Urteil des OLG Düsseldorf vom 14.05.2009
OLG Düsseldorf: abnahme, zahnarzt, verrechnung, bewegliche sache, gespräch, fälligkeit, anwaltskosten, vergleich, zahntechniker, willensübereinstimmung
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-5 U 135/08
Datum:
14.05.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
5. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-5 U 135/08
Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 28.08.2008 verkündete
Urteil des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter – teilweise
abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 27.591,66 € nebst Zinsen in
Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
30.01.2008 zu zahlen.
Der Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an den Kläger
außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.005,40 € nebst Zinsen
hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
30.01.2008 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Das weiter gehende Rechtsmittel wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die
Vollstreckung ge-gen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des
vollstreckbaren Betrages ab-wenden, sofern nicht der Kläger zuvor
Sicherheit in gleicher Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages
geleistet hat.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Kläger, der ein Dentalbüro betreibt, erbrachte für den Beklagten, einen Zahnarzt,
umfangreiche zahntechnische Arbeiten in Bezug auf verschiedene Patienten des
Beklagten. Seine Leistungen rechnete er mit Rechnungen aus Juli bis November 2007
entsprechend der Auflistung K1 zur Klageschrift ab. Nach Verrechnung durch den
Beklagten gezahlter 15.532,86 € macht er noch eine Restvergütung in Höhe von
1
insgesamt 27.591,66 € geltend. Dieser Betrag nebst Rechtshängigkeitszinsen in Höhe
von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz stellt zusätzlich zu der begehrten
Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.196,43 € ebenfalls nebst
Rechtshängigkeitszinsen die Klageforderung dar.
Der Kläger hat behauptet, seine Arbeiten seien mängelfrei gewesen. Der Beklagte habe
auch dementsprechend Mängel gerügt.
2
Der Beklagte ist dem Klagebegehren in vollem Umfang entgegengetreten. Er hat
behauptet, mit dem Kläger vereinbart zu haben, dass dieser die Verantwortung und
ausdrückliche Haftung für alle Mängel des von ihm zu liefernden Zahnersatzes unter
vollständiger Freistellung des Beklagten von Ansprüchen der Patienten übernehme.
Nach einer Anhäufung von Reklamationen von Patienten habe es im Nachgang zu
einer Besprechung, die am 13.01.2007 stattgefunden habe, ein Telefonat am
20.01.2007 zwischen dem Kläger und einen für den Beklagten als
Unternehmensberater tätigen Herrn B… gegeben. Anlässlich dieses Gesprächs habe
der Kläger sein Einverständnis mit einer Verrechnung von Gegenforderungen des
Beklagten, die aus mangelhaften Leistungen des Klägers resultieren, gegen die
Forderung des Klägers erklärt.
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Im Übrigen hat der Beklagte behauptet, dass bei etlichen Patienten die Leistungen des
Klägers mangelhaft gewesen seien, so dass umfangreiche Nachbesserungsarbeiten
teils auch Neufertigungen angefallen seien. Insoweit hat der Beklagte die Aufrechnung
mit ihm angeblich entstandenen Gegenforderungen erklärt und sich im Weiteren auf ein
Zurückbehaltungsrecht berufen.
4
Das Landgericht hat den Beklagten im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt, lediglich
im Hinblick auf den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung von vorgerichtlichen
Anwaltskosten hat es auf einen niedrigeren als den beantragten Zinssatz erkannt. Seine
Entscheidung hat es im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:
5
Sich nach dem Werkvertragsrecht richtende Vergütungsansprüche des Klägers für die
Herstellung der Zahnprothesen seien fällig. Unstreitig habe der Beklagte die Arbeiten
des Klägers den Patienten jeweils eingesetzt und sie damit als im Wesentlichen
vertragsgemäße Leistung in schlüssiger Weise abgenommen.
6
Die Werklohnforderung des Klägers sei nicht in Höhe von 25.000 € im Wege der von
dem Beklagten behaupteten Verrechnung teilweise erloschen. Eine derartige
Vereinbarung habe der Beklagte nicht schlüssig vorgetragen. Insbesondere ergebe sich
aus dem Vorbringen des Beklagten zu dem Telefonat zwischen dem Kläger und dem
Zeugen B… eine dahingehende Einigung nicht.
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Der Beklagte habe auch nicht wirksam die Aufrechnung mit angeblichen
Gewährleistungsansprüchen wegen fehlerhafter Leistungen des Klägers erklärt.
Mangelbedingte Zahlungsansprüche habe er nicht schlüssig dargelegt. Soweit er im
Hinblick auf die Leistungen für den Patienten H… einen Anspruch in Höhe von 546,06 €
für die Kosten des Labors "Zahntechnik R…" bzw. einen Schadensersatzanspruch in
Höhe von 1.925 € und 5.075 € geltend gemacht hat, fehle es zum einen an den
Voraussetzungen des § 634 Nr. 3 und 4 BGB, zum anderen mangele es im Hinblick auf
einen in Betracht kommenden Anspruch auf Ersatz angeblicher Aufwendungen gemäß
§ 637 BGB an der Darlegung der erforderlichen Frist zur Nacherfüllung.
8
Auch im Hinblick auf die Patientin W… bestünden keine Gegenansprüche des
Beklagten. Das Vorbringen des Beklagten, die Patientin habe das Einbringen des
Zahnersatzes verweigert, stehe der Vergütung des Klägers nicht entgegen. Auch stehe
dem Beklagten kein aufrechenbarer Anspruch hinsichtlich der geltend gemachten
Stundenlohnarbeiten des Beklagten und der durch die Inanspruchnahme durch das
Zahnlabor R… in Höhe von 2.887,37 € angefallenen Kosten zu.
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Im Hinblick auf die Patienten S…, J… und K… sei ein aufrechenbarer Anspruch
ebenfalls nicht schlüssig dargetan, da es an jeder nachvollziehbaren Darlegung zu den
Mängeln der Werkleistung, einer Aufforderung zur Nachbesserung sowie einer
Fristsetzung im Sinne des § 637 BGB fehle. Schließlich könne der Beklagte auch kein
Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB wegen der Behandlung der Patientinnen M…
und H… geltend machen.
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Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er die
Abänderung des landgerichtlichen Urteils und Klageabweisung begehrt. Sein
Rechtsmittel begründet der Beklagte im Wesentlichen wie folgt:
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Er beanstandet, das Landgericht habe die Vorsteuerabzugsberechtigung des Klägers
verkannt, so dass es rechtsfehlerhaft bei der Zuerkennung der geltend gemachten
vorgerichtlichen Anwaltskosten den Beklagten mit der Umsatzsteuer belastet habe.
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Die von dem Kläger geltend gemachten Vergütungsansprüche seien nicht fällig, da es
an einer Abnahme der streitgegenständlichen Leistungen fehle. Zu Unrecht sei das
Landgericht davon ausgegangen, dass schon bei einer ersten Eingliederung der
Prothetik von einer Abnahme im Sinne des Werkvertragsrechts auszugehen sei.
Tatsächlich könne von einer Abnahme der von einem Zahntechniker erstellten Prothese
durch den Zahnarzt regelmäßig erst dann gesprochen werden, wenn dieser die
Prothese endgültig einzementiert habe, so dass diese ohne Zerstörung nicht mehr
entfernt werden könne. Dazu, ob die jeweiligen Prothesen überhaupt eingegliedert
worden seien, gebe es im angefochtenen Urteil keinerlei Feststellungen. Eine
Eingliederung der Prothesen sei nach dem Tatsachenvortrag der Parteien auch nicht
unstreitig gewesen.
13
Die Forderungen des Klägers seien auch deshalb nicht fällig, weil der Kläger entgegen
der medizinproduktrechtlichen Vorgaben nicht hinreichend genau erklärt habe, welchen
Herstellungsprozess die beanstandete Prothetik im Hause des Klägers durchlaufen
habe. Hierzu sei er gemäß Ziffer 2.1 Anlage VII EU-RL 93/42 (2007) in Verbindung mit
§ 7 MedizinprodukteVO vom 20.12.2001 verpflichtet gewesen. Erfülle
14
die Rechnung des Zahntechnikers, die der Zahnarzt seiner eigenen Liquidation gemäß
§ 9 GOZ beizufügen habe, nicht diese gesetzlichen Anforderungen, sei dessen
Forderung gegenüber dem Patienten nicht fällig. Damit fehle es dann zugleich an einer
Fälligkeit der Forderung des Zahntechnikers gegenüber dem Zahnarzt.
15
Zu Unrecht habe das Landgericht die erstinstanzlich vorgetragene Abrede über eine
Verrechnung der Forderungen des Klägers mit Schadensersatz- bzw.
Aufwendungsersatzansprüchen des Beklagten als nicht durchgreifend erachtet. Soweit
das Landgericht seinen erstinstanzlichen Vortrag über den Inhalt des Telefonats vom
20.11.2007 zwischen dem Kläger und dem den Beklagten vertretenen Herrn B… dahin
16
interpretiert habe, dass ein Vergleich bis dahin noch nicht geschlossen worden sei, sei
dies nicht nachvollziehbar. Der Beklagte habe mit seinem Vorbringen zum Ausdruck
bringen wollen, dass eine Willensübereinstimmung zwischen den Parteien anlässlich
dieses Gesprächs bereits erzielt worden sei. Er trägt hierzu ergänzend vor (Seite 5f der
Berufungsbegründung = GA 116ff).
Im Übrigen habe das Landgericht die Besonderheiten der zahnärztlich prothetischen
Behandlung nicht erkannt. Obwohl es sich um Werkverträge gehandelt habe, habe die
Beanstandung des gelieferten Werkes und die Vorbehaltung von
Gewährleistungsrechten nicht vom Besteller verlangt werden können, wenn die
Mängelbeseitigung unmöglich sei oder ihm bzw. seinem Patienten unzumutbar sei. Die
bei den Patienten H… und S… angefertigte Prothetik aus Keramik sei als solche nicht
nachbesserungsfähig und müsse völlig neu erstellt werden. Im Falle der Patientin
Wedeking sei es dem Beklagten nicht zumutbar gewesen, dem Kläger, der bereits eine
Nachbesserungsgelegenheit gehabt habe, eine weitere Nachbesserungsmöglichkeit
einzuräumen.
17
Der Kläger bittet um Zurückweisung der Berufung. Er hält das neue
Berufungsvorbringen des Beklagten für präkludiert. Dies gelte insbesondere, soweit er
– der Beklagte – nunmehr eine fehlende Abnahme rüge. Erstinstanzlich habe der
Beklagte die Abnahme seiner – des Klägers – zahnprothetischen Leistungen nicht
bestritten. Das neue Vorbringen des Beklagten zu Beanstandungen und Mängeln der
Leistungen hinsichtlich der jeweiligen Patienten werde bestritten.
18
Auch soweit der Beklagte fehlende Fälligkeit wegen unzureichender MPG-rechtlicher
Erklärungen behauptet, sei dieses Vorbringen verspätet und werde bestritten. Das
weitergehende Vorbringen des Beklagten zu der behaupteten Abrede hinsichtlich einer
Verrechnung von Forderungen am 20.11.2007 sei ebenfalls verspätet und werde
bestritten.
19
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatsächlichen
Feststellungen des landgerichtlichen Urteils sowie auf den Inhalt der im
Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
20
B)
21
Die zulässige Berufung ist nur in geringem Umfang und zwar hinsichtlich eines Teiles
der als Nebenforderung geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten
begründet (§ 513 ZPO). Im Übrigen dringt der Beklagte mit seinen Einwänden gegen die
vom Landgericht zuerkannten Vergütungsforderungen des Klägers nicht durch.
22
I.
23
1.
Zahnprothesen erstellt bzw. zahnprothetische Leistungen erbracht, die er mit den in der
Anlage K 1 aufgeführten und in dem Anlagekonvolut K 2 in Ablichtung enthaltenen
Rechnungen abgerechnet hat. Der Vergütungsanspruch des Klägers wird vom
Beklagten der Höhe nach in der Berufungsinstanz jedenfalls grundsätzlich nicht
bestritten. Soweit er seinen erstinstanzlich erhobenen Vorwurf der Fehl- bzw.
Doppelberechung bei der Patientin W… ohne näheres Eingehen auf die zutreffenden
Erwägungen des Landgerichts wiederholt, dringt der Beklagte nicht durch. Es kann auf
24
Erwägungen des Landgerichts wiederholt, dringt der Beklagte nicht durch. Es kann auf
die richtige Begründung des Landgerichts verwiesen werden, das dargestellt hat, dass
keine Doppelberechnung vorliegt, sondern die vom Kläger vorgenommene Stornierung
eines zu Unrecht in Rechnung gestellten Betrages (vgl. UA 5).
Der Vergütungsanspruch ergibt sich aus den §§ 631, 632, 641 BGB.
25
a)
26
Auf die gegenseitigen Vertragspflichten bei der rechtsgeschäftlichen Beauftragung
eines Dentallabor bzw. Zahntechnikers durch den Zahnarzt mit der Herstellung und
Lieferung von Zahnprothesen oder sonstigen Zahnersatz findet Werkvertragsrecht
Anwendung. Die Verweisungsvorschrift des § 651 Satz 1 BGB, die zur Anwendung der
Vorschriften des Kaufrechts führen würde, greift nicht.
27
aa)
3138ff) wurde der Vertrag zwischen Zahntechniker und Zahnarzt über die Erstellung von
Zahnersatz allgemein als Werkvertrag qualifiziert (vgl. BGH NJW 1975, 305, 306; OLG
Düsseldorf, 22. Zivilsenat, Urteil vom 20.03.1992, 22 U 146/91, NJW-RR 1992, 1202,
1203; OLG Frankfurt, Urteil vom 17.02.2005, 26 U 56/04, NJW-RR 2005, 701).
28
bb)
29
Diese Einschätzung von der Einordnung der Vertrages über die Erstellung einer
Zahnprothese als Werkvertrag gilt nach überwiegender Literaturmeinung auch unter der
Geltung des neuen Schuldvertragsrechts (vgl. Leupertz in PWW, BGB, 3. Aufl. 2008, Rz.
20 vor §§ 631 bis 651). Eine andere Bewertung ist auch nicht durch § 651 Satz 1 BGB
veranlasst. Nach dieser Bestimmung finden auf einen Vertrag, der die Lieferung
herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die
Vorschriften über den Kauf Anwendung. Da die von dem Zahntechniker gefertigte
Zahnprothetik oder der sonstige Zahnersatz, der von dem Zahnarzt beim Patienten ein-
und anzupassen ist, im Grundsatz eine bewegliche Sache darstellt, ließe sich nach dem
Wortlaut des Gesetzes die Anwendung des § 651 Satz 1 BGB und damit letztlich die
Geltung des Kaufrechts auf diese Verträge vertreten. Jedoch erscheint dem Senat mit
Blick auf die Besonderheiten der zahnprothetischen Arbeiten, des nach dem
Vertragszweck zu erbringenden Erfolges und des hierbei festzustellenden
Schwerpunktes der Leistungserbringung im Regelfall bei der gebotenen systematischen
Auslegung eine kaufvertragliche Behandlung nicht sachgerecht. Besteht der
geschuldete Erfolg nicht oder nicht in erster Linie in der Herstellung der beweglichen
Sache und deren Übertragung zu Eigentum, sondern wesentlich in einem über diese
Sache hinausgehenden Erfolg, der dem Vertrag das Gepräge gibt (wie etwa einer
geistigen Leistung oder der Einpassung in ein Gesamtwerk, oder der Herstellung der
Funktionsfähigkeit), sind die werkvertraglichen Vorschriften und
nicht
BGB primär die kaufrechtlichen anzuwenden (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl. 2008,
Rz. 4, 5 zu § 651). Eine solche besondere Konstellation liegt bei der Herstellung von
(Zahn- oder sonstigen) Prothesen vor; speziell bei zahnprothetischen Arbeiten wird das
Wesen der Leistungserbringung durch die individuelle Anpassung einer
herzustellenden gegenständlichen Sache an die körperlichen Gegebenheiten und
medizinischen Bedürfnisse und Notwendigkeiten des Patienten, der mit dieser Prothese
versorgt werden soll, geprägt. Diesen Eigenheiten und der Betonung des in der
individuellen optimalen Anpassung der Prothese liegenden Leistungserfolges wird man
30
nur durch die Anwendung des Werkvertragsrechts gerecht (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O.
Rz. 5 zu § 651, Rz. 32 zu Einf. vor § 631).
2.
31
Der Vergütungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB ist auch fällig. Grundsätzlich kann der
Auftragnehmer gemäß § 641 Abs. 1 BGB seinen Werklohn erst nach Abnahme der
Werkleistung verlangen.
32
a)
33
Das Landgericht hat die für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs nach § 641 Abs. 1
BGB erforderliche Abnahme darin gesehen, dass der Beklagte die Arbeiten des Klägers
den Patienten jeweils eingesetzt habe und sie damit als im wesentlichen
vertragsgerechte Leistung in schlüssiger Wese abgenommen habe. Ob dieser Ansatz
auf der Grundlage des zuzulassenden zweitinstanzlichen Vorbringens des Beklagten
zutreffend ist, kann dahinstehen.
34
b)
35
Die Berufung beanstandet, das Landgericht sei fehlerhaft von der Abnahme der den
streitgegenständlichen Rechnungen zu Grunde liegenden zahnprothetischen
Leistungen durch den Beklagten ausgegangen. Richtig ist, dass nach herrschender
Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung erst das endgültige Eingliedern/
36
Einzementieren der Prothese und die dadurch erfolgte Verwertung der Leistung des
Zahntechniker durch den Zahnarzt bei der Erfüllung seiner eigenen Verpflichtungen im
Verhältnis zu dem Patienten ein Verhalten des Zahnarztes darstellt, dem der
Bedeutungsgehalt einer schlüssigen Billigung des Werkes beigemessen werden kann.
Indem der Zahnarzt die Prothese endgültig einzementiert und damit bewirkt, dass sie
nicht mehr entfernt werden konnte, ohne sie zu zerstören, bringt er regelmäßig zum
Ausdruck, dass er sie als vertragsgemäß anerkannt hat (vgl. Senat, Urteil vom
13.12.2007, I-5 U 57/07, UA 7 n.v.; OLG Düsseldorf, 22. Zivilsenat, Urteil vom
20.03.1992, 22 U 146/92, NJW-RR 1992, 1202, 1203; OLG Frankfurt, Urteil vom
17.02.2005, 26 U 56/04, NJW-RR 2005, 701, 702).
37
Ob nach den aufgezeigten Maßstäben unter Berücksichtigung des erstinstanzlichen
Vorbringens der Parteien eine konkludente Abnahme der zahnprothetischen Arbeiten
des Klägers festgestellt worden kann, bedarf keiner näheren Überprüfung. Ebenso
wenig muss der Senat darüber entscheiden, ob das nunmehr konkret die Abnahme
rügende Vorbringen des Beklagten aus der Berufungsbegründung überhaupt
berücksichtigungsfähig im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist. Denn vorliegend
bedarf es einer Abnahme für die Fälligkeit der Vergütungsansprüche des Klägers nicht
mehr.
38
c)
39
Die Fälligkeit des Werklohnanspruchs des Auftragnehmers ist dann nicht mehr von der
Abnahme abhängig, wenn der Auftraggeber nicht mehr die Erfüllung oder Nacherfüllung
nach §§ 634 Nr. 1 BGB, 635 BGB verlangt, sondern nur die Gewährleistungsrechte nach
40
§ 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB (Ersatz der Selbstvornahmekosten bzw. Vorschussanspruch);
§ 634 Nr. 3 BGB (Rücktritt oder Minderung), § 634 Nr. 4 in Verbindung mit § 636 BGB
(Schadensersatz) beansprucht. Bei Entfallen des Erfüllungsanspruches des Bestellers
vor Fertigstellung des Werkes, wobei unter Fertigstellung des Werkes auch die
mängelfreie Herstellung zu verstehen ist, scheidet die Abnahme aus; es hat eine
Abrechnung der Leistungen des Unternehmers, gegebenenfalls unter Berücksichtigung
der Mängelrechte des Bestellers stattzufinden, so dass ein verbleibender Anspruch des
Werkunternehmers fällig ist (vgl. Palandt/ Sprau, BGB, 68. Aufl. 2008, Rdnr. 5 zu § 641
BGB).
Erstinstanzlich hat der Beklagte im Hinblick auf die gerügten Mängel an den
zahnprothetischen Arbeiten des Klägers dem Vergütungsanspruch nicht ein
Mangelbeseitigungs- oder Nachbesserungsbegehren entgegengehalten, sondern
unmittelbar monetäre Gewährleistungsansprüche, die aus der behaupteten
Mangelhaftigkeit resultieren sollen, geltend gemacht und insoweit die Aufrechnung
erklärt. Nach den dargestellten Grundsätzen bedarf es zur Fälligkeit der Vergütung des
Kläger einer Abnahme nicht mehr.
41
d)
42
Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz, die Auffassung vertritt, die
Forderungen des Klägers auf Vergütung der von ihm erbrachten zahnprothetischen
Leistungen seien deshalb nicht fällig, weil der Kläger entgegen den
medizinprodukterechtlichen Vorgaben nicht hinreichend genau erklärt habe, welchen
Herstellungsprozess die beanstandete Prothetik im Hause des Klägers durchlaufen
habe, kann er hiermit nicht durchdringen. Wie der Senat bereits in der mündlichen
Verhandlung vom 23.04.2009 dargelegt hat, handelt es sich um – bestrittenes – neues
Verteidigungsvorbringen des Beklagten. Denn der Beklagte hatte erstinstanzlich keine
Tatsachen vorgetragen, auf deren Grundlage das Gericht einen eventuellen Verstoß
gegen Kennzeichnungspflichten bei Erstellung der Rechnungen des Zahntechnikers,
die sich aus EU-Richtlinien in Zusammenhang mit der MedizinprodukteVO und dem
MedizinprodukteG ergeben könnten, hätte überprüfen können. Neues
Verteidigungsvorbringen darf der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nur dann bei
seiner Entscheidung berücksichtigen, wenn ein Zulassungstatbestand im Sinne des §
531 Abs. 2 Satz 1 ZPO gegeben ist. Der Beklagte hat entgegen den Anforderungen des
§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO in der Berufungsbegründung keine solchen Tatsachen
vorgebracht, aufgrund derer dieses neue Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO
zuzulassen ist. Abseits hiervon erweist sich das Vorbringen des Beklagten weiterhin als
nicht hinreichend substantiiert.
43
3.
44
Monetäre Gewährleistungsansprüche des Beklagten wegen mangelhafter Leistungen
des Klägers gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB (Kostenerstattungsanspruch für erfolgte
Selbstvornahme) oder gemäß §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB (Schadensersatz statt
der Leistung) hat das Landgericht zutreffend abgelehnt. Es ist zu der richtigen
Erkenntnis gelangt, dass die von dem Beklagten insoweit erklärten Aufrechnungen
mangels aufrechenbarer Ansprüche ins Leere geht.
45
Hiervon abzuweichen bietet auch das Berufungsvorbringen des Beklagten keinen
hinreichenden Anlass. Ergänzend zu den Ausführungen des Landgerichts ist im
46
Hinblick auf das Berufungsvorbringen noch folgendes zu anzumerken.
a) Patientin W…
47
Zu den von dem Kläger im Auftrag des Beklagten für diese Patientin erstellten
Implantaten hat der Beklagte erstinstanzlich vorgetragen (GA 62), wegen fehlender
Keramikhöcker sei bei den im September 2007 eingesetzten Implantaten die nötige
Bisshöhe nicht gegeben. Auf entsprechende Rüge des Beklagten habe sich der Kläger
bereit erklärt, die Arbeiten neu zu machen. Die neuen Prothesen hätten jedoch auch
wieder Mängel aufgewiesen, so dass ein Einsatz nicht habe erfolgen könne. Wegen
starker Schmerzen, unter denen sie weiterhin gelitten habe, habe sich die Patientin W…
geweigert, einen neuen von dem Kläger erstellten Zahnersatz anzunehmen, so dass der
Beklagte im Rahmen einer vierstündigen Operation die alten Implantate entfernt habe
und einen neuen Abdruck genommen haben, auf dessen Grundlage von einem anderen
Dentallabor neue Implantate gefertigt, geliefert und dann vom Kläger wieder
eingegliedert worden seien. Für die von ihm – dem Beklagten – erbrachten zusätzlichen
Arbeiten bei der Patientin W… hat der Beklagte insgesamt 13 Stunden angesetzt und ist
unter Ansatz eines Stundensatz von 350,00 € zu einem finanziellen Verlust von 4.550,--
€ gelangt, den er als Schadensersatz der Werklohnforderung entgegengehalten hat.
48
Das Landgericht hat einen Schadensersatzanspruch mit der Begründung abgelehnt (UA
5), es fehle an der erforderlichen Darlegung einer Frist zur Nacherfüllung. Im Übrigen
hat es Darlegungsmängel im Hinblick auf die Höhe des geltend gemachten
Schadensersatzanspruches angeführt. Soweit die Berufung im Schriftsatz vom
02.02.2009 auf diese angebliche Schadensersatzforderung wegen Mängel an den
zahnprothetischen Leistungen für die Patientin W… zurückgekommen ist (GA 164),
beschränkt sich der Beklagte auf ein schlichtes Wiederholen seines erstinstanzlichen
Sachvortrages. Weder wird Verwertbares in Richtung auf eine Fristsetzung zur
Mängelbeseitigung (vgl. §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) vorgetragen,
noch ergibt sich aus dem Beklagtenvorbringen, dass eine solche Fristsetzung
entbehrlich gewesen ist (z.B. gemäß § 281 Abs. 2 BGB). Auch lässt sich immer noch
nicht konkret dem Vortrag der Beklagten entnehmen, worin genau der Mangel der
prothetischen Leistungen des Klägers gelegen haben soll, der die Patientin zu einer
Weigerung einer Neufertigung durch den Kläger veranlasst haben soll.
49
b) Patient H…
50
Erstinstanzlich hat der Beklagte für von ihm angeblich aufgewandte (insgesamt 14,5)
Arbeitsstunden, die deshalb angefallen seien, weil der Kläger mangelhafte Prothesen
geliefert habe, bei einem Stundensatz von 350,-- € einen Schadensersatzanspruch in
Höhe von 5.075,-- € geltend gemacht und dem Vergütungsanspruch des Klägers
aufrechnungsweise entgegen gehalten. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht unter
Hinweis auf eine nicht nachvollziehbare Darlegung, auf welchen konkreten Mangel der
zahnprothetischen Leistungen des Klägers diese Arbeiten beruhen sollen, und unter
weiteren Verweis auf den fehlenden Vortrag der erforderlichen Fristsetzung zur
Mängelbeseitigung einen solchen Anspruch des Beklagten verneint. Keinen dieser
Substantiierungsdefizite hat der Beklagte in der Berufungsbegründung ausgeräumt.
51
c)
52
Soweit die Kammer Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzansprüche wegen
53
angeblich mangelhafter Leistungen des Klägers bei zahnprothetischen Arbeiten für
andere Patienten abgelehnt hat, sind konkrete Berufungsangriffe des Beklagten
hiergegen nicht erkennbar.
4. Verrechnungsabrede
54
Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht den Vortrag des Beklagten,
Vergütungsansprüche des Klägers seien wegen einer zwischen ihm – dem Kläger –
und dem Beklagten, dieser vertreten durch den Zeugen B…, getroffenen
Verrechnungsabrede – teilweise – erloschen, als nicht durchgreifend erachtet.
55
Der Beklagte hatte behauptet (GA 20), am 13.11.2007 sei es in seinen Praxisräumen zu
einem Gespräch zwischen den Parteien in Anwesenheit des Zeugen B…, der als
Unternehmensberater für den Beklagten tätig gewesen sei, gekommen. Thematisiert
worden seien bei diesem Gespräch Schadensersatzansprüche des Beklagten. Dieser
habe er sich vor dem Hintergrund einer Vielzahl von Reklamationen wegen fehlerhafter
zahnprothetischer Arbeiten berühmt habe und sie mit rund 50.000,-- € ermittelt.
Vergleichsweise habe er dem Kläger vorgeschlagen, dieser möge 25.000,-- € zahlen.
Der Kläger habe zunächst lediglich 10.000,-- € angeboten. Gelegentlich dieses
Gesprächs sei es jedoch noch nicht zu einer Einigung gekommen, weil man sich nicht
habe darüber einigen können, ob – wie von dem Kläger gewünscht – eine Verrechnung
dieses Anspruches des Beklagten mit zukünftigen, von diesem zu erteilenden
Rechnungen erfolgen solle. Bei einem eine Woche später am 20.11.2007 in einem
zwischen dem Kläger und dem Zeugen B… und dem Kläger geführten Telefonat habe
der Kläger gegenüber dem Zeugen B… erklärt, er sei mit der Verrechnung eines
Betrages in Höhe von 25.000,-- € einverstanden, wenn der Beklagte ebenfalls hierzu
noch bereit sei. Herr B… habe hierauf erklärt, auch der Beklagte wolle einen Vergleich
auf dieser Basis (GA 21).
56
Das Landgericht hat dieses Vorbringen für nicht schlüssig bzw. erheblich gehalten, weil
es hiernach bei dem Gespräch am 13.11.2007 noch nicht zu einer
Willensübereinstimmung gekommen sei und im Hinblick auf das Gespräch vom
20.11.2007 vom Beklagten nicht dargelegt sei, dass B… als sein dazu bevollmächtigter
Vertreter das Angebot des Kläger angenommen habe. Auch spreche das Vorbringen,
B… habe gesagt, auch der Beklagte wolle einen Vergleich auf dieser Basis, eher dafür,
dass noch eine abschließende Einigung herbeigeführt werden sollte.
57
Dies beanstandet der Beklagte. In der Berufungsschrift (GA 117f) wiederholt und ergänzt
er sein Vorbringen zu dem Gespräch am 13.11.2007 und führt im Hinblick auf den Inhalt
des Telefonats vom 20.11.2007 zwischen Herrn B… und dem Kläger an, mit seinem
erstinstanzlich von dem Landgericht zitierten Sachvortrag habe er zum Ausdruck
bringen wollen, dass eine Willensübereinstimmung zwischen den Parteien bereits
erzielt worden sei (gemeint ist wohl anlässlich dieses Telefonats). Auf den Vorschlag
des Klägers in Richtung auf eine sofortige Verrechnung von 25.000,-- € gegen seine –
des Klägers – Rechnungen habe der Zeugen B… sofort bestätigt, dass der Beklagte
hiermit einverstanden sei. Einer Rücksprache des Zeugen B… bei dem Beklagten habe
es nicht bedurft, weil diese Regelung identisch gewesen sei mit dem, was der Beklagte
bei dem Gespräch vom 13.11.2007 vehement gefordert habe.
58
Im Ergebnis bleibt es dabei, dass der Beklagte den wirksamen Abschluss einer
Vereinbarung zwischen den Parteien anlässlich des Telefonats vom 20.11.2007,
59
wonach ein dem Beklagten zustehender Schadensersatzanspruch in Höhe von 25.000,-
- € gegen die Vergütungsansprüche des Klägers verrechnet werden sollte, nicht
schlüssig dargetan hat. Für die Frage, ob der vom Beklagten dem Zeugen B…
unterlegte Satz "auch der Beklagte wolle einen solchen Vergleich" lediglich als
Erklärung des Zeugen Beverungen zu verstehen gewesen sei, mit der dieser ohne
rechtsgeschäftlichen Erklärungsgehalt lediglich ausdrücken wollte, dass das – von dem
Kläger - unterbreitete Angebot doch genau dem entspreche, was der Beklagte bereits
am 13.11.2007 vorgeschlagen habe, oder ob der Zeuge B… in für den Kläger
verständlicher Weise erklärt habe, dass er vor diesem Hintergrund dieses Angebot –
natürlich – im Namen des Beklagten annehme, kommt es auf die weiteren Erklärungen
des Zeugen B… in diesem Gespräch an. Auch nach dem Berufungsvorbringen des
Beklagten bleiben beide Möglichkeiten offen; das Vorbringen, der Beklagte habe zum
Ausdruck bringen wollen, dass eine Willensübereinstimmung zwischen den Parteien
bereits erzielt worden sei, ersetzt nicht die hier notwendige substantiierte
Sachdarstellung der konkreten Erklärungen des Zeugen B….
III. Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten
60
Die Berufung hat lediglich in geringem Umfang Erfolg, soweit der Beklagte beanstandet,
die Kammer habe die Vorsteuerabzugsberechtigung des Klägers übersehen. Dass die
Kammer dem Kläger einen Verzugsanspruch auf Erstattung der vorgerichtlich
entstandenen Rechtsanwaltskosten dem Grunde nach zutreffend zuerkannt hat, wird
von dem Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen. Der Beklagte weist jedoch
zutreffend darauf hin, dass der Kläger als Gewerbetreibender vorsteuerabzugsberechtigt
ist, wie es sich aus seinen zu den Akten gereichten Rechnungen ergibt, in denen er die
Umsatzsteuer in Höhe von 7 % berechnet hat. Ist der Beklagte zum Abzug der Vorsteuer
berechtigt, so kann er den entsprechenden Umsatzsteueranteil aus der Kostennote
seiner bereits vorgerichtlich für ihn tätigen Prozessbevollmächtigten vom 20.11.2007
(Anlage K 5) in Höhe von 191,03 € steuerlich in vollem Umfang geltend machen, so
dass ihm in diesem Umfang kein Verzugsschaden entstanden ist. In diesem Umfang ist
die Nebenforderung des Klägers zu reduzieren.
61
IV.
62
Die zutreffende Zinsentscheidung des Landgerichts hat der Beklagte nicht beanstandet.
63
V.
64
Die Ausführungen des Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 05.05.2009
geben keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung bzw. zur Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).
65
C)
66
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO.
67
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf der Anwendung
§§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.
68
Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen,
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besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die
Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine
Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Beklagten: 38.226,79 €, wobei
zur Begründung auf die richtigen Erwägungen des Landgerichts zur
Streitwertfestsetzung verwiesen wird, UA 7)
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J…
B…
P…
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