Urteil des OLG Düsseldorf, Az. s am 01.03.200

OLG Düsseldorf: einstellung des verfahrens, eugh, geschäftliche tätigkeit, unternehmen
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 10/06
Datum:
16.01.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Kartellsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
VI-U (Kart) 10/06
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 01.03.2006 verkündete
Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln unter
Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und
wie folgt neu gefasst:
I.
Es wird festgestellt,
1. dass § 4 des zwischen den Parteien bestehenden
Teilnehmerdatenüber-lassungsvertrages vom 31.03.3005 insoweit
nichtig ist, als in dem dort angegebenen Preis die Kosten für den Aufbau
und die Unterhaltung der Datenbank DaRed sowie die Kosten für die
Pflege des Datenbestandes einbezogen sind und die Höhe des zu
zahlenden Entgeltes von der Nut-zungshäufigkeit abhängig gemacht
wird;
2. dass § 3 lit. j) des zwischen den Parteien bestehenden Teilnehmerda-
tenüberlassungsvertrages vom 31.03.3005 nichtig ist.
Hinsichtlich des Zahlungsantrags wird festgestellt, dass die Hauptsache
erledigt ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 85 % und die
Klägerin zu 15 %.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die
Vollstreckung der je-weils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung in
Höhe von 110 % des zu vollstre-ckenden Betrages abwenden, wenn
nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.
IV.
Die Revision wird zugelassen.
V.
Wert des Berufungsverfahrens: 1.300.000 €.
Gründe:
1
I.
2
Die Klägerin betreibt Telefonauskunftsdienstleistungen. Die hierfür erforderlichen Daten
bezieht sie aufgrund eines Vertrages vom 31.03.2005 von der Beklagten, die als
Nachfolgerin der D. T. über umfassende Datenbestände zu Teilnehmernetzanschlüssen
verfügt. Soweit sie diese nicht aufgrund eigener Bereitstellung der Anschlüsse erlangt
hat, werden sie ihr von den übrigen Anbietern von Netzanschlüssen (sog. Carriern) zur
Verfügung gestellt.
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Die Beklagte verwaltet die Daten ihrer Vertragskunden in ihrer Datenbank ANDI.
Darüber hinaus unterhält die Beklagte eine Datenbank DaRed, die sie für die
Verwendung von Verzeichnis- und Auskunftsdiensten aufbereitet hat.
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Der entsprechende Vertrag mit der Klägerin vom 31.03.2005 enthält in § 4 eine
Kostenregelung, wonach pro Anruf zu den Auskunftsnummern der Klägerin bzw. pro
Zugriff auf DaRed ein Preis von 0,0882 € zzgl. Umsatzsteuer bei einer Mindestzahl von
Nutzungsfällen in Höhe von 5 % der an die Klägerin gelieferten Anzahl von
Teilnehmerdatensätzen zu zahlen ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrags
wird auf die bei den Akten befindliche Ablichtung (Anlage K1) verwiesen.
5
In Ziffer 3j) des Vertrages wird eine Erfassungs- und Meldepflicht der Klägerin an die
Beklagte hinsichtlich der Anzahl der Zugriffe bestimmt, die die Grundlage der
Abrechnung nach § 4 darstellt.
6
Aufgrund dieses Vertrages zahlte die Klägerin eine Sicherheitsleistung in Höhe von
300.000 € an die Beklagte.
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Im September 2002 hatte das Bundeskartellamt gegen die Beklagte ein Verfahren
wegen des Verdachts des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (§ 20
GWB) wegen überhöhter Entgelte für die Datenüberlassung eingeleitet. Das Verfahren
wurde im September 2003 eingestellt, nachdem sich die Beklagte damit einverstanden
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erklärt hatte, ab dem 01.01.2003 der Berechnung ihrer Entgelte nur noch jährliche
Gesamtkosten von maximal 49 Mio. Euro anstelle von bisher 89,9 Mio. Euro zu Grunde
zu legen. Mit Beschluss vom 17.08.2005 verfügte die Bundesnetzagentur eine
Absenkung der von der Beklagten gegenüber den Abnehmern von Teilnehmerdaten
abrechenbaren jährlichen Überlassungskosten auf 770.000 €.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die vertraglichen Entgeltabrede verstoße
gegen § 47 TKG und sei daher nichtig nach § 134 BGB. Danach dürfe die Beklagte von
der Klägerin nur die Kosten der effizienten Bereitstellung fordern. Dies ergebe bereits
eine richtlinienkonforme Auslegung der Vorschrift.
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Die Klägerin hat mit der am 29.04.2005 eingereichten Klage beantragt,
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1. festzustellen, dass § 4 des zwischen den Parteien bestehenden
Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages vom 31.03.2005 nichtig ist,
2. festzustellen, dass § 3 lit. j) des zwischen den Parteien bestehenden
Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages vom 31.03.2005 nichtig ist,
3. die Beklagte zu verurteilen, ihre Teilnehmerdaten bis zur endgültigen
Entscheidung über die zulässige Höhe der von der Beklagten verlangten
Teilnehmerdatenüberlassungskosten ohne Entgelt an sie herauszugeben,
4. hilfsweise hierzu, die Beklagte zur Herausgabe der Teilnehmerdaten gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 14.772,48 € jährlich zu verurteilen,
5. die Beklagte zu verurteilen, die in Zusammenhang mit dem Abschluss des
Teilnehmerdatenüberlassungsvertrages vom 31.03.2005 gezahlten
Sicherheitsleistung der Klägerin in Höhe von 300.000 € zurückzuzahlen.
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12
Nach der Neuregelung des Entgeltes durch die Bundesnetzagentur am 17.08.2005 hat
sie die Klage hinsichtlich der Anträge zu Ziffer 3. und 4. für erledigt erklärt.
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Die Beklagte hat beantragt,
14
die Klage abzuweisen.
15
Das Landgericht Köln hat der Klage mit Urteil vom 01.03.2006 stattgegeben, soweit
noch die ursprünglich erhobenen Sachanträge zur Entscheidung standen. Im übrigen
hat es die Erledigung der Hauptsache ausgesprochen.
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Zur Begründung hat es ausgeführt, nach Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie ONP II 98/10/EG sei
der Entgeltmaßstab für § 47 Abs. 1 TKG insoweit vorgegeben, als nur die Kosten der
effizienten Bereitstellung berechnet werden dürften. Das vertraglich vereinbarte Entgelt
überschreite jenen Kostenmaßstab deutlich, so dass die Entgeltregelung wegen
Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig sei. Die Kaution sei in voller Höhe
zurückzuzahlen, da angesichts der vom Bundeskartellamt für erforderlich gehaltenen
deutlichen Absenkung der umlagefähigen Kosten jedenfalls eine Übersicherung
vorliege. Bis zur Neuregelung des Nutzungsentgeltes sei auch der ursprüngliche
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Feststellungsantrag begründet gewesen, da die Beklagte mangels feststellbarer Kosten
der effizienten Bereitstellung verpflichtet gewesen sei, die Daten unentgeltlich zur
Verfügung zu stellen. Erst durch die Neufestsetzung nach Rechtshängigkeit der Klage
habe sich dieser Antrag erledigt. Auf die Feststellungen und die Entscheidungsgründe
des Urteils des Landgerichts wird Bezug genommen.
Aufgrund der Vorgaben der Bundesnetzagentur in ihrem Beschluss vom 17.08.2005 hat
die Beklagte der Klägerin per 19.04.2005 einen Betrag von 172.872,54 € in Rechnung
gestellt. Sie hat in dieser Höhe die Aufrechnung mit der Gegenforderung der Beklagten
über die Kaution (300.000 €) erklärt und den überschießenden Betrag von 127.127,46 €
an die Klägerin erstattet.
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Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen das Urteil des Landgerichts. Sie
wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und beantragt,
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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin erklärt – nachdem sie zunächst insoweit Anschlussberufung eingelegt,
diese aber im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen hat
– den Rechtsstreit im Hinblick auf die Rückforderung der 300.000 € für erledigt und
beantragt im Übrigen,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags wird auf die wechselseitigen Schriftsätze
nebst Anlagen sowie den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.
23
II.
24
Die Berufung der Beklagten ist zulässig aber unbegründet.
25
1.
26
Das Landgericht hat zu Recht die Nichtigkeit der Entgeltregelungen in §§ 4, 3j des
Vertrages der Parteien vom 31.03.2005 festgestellt.
27
a)
28
Das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor, da die Klägerin für
ihre geschäftliche Tätigkeit als Auskunftsdienstbetreiber auf die Datensätze der
Beklagten angewiesen ist (und hierauf auch einen Anspruch hat) und eine unwirksame
Entgeltregelung die Gefahr in sich birgt, dass die Beklagte den Zugriff auf die Daten
unter Hinweis auf eine Verweigerung des vertraglich vorgesehenen Entgeltes
verweigert.
29
b)
30
Die streitgegenständliche Entgeltregelung in § 4 des geschlossenen
Datenüberlassungsvertrages vom 31.03.2005 ist gemäß § 134 BGB insoweit nichtig, als
hierdurch der nach § 47 Abs. 1 und 4 TKG zulässige Preis für die Überlassung von
Teilnehmerdaten im Sinne der genannten Vorschrift überschritten wird. Nach § 47 Abs.
31
1 TKG hat jedes Unternehmen, das Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit
erbringt und Rufnummern an Endnutzer vergibt, jedem Unternehmen auf Antrag
Teilnehmerdaten zum Zwecke der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen
Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen zur Verfügung zu stellen, wobei die
Überlassung unverzüglich und in nichtdiskriminierender Weise zu erfolgen hat (Satz 2).
Nach § 47 Abs. 4 Satz 1 TKG darf für die Bereitstellung ein (in der Regel nachträglich
reguliertes) Entgelt erhoben werden.
aa)
32
Soweit sich aus § 47 Abs. 1, 4 TKG die Höhe des Entgelts ergibt, das für die
Bereitstellung der Teilnehmerdaten zu zahlen ist, handelt es sich um ein Verbotsgesetz
im Sinne von § 134 BGB. Das Entgelt hat sich an den Kosten der effizienten
Bereitstellung zu orientieren, wie noch zu zeigen sei wird. Hieraus ergibt sich das
gesetzliche Verbot, das Entgelt abweichend von diesen Vorgaben zu bestimmen.
33
bb)
34
Die in § 4 Abs. 1 des Vertrages enthaltene Preisvereinbarung verstößt gegen § 47 TKG.
Sie ist nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten orientiert,
weil die Klägerin in das Entgelt die jährlichen Kosten für den Aufbau und die
Unterhaltung der Datenbank DaRed sowie die Kosten für die Pflege des
Datenbestandes einbezogen und darüber hinaus die Höhe des zu zahlenden Entgelts
von der Nutzungshäufigkeit d.h. der Anzahl der Anrufe bzw. Zugriffe abhängig gemacht
hat (Senat, Urteile vom 13.06.2007, VI – U (Kart) 4/02; vom 02.05.2007, VI – U (Kart)
31/06; vom 15.11.2006, VI – U (Kart) 1/06; Urteil des 2. Kartellsenats vom 27.06.2007, VI
– 2 U (Kart) 9/05).
35
(1)
36
Ein Verstoß gegen § 47 TKG scheidet nicht deshalb aus, weil sich die Klägerin bei der
Entgeltberechnung an die Vorgaben des Bundeskartellamts gehalten hat, die ihr zur
Bedingung für die Einstellung der gegen sie in den Jahren 1998/1999 und 2003
eingeleiteten Missbrauchsverfahren gemacht worden sind. Es bedarf insoweit keiner
Entscheidung, ob die Mitteilung des Bundeskartellamts über die Einstellung des
Verfahrens vom 13.01.1999 in Verbindung mit der vorangegangenen Abmahnung bzw.
das im zweiten Missbrauchsverfahren ergangene Schreiben des Amtes vom 18.09.2003
als Verwaltungsakt im Sinne von § 35 VwVfG anzusehen sind. Keinesfalls sind die
Zivilgerichte hierdurch gehindert, die in Rede stehend Entgeltvereinbarung daraufhin zu
überprüfen, ob sie mit § 47 TKG vereinbar ist. Der gerichtlichen Nachprüfung sind nur
dann Grenzen gesetzt, wenn die Höhe des Entgelts unmittelbar durch Verwaltungsakt
festgesetzt worden ist (BGH NJW 1979, 597 f.) oder die Entgeltbestimmung unter einem
behördlichen Genehmigungsvorbehalt mit der gesetzlich angeordneten Folge steht,
dass Verträge mit Preisvereinbarungen, die von den genehmigten Tarifen abweichen,
nicht wirksam sind (BGH NJW 1998, 3188, 3192). Wird ein Preis durch Verwaltungsakt
als Festpreis festgesetzt, ist die Festsetzung - wie jeder andere Verwaltungsakt auch -
von den ordentlichen Gerichten grundsätzlich zu beachten, solange er nicht durch die
zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden ist. Steht
ein Entgeltbestimmung lediglich unter einem behördlichen Genehmigungsvorbehalt,
sind die ordentlichen Gerichte grundsätzlich an einer Überprüfung der Entgelthöhe nicht
gehindert, weil sich die öffentlich rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das
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Verhältnis zwischen Behörde und Genehmigungsempfänger beschränkt und im übrigen
der privatautonomen erwerbswirtschaftlichen Entscheidungsbefugnis der
Vertragspartner freien Raum lässt. Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn ein
privatautonomer Spielraum hinsichtlich der von den Kunden zu erhebenden Tarife und
Entgelte nicht mehr vorhanden ist.
Ausgehend hiervon ist nicht im Ansatz erkennbar, dass die ordentlichen Gerichte durch
die Bereitschaft der Klägerin, ab dem 01.01.2003 nur noch die vom Bundeskartellamt
vorgegebenen Kosten von 49 Mio. € umzulegen, im Zusammenhang mit der Einstellung
der gegen sie eingeleiteten Missbrauchsverfahren gehindert sein könnten, das von der
Beklagten verlangte Entgelt für die Datenüberlassung daraufhin zu überprüfen, ob es mit
§ 47 TKG vereinbar ist. Das Bundeskartellamt hat das von den Datenabnehmern zu
entrichtende Entgelt nicht unmittelbar durch Verwaltungsakt festgesetzt. Hierzu wäre
das Amt auch nicht befugt, denn das TKG sieht eine solche Entgeltfestsetzung nicht vor.
Das für die Datenüberlassung von den Datenabnehmern zu zahlende Entgelt steht
ferner nicht unter einem behördlichen Genehmigungsvorbehalt. Hinzu kommt, dass die
preislichen Vorgaben des Bundeskartellamts auf das Verhältnis zwischen dem Amt und
der Klägerin beschränkt sind. Solange sich die Klägerin an die Vorgaben hält, braucht
sie ein kartellbehördliches Verfahren wegen Preismissbrauchs nicht zu befürchten. Im
Verhältnis zu den Datenabnehmern kann die Klägerin aber durchaus verpflichtet sein,
niedrigere als die vom Bundeskartellamt für kartellrechtlich unbedenklich gehaltenen
Entgelte zu erheben.
38
(2)
39
Die von der Klägerin auf der Grundlage von § 4 des Datenüberlassungsvertrages
verlangten Entgelte sind nicht mit § 47 TKG vereinbar, soweit die Entgeltvereinbarung
die Bereitstellung von Teilnehmerdaten im Sinne der genannten Vorschrift betrifft. Die
Preisgestaltung der Beklagten ist nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung der
Teilnehmerdaten orientiert und daher unzulässig. Sie hat in das Entgelt für die
Bereitstellung der in Rede stehenden Daten die Kosten für den Aufbau und die
Unterhaltung der Datenbank DaRed einbezogen und darüber hinaus die Höhe des
insgesamt zu zahlenden Entgelts davon abhängig gemacht, wie oft der Auskunftsdienst
der Beklagten in der jeweiligen Abrechnungsperiode angerufen worden ist.
40
(a)
41
Der zwischen der Parteien geschlossene Datenüberlassungsvertrag umfasst unstreitig
die Überlassung von Teilnehmerdaten im Sinne von § 47 TKG, wozu nach Absatz 2 der
Vorschrift sowohl Grunddaten (z. B. Telefonnummer, Anschrift, Wohnort, Postleitzahl)
zählen, die für das Erbringen von Auskunfts- und
Teilnehmerverzeichnisdienstleistungen zwingend erforderlich sind (nachfolgend
Basisdaten), als auch zusätzliche Daten gehören. Die Beklagte behauptet selbst nicht,
dass sie der Klägerin außer den Daten der sog. Carriern ausschließlich zusätzliche
Daten und keine Basisdaten überlassen hat. Überdies hat die Bundesnetzagentur in
ihrem Beschluss vom 17.08.2006 eine umfassende Untersuchung der
Schnittstellenbeschreibung in Anhang C des Vertrages zur Überlassung von
Teilnehmerdaten vorgenommen und festgestellt, dass allenfalls bei sieben von
insgesamt 75 Datenfeldern in Rede stehen könnte, dass es sich um zusätzliche Daten
handelt. Der Beschluss ist auch der Beklagten aus dem beim Senat geführten, rechtlich
parallel gelagerten Rechtsstreit VI – U (Kart) 31/06 bekannt. Auf ihn hat der Senat
42
überdies in seinen gegen die Beklagten ergangenen Urteilen vom 15.11.2006, VI – U
(Kart) 1/06, Umdruck S. 13, vom 02.05.2007, VI – U (Kart) 31/06, Umdruck S. 15 und
vom 20.06.2007, VI – U (Kart) 4/02, Umdruck S. 19, abgestellt.
(b)
43
Unstreitig hat die Klägerin die im Zusammenhang mit dem Aufbau und die Unterhaltung
der Datenbank DaRed sowie der Pflege des Datenbestandes stehenden
Aufwendungen (auch) in die Kalkulation des Entgelts für die Überlassung der
Teilnehmerdaten i.S.v. § 47 TKG einbezogen und anteilig auf alle Datenabnehmer
umgelegt und nicht zwischen Basisdaten und zusätzlichen Daten unterschieden. Die
Kosten für DaRed dürfen dem Datenabnehmer aber nicht in Rechnung gestellt werden,
soweit es die Überlassung der von § 47 TKG erfassten Teilnehmerdaten betrifft. Eine
solche Preisgestaltung ist nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung der
Teilnehmerdaten orientiert.
44
(aa)
45
Dass im Rahmen der Entgeltberechnung nach § 47 TKG nur die Kosten der effizienten
Bereitstellung der Teilnehmerdaten berechnet werden dürfen, ergibt sich für die Fälle
einer Entgeltgenehmigungspflicht für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht schon
aus Absatz 4 der Vorschrift, der auf § 31 TKG verweist, der diesen Kostenmaßstab
ausdrücklich vorsieht. Darüber hinaus ergibt sich dieser Maßstab auch aus einer
richtlinienkonformen Auslegung des Entgeltbegriffs, wie sie der Senat in ständiger
Rechtsprechung zu § 12 Abs. 1, 2 TKG (1996) entwickelt hat (vgl. Urteile vom
15.11.2006, VI-U (Kart) 1/06, Umdruck S. 10; vom 02.05.2007, VI – U (Kart) 31/06,
Umdruck, S. 13 und vom 20.06.2007, VI – U (Kart) 4/02, Umdruck S. 20).
46
Der in § 47 TKG gewählte Begriff des Entgelts ist der Auslegung auch zugänglich. Der
Begriff hat keinen eindeutigen Inhalt. Es handelt sich vielmehr um einen unbestimmten
Rechtsbegriff, der im Wege der Auslegung konkretisiert und ausgefüllt werden muss. So
kann sich die Höhe eines Entgelts an einem als marktüblich angesehenen Preis oder an
den reinen Kosten für die entgeltpflichtige Leistung orientiert. Ein mitgliedstaatliches
Gericht hat gemäß Art. 249 EG das nationale Recht im Lichte des Wortlauts und des
Zwecks einer Richtlinie auszulegen. Dabei muss das Gericht die Auslegung unter voller
Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt, in
Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts vornehmen. In
zeitlicher Hinsicht kommt es weder darauf an, ob das auszulegende Recht vor oder
nach einer Richtlinie, noch ob es speziell zur Umsetzung der Richtlinie erlassen wurde
(Ruffert in Callies/Ruffert, EUV/EGV, 2. Aufl., Art. 249 EGV Rn. 106; Schroeder in
Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn. 125 f.; EuGH Urteil v. 27.06.2000, Slg. 2000, I-
04941, Tz. 30-32 – Quintero; EuGH, Urteil v. 11.07.1996, Slg. 1996, I-0603, Tz.26 –
Eurim Pharma/Beiersdorf AG; EuGH, Urteil vom 10.04.1984, Slg. 1984, 01891, Tz. 26 –
Colson und Kamann/Land NRW). Eine Grenze findet die richtlinienkonforme Auslegung
in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts, insbesondere in den
Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Rückwirkungsverbots (Ruffert in
Callies/Ruffert, EUV/EGV, 2. Aufl., Art. 249 EGV Rn. 106 m.w.Nachw.).
47
Eine richtlinienkonforme Auslegung der Norm kommt zu dem Ergebnis, dass gegenüber
sämtlichen Telefonauskunftbetreibern nur die Kosten der effizienten Bereitstellung
umgelegt werden dürfen (so auch zu § 12 TKG a. F. Gärtner TMR 2002, 48; Maier K&R
48
2005, 362, 365; Wilms MMR 2006, 74, 77; offen gelassen BGH Urteil v. 11. Juli 2006,
KZR 29/05). Maßgeblich ist vorliegend Art. 25 Abs. 2 der Richtlinie 2002/22/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.03.2002 über Universaldienst- und
Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und – diensten
(Universaldienstrichtlinie (URL). Danach haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen,
dass "alle Unternehmen, die Teilnehmern Telefonnummern zuweisen, allen zumutbaren
Anträgen entsprechen, die relevante Informationen zum Zwecke der Bereitstellung von
öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen in einem
vereinbarten Format und zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden
Bedingungen zur Verfügung zu stellen". Gerade zur Umsetzung dieser
Richtlinienvorschrift dient § 47 TKG (vgl. BT-Drucksache 15/2316, S. 55, 72 zu § 45 (= §
47 TKG 2004)). Art. 25 Abs. 2 URL ist inhaltlich deckungsgleich mit Art. 6 Abs. 3 der
Richtlinie 98/10/EG vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen
Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im
Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP-
Sprachtelefondienstrichtlinie II). Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 6 Abs. 3
RL 98/10/EG ist diese Regelung dahin auszulegen, dass nur die Kosten für das
tatsächliche Zurverfügungstellen dieser Daten in Rechnung gestellt werden können und
für zusätzliche Daten, die nicht zur Verfügung gestellt werden müssen, nur die
zusätzlichen Kosten, die der Datenlieferant selbst für den Erhalt dieser Daten
aufwenden muss, nicht aber die Kosten für dieses Zurverfügungstellen, abverlangt
werden können (EuGH Urteil v. 25.11.2004, Rs. C. 109/03, MMR 2005, 227). Gründe,
von diesem Maßstab für die inhaltsgleiche Vorschrift in Art. 25 Abs. 2 der
Universaldienstrichtlinie, die insoweit Art. 6 Abs. 3 ONP II ersetzt, abzuweichen, liegen
nicht vor.
Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, dieses Auslegungsergebnis führe zu einer
unzulässigen horizontalen Wirkung im Verhältnis zwischen zwei Privaten. Zwar ist
zutreffend, dass der EuGH eine unmittelbare Verpflichtung Privater durch
Richtlinienbestimmungen für unzulässig erachtet. Ein Verpflichtung der Beklagten wird
hier aber nicht unmittelbar aufgrund der Richtlinie begründet. Bei richtlinienkonformer
Auslegung entsteht die Verpflichtung vielmehr aufgrund des richtlinienkonform
ausgelegten nationalen Rechts. Eine unzulässige unmittelbare Verpflichtung aus der
Richtlinie wird daher nicht begründet (Ruffert in Callies/Ruffert, aaO., Art. 249 EGV Rn.
111 m.w.Nachw.).
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Die von der Klägerin in die Kalkulation ihrer Kosten einbezogenen Aufwendungen für
den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank DaRed gehören nach dem gefunden
Auslegungsergebnis nicht zu den Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen der
Teilnehmerdaten. Was der EuGH unter den Kosten für das tatsächliche
Zurverfügungstellen der Daten in Abgrenzung zu anderen damit in Zusammenhang
stehenden Kostenpositionen versteht, ergibt sich aus den Gründen der zitierten
Entscheidung in Verbindung den Schlussanträgen des Generalanwalts. So führt der
EuGH in den Urteilsgründen unter Bezugnahme auf die Schlussanträge des
Generalanwalts, dort Nummer 49, aus, dass die Kosten, die mit dem Erhalt oder der
Zuordnung der Daten verbunden sind bzw. mit der Erhebung und Führung einer
Datenbank mit den im Verzeichnis aufgeführten und vom Verzeichnis
ausgeschlossenen Informationen (Nr. 48, 49 der Schlussanträge des Generalanwalts),
anders als die Kosten, die berechnet werden, um diese Daten Dritten zur Verfügung zu
stellen, jedenfalls vom Anbieter eines Sprachtelefoniedienstes zu tragen und bereits in
den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten sind (EuGH, aaO, Rn.
50
39). Wie sich aus den Schlussanträgen des Generalanwalts ergibt (Rn. 48, 51), ist für
die Abgrenzung entscheidend, ob die kostenverursachenden Maßnahmen zuerst als
eine Tätigkeit angesehen werden muss, die mit der Bereitstellung der
Sprachtelefoniedienste verbunden ist, oder ob es sich um eine gesonderte Tätigkeit
handelt, durch die zusätzliche, mit der Verpflichtung zur Erhebung und Lieferung von
Informationen an Dritte verbundene Kosten entstehen, die der Sprachtelefonieanbieter
sonst nicht hätte tragen müssen (Rn. 48, 51).
Ausgehend hiervon handelt es sich bei den Kosten, die mit dem Aufbau und der Pflege
der Datenbank DaRed, insbesondere mit der Implementierung und Pflege der
Teilnehmerdaten aus ANDI, den Carrier-Daten und sog. Mehrwertdaten verbunden sind,
nicht um Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen von Teilnehmerdaten im Sinne
von § 47 TKG. Die Einrichtung und das Betreiben der Datenbank DaRed ist zuvorderst
eine Tätigkeit der Beklagten, die hinsichtlich der aus ANDI übernommenen
Teilnehmerdaten mit der Bereitstellung des Sprachtelefoniedienstes und hinsichtlich der
übrigen Daten mit ihrer Tätigkeit als Anbieter von Auskunftsdiensten und über ein
Tochterunternehmen als Herausgeber von Telefonverzeichnissen verbunden ist. Es
werden nur die Daten aus ANDI in DaRed übertragen und dort aktualisiert, deren
Eintrag in ein öffentliches Verzeichnis der Kunde nicht widersprochen hat. Nach § 21
TKV unterliegt die Eintragung der Daten in öffentliche Teilnehmerverzeichnisse sowohl
hinsichtlich der einzelnen Merkmale als auch hinsichtlich der Form der Veröffentlichung
(Printmedien, Datenträger usw.) dem Zustimmungsvorbehalt des Kunden. Da der Kunde
von seinem Sprachtelefoniediensteanbieter danach auch verlangen kann, dass seine
Daten in ein allgemein zugängliches Teilnehmerverzeichnis eingetragen werden, ist die
Trennung der zur Veröffentlichung bestimmten Teilnehmerdaten von den übrigen
Informationen durch ihre Übertragung in eine spezielle Datenbank (hier: DaRed) eine
Tätigkeit, die mit der Bereitstellung der Sprachtelefonie verbunden ist. Soweit die
Klägerin außerdem Informationen in DaRed einpflegt und verwaltet, die über die von §
47 TKG erfassten Teilnehmerdaten hinausgehen - so vor allem die Carrier-Daten -,
haben die hierdurch verursachten Kosten mit ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur
Datenüberlassung (§ 47 TKG) nichts zu tun. Schon aus diesem Grund können die mit
diesen Daten verbundenen Kosten nicht in das Entgelt für die Überlassung der
Teilnehmerdaten einbezogen werden. Es handelt sich nicht um Kosten, die der Klägerin
aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung zur Erhebung und Lieferung dieser Daten
zusätzlich entstanden sind und die sie andernfalls nicht hätte tragen müssen. Vielmehr
stehen die hiermit verbundenen Kosten in untrennbarem Zusammenhang mit ihrer
eigenen bzw. von ihrem Konzernunternehmen erbrachten Tätigkeit als Anbieterin von
Auskunftsdiensten bzw. als Herausgeberin von Teilnehmerverzeichnissen. Hierfür
benötigt sie nicht nur die über die Teilnehmerdaten hinausgehenden Informationen,
sondern auch die Aufbereitung sämtlicher in DaRed eingespeister Daten in der Form,
dass sie auch und vor allem von ihrem eigenen Auskunftsdienst und den Herausgebern
der Teilnehmerverzeichnisse genutzt werden können.
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Die Kosten der Datenbank DaRed sind auch nicht deshalb Kosten für das tatsächliche
Zurverfügungstellen der Teilnehmerdaten, weil die Beklagte gemäß § 47 Abs. 2 Satz 4
TKG verpflichtet ist, die Teilnehmerdaten technisch so aufzubereiten, dass sie nach dem
jeweiligen Stand er Technik ohne Schwierigkeiten in ein kundenfreundlich gestaltetes
Teilnehmerverzeichnis oder eine entsprechende Auskunftsdienstedatenbank
aufgenommen werden können. Eine über die Bereitstellung weiterverarbeitungsfähiger
Rohdaten hinausgehende Pflicht besteht demnach nicht. Die Beklagte geht also über
ihre gesetzliche Verpflichtung hinaus, wenn sie die Teilnehmerdaten - zusammen mit
52
anderen Daten – in Form einer bereits aufgearbeiteten Datenbank überlässt. Der nach §
47 TKG Verpflichtete kann sich aber nicht einer Preisbegrenzung dadurch entziehen,
dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit weiteren, der Preisregulierung
nicht unterfallenden Leistungen anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2006, Az.: KZR
29/05, Umdruck Seite 11, noch zur Rechtslage unter § 12 TKG a. F., dessen Grundsätze
aber fortgelten).
(c)
53
Ein solches Verständnis von § 47 TKG ist mit Art. 14 GG und Art. 12 GG vereinbar.
54
(aa)
55
Es bedarf keiner Entscheidung, ob es sich bei DaRed um eine dem Sonderrechtsschutz
des § 87 a UrhG unterliegende Datensammlung handelt, die dem Schutzbereich der
Eigentumsgarantie des Art. 14 GG unterfällt. Jedenfalls wäre ein Eingriff in das
Eigentum der Beklagten an der Datenbank durch die gesetzliche Verpflichtung zum
Bereitstellen der Teilnehmerdaten an Dritte sachlich gerechtfertigt. Das Eigentum wird
nicht schrankenlos gewährleistet. Vielmehr werden nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Inhalt
und Schranken durch das Gesetz bestimmt. Eine solche Inhalts- und
Schrankenbestimmung stellt § 47 TKG dar. Anders als die Beklagte meint, wird ihr durch
die gesetzliche Verpflichtung zur Bereitstellung der Teilnehmerdaten auch keine
Rechtsposition entzogen. Die Voraussetzungen eines enteignungsgleichen Eingriffs
sind nicht erfüllt. Soweit die gesetzliche Verpflichtung zur Bereitstellung der
Teilnehmerdaten an Dritte die Nutzung und Verwertung der Datenbank einschränkt, ist
dieser Eingriff aus Gründen des Gemeinwohls sachlich gerechtfertigt. § 47 TKG dient
dem Ziel, einen chancengleichen Wettbewerb herzustellen. In einem zunächst noch
durch monopolistische Strukturen gekennzeichneten Markt sollen neu in den Markt
eintretende Unternehmen die Möglichkeit erhalten, ihre Dienstleistungen zu
vergleichbaren Qualitäten anzubieten, wie das Unternehmen, das in diesem Markt
bisher ausschließlich tätig war und deshalb über den größten Kundenstamm
einschließlich der entsprechenden Daten verfügt. Demgegenüber ist die Beklagte nicht
unverhältnismäßig belastet. Sie erhält für die Verpflichtung zur Bereitstellung der Daten
einen adäquaten Ausgleich. Sie muss die Teilnehmerdaten nicht kostenlos zur
Verfügung stellen, sondern sie kann hierfür ein Entgelt verlangen, dass sich an den
Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert. Sie wird damit finanziell so
gestellt, als ob die Verpflichtung nicht besteht.
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(bb)
57
Auch ein Verstoß gegen Art. 12 GG liegt nicht vor. Zwar stellt die aus § 47 TKG folgende
Verpflichtung einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 GG dar, weil die Klägerin
hierdurch gehindert ist, die Teilnehmerdaten exklusiv oder nach ihren eigenen
Preisvorstellungen zu verwerten. Jedoch ist die hier in Rede stehende Regelung der
Berufsausübung durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Zur
Vermeidung von Wiederholungen kann auf die obigen Ausführungen Bezug genommen
werden.
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c)
59
Die vorstehenden Ausführungen zum Kostenmaßstab des § 47 TKG implizieren, dass
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die Höhe des insgesamt zu zahlenden Entgelts auch nicht von der Anzahl der
Nutzungsfälle abhängig gemacht werden darf. Dieser Kostenmaßstab lässt sich nämlich
sich nicht damit vereinbaren, dass die nach § 47 TKG geschuldeten Teilnehmerdaten
Dritten zu gerechten und kostenorientierten Bedingungen zur Verfügung zu stellen sind.
Da sich nach § 47 TKG die zulässige Höhe des Entgelts allein nach den Kosten richtet,
die die Klägerin für das tatsächliche Zurverfügungstellen dieser Daten aufwenden muss
– hierbei handelt es sich um die Aufwendungen für das Extrahieren der
herauszugebenden Teilnehmerdaten aus DaRed und ihre Aufbereitung zum Versand
bzw. Übergabe -, so stehen diese Kosten in keinerlei Zusammenhang damit, wie oft der
Auskunftsdienst der Beklagten anschließend genutzt wird. Für die Höhe der mit der
Datenüberlassung verbundenen Kosten ist völlig gleichgültig, ob der Datenabnehmer
seinen Auskunftsdienst erfolgreich am Markt betreibt und der Auskunftsdienst häufig
angerufen wird oder ob dies nicht der Fall ist.
d)
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Der Verstoß gegen § 47 TKG führt nicht dazu, dass die getroffene Entgeltvereinbarung
insgesamt nichtig und damit keine Entgeltvereinbarung getroffen ist. Das vereinbarte
Entgelt ist vielmehr nur insoweit nichtig, als es den gesetzlich zulässigen Preis
überschreitet. Ziel von preisrechtlichen Vorschriften ist es, überhöhte Preise zu
verhindern. Gesetzeswidrige Preisvereinbarungen sind daher nicht insgesamt nichtig,
sondern nur teilnichtig. Es erfolgt eine geltungserhaltende Reduktion. Grundsätzlich ist
daher nur derjenige Teil der Preisvereinbarung nichtig, der die zulässige Höchstgrenze
überschreitet, so dass der Vertrag mit dem zulässigen Preis aufrechterhalten bleibt
(Senat, Urteil v. 15.11.2006, VI – U (Kart) 1/06, Umdruck S. 18; Heinrichs in Palandt,
aaO., § 134 Rn. 27; Sack in Staudinger, BGB, § 134 Rn. 269 jeweils m.w.Nachw.). Die
Nichtigkeitsfolge war daher mit der Einschränkung auszusprechen, dass sie nur
insoweit besteht, als die Kosten für Aufbau und Unterhaltung der Datenbank DaRed in
den Preis einbezogen wurden und das Entgelt nach der Anzahl der Nutzungsfälle zu
entrichten ist. Wegen der Teilnichtigkeit war der Tenor des landgerichtlichen Urteils
insoweit abzuändern. Dies stellt jedoch lediglich eine sprachliche Klarstellung und kein
Teilunterliegen der Klägerin dar.
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Eine nähere Konkretisierung der zu zahlenden Kosten war dem Senat nicht möglich. Es
ist nicht ersichtlich und auch dem Vortrag der Parteien nicht zu entnehmen, ob durch die
bloße Zurverfügungstellung der Daten unter Außerachtlassung der Kosten für Aufbau
und Pflege der Datenbank DaRed überhaupt bzw. in welcher Höhe nach vorstehend
erörtertem Maßstab umlagefähige Kosten entstanden sind.
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e)
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Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zudem, dass auch die in Ziffer 3j) des
Datenüberlassungsvertrages bestimmte Erfassungs- und Meldepflicht der Anzahl der
Zugriffe gegen § 47 TKG verstößt, da sie allein der unzulässigen Abrechnung nach
Nutzungsfällen dient.
65
2.
66
Hinsichtlich der Erledigungserklärungen der Klägerin hat die Berufung der Beklagten
teilweise Erfolg.
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a)
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Die einseitigen Erledigungserklärungen der Klägerin sind zulässig, da die Ereignisse,
die aus ihrer Sicht zu einer Erledigung geführt haben (Preisregulierung der
Bundesnetzagentur vom 17.08.2005 hinsichtlich des Antrags, die Nichtleistungspflicht
festzustellen, bzw. Aufrechnung und Teil-Rückzahlung der Kaution durch die Beklagte
hinsichtlich des Rückzahlungsantrags in Höhe von 300.000 €), nach Rechtshängigkeit
der Klage eingetreten sind und die Klägerin nur durch eine klageändernde
Erledigungserklärung ihr Kosteninteresse wahren kann.
69
b)
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Eine Erledigung im Rechtssinne ist jedoch nur hinsichtlich des Rückzahlungsanspruchs
eingetreten. Insoweit war die Klage ursprünglich zulässig und begründet.
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Der Anspruch folgte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt BGB. Die Kaution diente der
Deckung von Entgeltforderungen gemäß § 4 des Datenüberlassungsertrages. Ein
solcher Entgeltanspruch der Beklagten besteht jedoch nur in Höhe der Kosten, die sich
an der effizienten Bereitstellung der Daten orientieren. Nicht zulässig ist – wie bereits
erörtert – die Einbeziehung der Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der
Datenbank DaRed. Da die reinen Datenüberlassungskosten aber schon nach dem
Vortrag der Beklagten, die verschiedentlich angegeben habe, dass nach der
vorstehenden Auffassung der Entgeltpflicht die erstattungsfähigen Kosten "nur die
Portokosten" umfassten, ganz erheblich unter den vertraglich angesetzten und der
Kaution zugrunde gelegten Kosten liegen, bestand insoweit eine unzulässige
Übersicherung des Entgeltanspruchs der Beklagten.
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Nachdem die Beklagte ihre Kosten aufgrund der – von der Klägerin jedenfalls insoweit
akzeptierten – aktuellen Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur neu berechnet
und den überschießenden Kautionsbetrag erstattet hat, ist der Rückzahlungsanspruch
erloschen und der dahingehende Klageantrag erledigt.
73
c)
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Erledigung im Rechtssinne ist demgegenüber nicht eingetreten, soweit die Klägerin mit
ihrem ursprünglichen Klageantrag eine unentgeltliche Datenüberlassung bis zu einer
endgültigen Entscheidung über die zulässige Höhe der von Beklagten verlangten
Kosten, hilfsweise gegen eine an der österreichischen Regulierung der Kosten
orientierten Sicherheitsleistung, verlangt hat. Insoweit war die Klage nämlich von
Anfang an unbegründet.
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Ein Anspruch auf unentgeltliche Überlassung der streitgegenständlichen Daten stand
und steht der Klägerin zu keinem Zeitpunkt zu. Die Entgeltverpflichtung ergibt sich
bereits aus § 4 des Vertrages und wird in § 47 Abs. 1 und 4 TKG gesetzlich normiert.
Die vorstehend erörterte Teilnichtigkeit erfasst die vertragliche Entgeltregelung nur,
soweit dort ein Nutzungsentgelt angesetzt ist, das auch die Kosten des Aufbaus und der
Unterhaltung der Datenbank DaRed einbezieht und nach Nutzungsfällen abrechnet. Die
vertraglich vereinbarte Entgeltpflicht als solche bleibt hiervon unberührt und ist wirksam.
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Eine Entgeltbefreiung besteht auch nicht zeitweise bis zu einer "endgültigen
Entscheidung". Zunächst hat der Antrag insoweit schon keinen vollstreckungsfähigen
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Inhalt, da ihm nicht zu entnehmen ist, durch wen die "endgültige Entscheidung"
getroffen werden soll. Selbst wenn man den Antrag aber anhand der Klagebegründung
dahin auslegt, dass eine Entscheidung durch die Regulierungsbehörde oder ein Gericht
gemeint sein soll, stellt eine solche Entscheidung jedenfalls keine zulässige Bedingung
für eine Pflicht der Klägerin zur Entgeltzahlung dar. Diese Entgeltverpflichtung der
Klägerin ist allein daran gebunden, dass die Beklagte allein die Kosten der effizienten
Bereitstellung - wie sie der Senat vorstehend definiert hat - in Rechnung stellt. Eine wie
auch immer geartete behördliche oder gerichtliche Festlegung der Kosten fordert weder
die Entgeltregelung des Vertrages noch das Gesetz. Hinzu kommt, dass die Verfügung
der Bundesnetzagentur noch nicht bestandskräftig ist und demnach schon nach dem
eigenen Vortrag der Klägerin eine Erledigung ihres Begehrens nicht eingetreten ist.
Auch eine Pflicht der Beklagten, die Daten gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von
jährlich 14.772,48 € zur Verfügung zu stellen, wie mit dem Hilfsantrag zu 4. begehrt,
besteht nicht. Die Beklagte ist allein verpflichtet, die Daten gegen Zahlung desjenigen
Entgeltes zu überlassen, das an den Kosten der effizienten Bereitstellung im oben
definierten Sinn orientiert ist. Eine Verurteilung zu dieser Verpflichtung, die mit der
festgestellten Teilnichtigkeit der Entgeltklausel korrespondieren würde, hat die Klägerin
aber nicht beantragt. Der Antrag ist auch angesichts des Wortlautes und der
Klagebegründung nicht im Wege der Auslegung in diese Richtung zu interpretieren.
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III.
79
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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IV.
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Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen.
82
Kühnen Frister Ausetz
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