge als anfangs geringer denn normal ansetzen müsste. Da es
allgemeiner Rechtsüberzeugung entspricht, dass der Schutzumfang einer Marke mit
ihrer Bekanntheit zunimmt (Fezer, Markenrecht, 4. Auflage, § 14 Rn. 286f.; Hacker in
Ströbele-Hacker, MarkenGesetz, 9. Auflage, § 9 Rn. 13, 103), braucht der von der
Beklagten unter Hinweis auf Berneke, WRP 2007,1417 angesprochenen Frage nicht
weiter nachgegangen zu werden, ob bei größerer Verkehrsbekanntheit eines Zeichens
die Gefahr von Verwechslungen tatsächlich, also empirisch belegbar steigt oder sie
nicht vielmehr sogar abnimmt. Wenn es eine empirisch belegbare Steigerung der
Verwechslungsgefahr nicht gibt, rechtfertigt sich der größere Schutzbereich der Marke
jedenfalls aus der wettbewerblichen Leistung, die der höheren Verkehrsbekanntheit
zugrunde liegt.
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Der Klagemarke ist eine hohe Verkehrsbekanntheit bei den angesprochenen
Verkehrskreisen zuzuschreiben. Angesprochen werden von den Dienstleistungen, für
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die sie Schutz beansprucht, alle Nachfrager nach Leistungen des Garten-, Landschafts-
und Sportplatzbaus, seien es öffentliche oder gewerbliche Unternehmen oder
Privatleute.
Nach der Satzung sind zur Benutzung der Kollektivmarke im Wesentlichen der
Bundesverband e.V. in B., seine Landesverbände und deren ordentliche Mitglieder
berechtigt. Nach der Aussage des als Zeuge vernommenen Hauptgeschäftsführers des
Bundesverbands Dr. K. ist der Kläger eng mit diesem Bundesverband verbunden: Sein
Präsident ist ebenfalls Präsident des Klägers. Der Bundesverband trifft nach den
Aussagen dieses Zeugen und des ebenfalls gehörten Geschäftsführers des
Bundesverbands E. die maßgeblichen Maßnahmen zur Nutzung der Klagemarke, zur
Förderung der Nutzung durch die Mitglieder der Landesverbände und damit zur
Bekanntmachung des Zeichens. Für das Verständnis der angesprochenen
Verkehrskreise von der Klagemarke als Hinweis auf die betriebliche Herkunft
angebotener und erbrachter Dienste des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus
kommt es in erster Linie auf die Markenbenutzung der die Dienste anbietenden und
erbringenden Mitglieder der Landesverbände des Bundesverbands an. Auf ihre Nutzung
kann aber aus der Abforderung entsprechenden Werbematerials beim Bundesverband
geschlossen werden. Direkte Werbemaßnahmen des Verbands können die
Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrkreise dafür schärfen, dass es ein Zeichen
gibt, unter dem bestimmte Unternehmen Leistungen des Garten-, Landschafts- und
Sportplatzbaus anbieten, vielleicht sogar die konkrete Information vermitteln, dass es
sich dabei um Angehörige eines Verbands handelt. Anders als die Beklagte meint,
kommt es nicht darauf an, ob die Unterstützung der Mitgliedsunternehmen bei der
Zeichenverwendung und die sonstige Propagierung der Marke vom Kläger selbst als
dem Inhaber der Kollektivmarke stammen oder von dem Bundesverband; denn der
Kläger hält die Marke, damit sie der Bundesverband, seine Landesverbände und deren
Mitglieder nutzen können. Was der Bundesverband selbst leistet, war von der
Beweisfrage des Senats nach den Maßnahmen des "Klägers" umfasst. Der Kläger hat
sich das entsprechende Ergebnis der Beweisaufnahme, das sich - bei weniger klarer
Unterscheidung zwischen seinen eigenen Leistungen und denen des Bundesverbands
- weithin schon in seinem Prozessvortrag findet, als ihm günstig ersichtlich zu eigen
gemacht.
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Nach den Aussagen der Zeugen, die sich dabei auf die Unterlagen "Das Signum und
Maßnahmen zur Steigerung des Bekanntheitsgrades Signum", "Verkauf von
Signumsartikeln in den Jahren 2002 – 2009" und "Absatzmengen von Signumsartikeln
1991 – 2000" gestützt haben, ist seit vielen Jahren mit einer intensiven Nutzung der
Klagemarke durch die Mitglieder der Landesverbände, also Unternehmen, die
Leistungen des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus selbst anbieten, zu rechnen
und festzustellen, dass diese Unternehmen einen hohen Anteil an der Gesamtleistung
der Branche haben. Die Unterlagen sind für die Zeugen, wie Dr. K. bekundet hat, zur
Vorbereitung auf ihre Vernehmung "vom Bundesverband" gefertigt worden – konkret
vom Geschäftsführer des Klägers Sch., kontrolliert aber auch von anderen -, von den
Zeugen zu den Akten gereicht und als Anlage zum Protokoll genommen worden. Der
Zeuge E. hat dazu bekundet, der Gegenstand der Unterlagen stelle - im Bundesverband
- zum großen Teil ihr "tägliches Brot" dar, sie befassten sich ja etwa mit der Erstellung
von Statistiken und Ähnlichem. Die belegten Maßnahmen rechtfertigen den Schluss auf
die behauptete Markenbekanntheit.
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Dr. K. hat ausgesagt, dass "der Bundesverband" jetzt 3.250 Mitglieder habe und sie
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über 65 % des Branchenumsatzes machten. Der Zeuge E. sprach von ganz ähnlichen
Zahlen. Die Angabe ist nach der außer Streit stehenden Verbandsstruktur ohne weiteres
so zu verstehen, dass die bekundeten Mitgliedschaften bei den dem Bundesverband
angehörenden Landesverbänden bestehen, was der Zeuge E. auch ausdrücklich
bestätigt hat. Im speziellen Sektor des Golfplatzbaus sind nach der Aussage von Dr. K.
etwa 95 % der Unternehmen Mitglied. Der Zeuge hat zudem mitgeteilt, dass nach
Erhebungen 87 % der Mitglieder die Klagemarke "irgendwie benutzten". Die jetzigen
Zahlen seien das Ergebnis einer kontinuierlichen Steigerung, die Werte seien vor vier
Jahren nicht signifikant niedriger gewesen. Dr. K. hat von einer seit 2001 laufenden
Werbe- und PR-Kampagne berichtet und hervorgehoben, dass 1,3 bis 1.4 Millionen
Euro eines Gesamtbudget von 3 Millionen Euro des Bundesverbands dazu verwandt
würden, die Klagemarke bekannt zu machen. Es würden Werbemittel mit der
Klagemarke verteilt. Über sie verhalten sich die Aufstellungen 1991 bis 2000 einerseits
und 2002 bis 2009 andererseits, erstere mit artikelbezogenen Angaben, letztere mit
artikel- und jahresbezogenen Angaben. Es sind sehr hohe Zahlen
zusammengekommen. Der Zeuge E. hat dargestellt, dass sich die Art der
Zeichennutzung durch die Mitgliedsunternehmen unterscheide. Sie könne bei der
Anbringung auf den Fahrzeugen beginnen und über die Benutzung auf Printmedien bis
zur Anbringung auf der Berufskleidung gehen.
Zu eigenen Maßnahmen, die Klagemarke unmittelbar bei den Nachfragern von
Leistungen des G. bekannt zu machen, hat der Kläger als Anlage K 6 Motive von
Zeitschriftenanzeigen und als Anlage K 7 einen Werbestreuplan für das Jahr 2005
vorgelegt. Dr. K. hat bei seiner Vernehmung – insoweit nicht protokolliert - auch von
Anzeigenwerbung gesprochen.
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Den Aussagen der beiden Zeugen ist zu folgen. Es spielt keine Rolle, dass sie sich auf
Material gestützt haben, das vom Geschäftsführer des Klägers gefertigt worden ist. Sie
sind beim Bundesverband selbst mit den Beweisfragen befasst und haben als Zeugen
die Verantwortung für die Richtigkeit auch der die Basis ihrer Aussagen bildenden und
von ihnen zu den Akten gereichten Unterlagen übernommen. Sie wären selbst dann
geeignete Zeugen, wenn sie in Diensten des Klägers selbst stünden. Was die Existenz
einschlägigen Werbematerials angeht, so fehlen Anhaltspunkte, dass die vom Kläger
vorgelegten Stücke, selbst soweit es sich um Ablichtungen handelt, Fälschungen sein
könnten.
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Die Klagemarke ist in ihrer Kennzeichnungskraft nicht durch benutzte Drittzeichen im
Ähnlichkeitsbereich geschwächt worden. Die von der Beklagten angeführten
Drittzeichen halten einen deutlich größeren Abstand zur Klagemarke als das vorliegend
angegriffene Zeichen. Das gilt insbesondere für das Zeichen "demopark", welches seit
längerem existiert und gerade auch für die E.-Ausstellung benutzt worden ist, auf der
auch das angegriffene Zeichen erschien. In der Wort-/Bildmarke "demopark" fehlt das
Kugelelement ganz und ist der Teil oberhalb der kurvigen Linie weithin mit
Vertikalstrichen ausgefüllt. Schon hier sei ausgesprochen, dass deshalb die Hinnahme
dieser Wort-/ Bildmarke auch keine Verwirkung der klägerischen Ansprüche aus der
Verletzung der Klagemarke durch das jetzt angegriffene Zeichen bedeuten kann.
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Die Verwendung der Wort-/Bildmarken 1… und 3… des Bundesverbands, die die
Klagemarke enthalten und auch in der übrigen Gestaltung erkennbar auf die
Klagemarke verweisen, führt schon wegen dieses offensichtlichen Bezugs nicht zu
deren Verwässerung. Der Verkehr erkennt die Variation und sieht in den Abwandlungen
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den Hinweis auf besondere Waren oder Dienstleistungen des Inhabers der
Ursprungsmarke selbst oder eines Lizenznehmers. Die Existenz von "Markenfamilien"
ist keine unbekannte Erscheinung.
Angesichts der hohen Kennzeichnungskraft der Klagemarke reichen die Ähnlichkeit
zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen auf der einen Seite und die
Ähnlichkeit der von den Zeichen erfassten Dienstleistungen auf der anderen Seite aus,
eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu begründen.
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Zwischen den Dienstleistungen des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus, für die
die Klagemarke geschützt ist, sowie dem Angebot und der Durchführung von
Ausstellungen und Messen im Bereich des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus,
hinsichtlich derer die Benutzung des angegriffenen Zeichens verboten werden soll,
besteht Ähnlichkeit. Vom Fehlen jeglicher Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit kann
von vornherein nur ausgegangen werden, wenn angesichts des Abstands der Waren
oder Dienstleistungen voneinander trotz Identität oder großer Ähnlichkeit der Marken
und trotzt besonders hoher Kennzeichnungskraft der älteren Marke die Annahme einer
Verwechslungsgefahr von vornherein ausgeschlossen ist (BGH GRUR 2001,507 –
EVIAN/REVIAN [für Warenzeichen]).
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Konkret ging es im Streitfall um die Ausstellung "demopark."/"demogolf" in E. mit, wie es
der Kläger darstellt, Maschinenvorführungen für die Grünflächenpflege, die
Kommunaltechnik, den Landschaftsbau, Sportanlagen, Wegebau und Golfanlagen. Wie
die Beklagte vorträgt, bezeichnete dabei "demogolf" eine spezielle Abteilung der
Ausstellung "demopark", die Betreiber, Unterhalter und Erbauer von Golfplätzen
ansprechen sollte. Der Kläger spricht von zwei Ausstellungen nebeneinander. Ein
Veranstalter von Ausstellungen und Messen im Bereich des Garten-, Landschafts- und
Sportplatzbaus wendet sich - wie der Kläger sagt - zum einen an Aussteller aus dem
Bereich des Maschinenbaus sowie zum anderen an Unternehmer des Garten-,
Landschafts- und Sportplatzbaus als Besucher. Nach der Darstellung der Beklagten
boten die Aussteller der Abteilung "demogolf" Waren und Dienstleistungen an, die für
den Bau, die Unterhaltung und die Pflege von Golfplätzen benötigt werden. Besucher
waren die Betreiber, Unterhalter und Erbauer von Golfplätzen. Das Angebot der
Ersteren entfernt sich damit nicht, jedenfalls aber nicht weit von den Leistungen, für die
die Mitglieder der Landesverbände des Bundesverbands die Klagemarke benutzen
sollen, mögen die Mitgliederleistungen auch meist handwerklich geprägt sein, wie die
Beklagte annimmt. Die Dienste, für die die Klagemarke Schutz beansprucht, betreffen
aber gerade auch den Sportplatzbau. Die Ausstellungsbesucher kommen damit
grundsätzlich auch als Nachfrager bei den genannten Mitgliedern in Frage.
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Auf beiden Seiten handelt es sich, wie der Kläger einräumt, um Fachpublikum.
Ungeachtet einer bei einem Fachpublikum vorauszusetzenden höheren
Aufmerksamkeit und Sachkunde ist im Streitfall bei den angesprochenen
Verkehrskreisen mit der Vorstellung zu rechnen, dass mit der Klagemarke
gekennzeichnete Dienstleistungen von ein und demselben Unternehmen stammen. Die
Annahme, dass ein sehr bedeutender Anbieter von Diensten des Garten-, Landschafts-
und Sportplatzbaus oder auch eine Reihe solcher Anbieter – gegebenenfalls in einem
Verband zusammengefasst – eine Ausstellung im Bereich des Garten-, Landschafts-
und Sportplatzbaus veranstalten und dort einschlägige Waren und Dienstleitungen
präsentieren, liegt nicht fern. Tatsächlich wirkt der Bundesverband in bestimmter Weise
an einer ähnlichen Ausstellung in N. mit.
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Die sich gegenüberstehenden Zeichen weisen in ihrem für die Beurteilung der
Zeichenähnlichkeit maßgeblichen Gesamteindruck eine nicht unbeträchtliche
Ähnlichkeit auf. Das angegriffene Zeichen besteht aus Bildelementen und dem
Wortelement "d.g.". Das Bild zeigt in leicht zittriger Zeichnung einen quadratischen
Rahmen auf. Die Linien des Quadrats erscheinen nicht dick, ihre Zeichnung aber
intensiv. Das Quadrat wird auf halber Höhe horizontal durch eine breiter, aber auch
heller gezeichnete Linie in Form einer gestreckten Sinuskurve geteilt, mit ihrem oberen
Teil links und ihrem unteren Teil rechts. Die Kurve unterbricht auf beiden Seiten das
Quadrat und reicht etwas darüber hinaus. Im unteren Teil liegt der Kurve eine größere
Kugel auf, die die Oberfläche eines Golfballs mit der charakteristischen Vielzahl kleiner
runter Vertiefungen unter Darstellung einer Schattenbildung infolge Lichteinfalls
erkennen lässt. Die Kugel durchbricht rechts ebenfalls das Quadrat. Oberhalb des
oberen Teils der Kurve finden sich fünf parallele heller gezeichnete Vertikalstriche,
deren gestufte unteren Enden den Verlauf der Kurve nachzeichnen, während sie oben
gleichmäßig etwa auf der Höhe des höchsten Punktes des Golfballs enden. Am unteren
Rand des Quadrats erscheint in kleinen Buchstaben das Wortelement "demogolf", im
ersten Teil fetter als im zweiten geschrieben. Mit der realistischen Wiedergabe allein
des Golfballs in einer im Übrigen nur andeutenden Zeichnung erscheint die Bildsprache
uneinheitlich. Insofern mag sie der Beklagten moderner vorkommen als die der
Klagemarke.
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Beim Vergleich der sich gegenüberstehenden Zeichen ist im angegriffenen Zeichen nur
auf den Bildbestandteil abzustellen. Der Wortbestandteil prägt den Gesamteindruck
nicht mit, weil er mit der Bedeutung "Golfdemonstration" als beschreibend verstanden
wird. Im Übrigen können im angegriffenen Zeichen Wort- und Bildbestandteil auch als
selbständig kennzeichnend wahrgenommen werden. Behält aber der mit der älteren
Marke identische oder ähnliche Bildbestandteil einer aus einem Wort- und einem
Bildbestandteil bestehenden jüngeren Marke eine selbständig kennzeichnende
Stellung, kann das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zu bejahen sein (vgl. BGH
GRUR 2006,859 – Malteserkreuz).
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Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks einer Marke als Voraussetzung für die
Prüfung der Verwechslungsgefahr ist zwar, selbst wenn sich die Zeichen an
Verbraucher richten, nicht auf die Betrachtungsweise des flüchtigen Verkehrs
abzustellen, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und
verständigen Durchschnittsbetrachter abzustellen (BGH GRUR 2000, 509 –
ATTACHE/TISSERAND). Im Streitfall ist sogar, was die Wahrnehmung des
angegriffenen Zeichens angeht, auf ein Fachpublikum abzustellen, das beim
Verständnis von Marken noch höheren Ansprüchen genügt. Zu berücksichtigen bleibt
aber auch hier, was der Bundesgerichtshof in der zuletzt zitierten Entscheidung
hinsichtlich des Durchschnittsverbrauchers festgehalten hat, dass nämlich die von
Marken angesprochenen Verkehrskreise nur selten die Möglichkeit haben,
verschiedene Marken unmittelbar zu vergleichen, und sie sich sonst auf das
unvollkommene Bild verlassen müssen, das sie von ihnen im Gedächtnis behalten
haben.
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Das Bildelement des angegriffenen Zeichens ähnelt der Klagemarke beträchtlich. Es
stimmt in der Grundstruktur seiner Zeichnung, nämlich dem quadratischen Rahmen, in
den eine horizontale Wellenlinie in der Art einer auseinander gezogenen Sinuskurve
eingezeichnet ist, und der Kugel im unteren, rechten Teil der Kurve, mit der Klagemarke
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überein, mögen die Enden der Kurve wie auch die Kugel den quadratischen Rand
durchbrechen. Die unterschiedliche Bildsprache oder der unterschiedliche Zeichenstil
lassen beim angegriffenen Zeichen die Erinnerung an die Klagemarke ebenso wenig
verblassen wie die hinzutretenden fünf vertikalen Striche links oberhalb der Kurve. In
der Erinnerung kann der Baum der Klagemarke wie der Ball des angegriffenen
Zeichens wirken. Das angegriffene Zeichen trifft in seinem Bildbestandteil keine
deutliche Aussage, durch die es sich von der Klagemarke klar abgrenzen würde. Die
Kugel mag als Golfball zu deuten sein. Die Kurve hat aber keine dazu passende
Bedeutung. Sie ruft mit ihren zwei Biegungen keinesfalls die Vorstellung eines
Golfschlägers hervor. Die Farbigkeit des angegriffenen Zeichens in seiner konkreten
Benutzung ist bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit außer Betracht zu lassen, weil
die Klagemarke wegen ihrer Eintragung in Schwarz/Weiß hinsichtlich aller Farben
Schutz beansprucht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
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Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 708 Nr. 10, § 711
ZPO.
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Die Revision ist nicht nach 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil der Sache grundsätzliche
Bedeutung fehlt und auch weder eine Fortbildung des Rechts noch eine Sicherung der
einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern.
Die Beurteilung der Kennzeichnungskraft einer bestimmten Marke hinsichtlich
bestimmter Waren oder Dienstleistungen und die Gefahr der Verwechslung eines
anderen Zeichens mit ihr werden von den Umständen des Einzelfalls bestimmt.
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Streitwert für das Verfahren – hinsichtlich der ersten Instanz in Abänderung der
Festsetzung durch das Landgericht: 60.000 €. Der Anspruch auf Erstattung
vorprozessualer Kosten erhöht den durch die weiter verfolgten Hauptansprüche
bestimmten – hier nicht in Streit stehenden - Verfahrenswert nicht.
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