Urteil des OLG Düsseldorf vom 27.10.2004, U 120/03

Entschieden
27.10.2004
Schlagworte
Abonnement, Tageszeitung, Option, Auflage, Abtretungsvertrag, Entstehung, Markt, Kaufpreis, Unternehmen, Verfügung
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Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-Kart 7/04 (V)

Datum: 27.10.2004

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: Kartellsenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: VI-Kart 7/04 (V)

Tenor: I. Die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 2. Februar 2004

(B 6 - 22121 - U 120/03) wird zurückgewiesen.

II. Die Beteiligte zu 1. und der Beigeladene zu 4. haben die bis zum 22. März 2004 angefallenen Gerichtskosten des Be-schwerdeverfahrens jeweils zur Hälfte zu tragen. Der Betei-ligten zu 1. fallen außerdem die weiteren gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zur Last. Sie hat dar-über hinaus dem Bundeskartellamt und den Beigeladenen zu 1. und zu 3. die zur zweckentsprechenden Rechtsverfol-gung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

III. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

IV. Der Beschwerdewert wird auf 10 Mio. EUR festgesetzt.

G r ü n d e 1

I. 2

3Die Beteiligte zu 1. ("G. v. H. GmbH & Co. KG") ist die Holdinggesellschaft der Verlagsgruppe "G. v. H." (H.), die über ihre Konzern- und Beteiligungsgesellschaften auf verschiedenen Medienmärkten im In- und Ausland tätig ist. Im Bundesgebiet verlegt H. unter anderem die Wochenzeitung "D. Z.", die überregionale Tageszeitung "H." sowie zahlreiche regionale Abonnement-Tageszeitungen. Über die Tochtergesellschaft "G. G. GmbH & CO." (G.-KG) ist H. auch Verleger der B. regionalen Abonnement-Tageszeitung "D. T." (T.) und der B. Stadtillustrierten "Z.". Als Mantelausgabe des "T." verlegt die G.- Gruppe außerdem die in P. erscheinende regionale Abonnement-Tageszeitung "P. N. N.". Die G.-Gruppe ist ferner mit einem 40 %igen Geschäftsanteil an dem B. Anzeigenblattverlag "Z. H. Verlagsgesellschaft mbH" beteiligt.

Die Beteiligte zu 1. beabsichtigt, von der Beteiligten zu 6. ("G. + J. AG & Co.") die Beteiligte zu 2. ("B. V. GmbH & Co.") und weitere Beteiligungen zu erwerben. Die Beteiligte zu 2. verlegt (u.a.) die regionale Abonnement-Tageszeitung "B. Z.", die Straßenverkaufszeitung "B. K." sowie über eine Tochtergesellschaft die Stadtillustrierte "T.". Ziel des Zusammenschlussvorhabens ist vor allem die Übernahme der "B. Z." durch die Beteiligte zu 1.

5Die Beteiligte zu 1. hatte das Zusammenschlussvorhaben - von geringfügigen, hier nicht interessierenden Modifikationen abgesehen - bereits im Jahre 2002 beim Bundeskartellamt angemeldet und erfolglos die Freigabe der Fusion beantragt. Mit Beschluss vom 10. Dezember 2002 hat das Bundeskartellamt den beabsichtigten Anteilserwerb untersagt, weil fusionsbedingt mit der Entstehung einer marktbeherrschenden Position der Beteiligten zu 1. auf den B. Lesermärkten für regionale Abonnement-Tageszeitungen und für Stadtillustrierte zu rechnen sei. Die Beteiligte zu 1. hat daraufhin beim Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit um die Erteilung einer Ministererlaubnis nach § 42 Abs. 1 GWB nachgesucht. Auch dies blieb letztlich erfolglos. Die Beteiligte zu 1. hat ihren Antrag zurückgenommen, nachdem sich im Ministererlaubnisverfahren abzeichnete, dass sich die von ihr geltend gemachte Unveräußerlichkeit des seit Jahren mit Verlust arbeitenden "T." und das daraus abgeleitete Argument, den "T." nur mit Hilfe der beabsichtigten Fusion erhalten zu können, nicht würde nachweisen lassen.

6In der Folgezeit hat die Beteiligte zu 1. beim Bundeskartellamt erneut um die Freigabe des Zusammenschlussvorhabens nachgesucht. In der betreffenden Anmeldung hat sie darauf hingewiesen, durch notariellen Kauf- und Abtretungsvertrag vom 12. November 2003 (Kauf- und Abtretungsvertrag) die G.-KG und deren Komplementärin, die "G. G. Verwaltungsgesellschaft mbH" (G.-GmbH), sowie insgesamt 17 näher bezeichnete Beteiligungen der G.-KG an Drittunternehmen an den Beigeladenen zu 4. (Dr. G.) veräußern zu wollen. Der Beigeladene zu 4. war bis vor wenigen Jahren in leitender Position für H. tätig und erbringt seit seinem altersbedingten Ausscheiden als Unternehmensberater verlagswirtschaftliche Beratungsleistungen für H.. Er ist mit der Familie H. darüber hinaus auch freundschaftlich verbunden. Zu den Drittbeteiligungen, die der Beigeladene zu 4. erwerben soll, gehört unter anderem der 99 %ige Geschäftsanteil der G.-KG an der "V. D. T. GmbH", der Verlegerin des "T.".

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Der Kauf- und Abtretungsvertrag zwischen der Beteiligten zu 1. und dem Beigeladenen zu 4. ist unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen, dass vor dem 15. Februar 2004 der Erwerb der "B. Z." durch die Beteiligte zu 1. von der Kartellbehörde freigegeben wird. Unter Berücksichtigung der Änderungsvereinbarung vom 12. Dezember 2003 (Änderungsvereinbarung) sieht der Kauf- und Abtretungsvertrag - soweit im hiesigen Verfahren von Interesse - vor, dass der Beigeladene zu 4. die G.-KG, die G.-GmbH sowie die erwähnten 17 Geschäftsbeteiligungen mit schuldrechtlicher und wirtschaftlicher Wirkung ab dem 1. Januar 2004 zu einem Kaufpreis von 10 Mio. EUR erwirbt. Der Kaufpreis ist in drei Raten zahlbar, und zwar in einer ersten Rate von 2,5 Mio. EUR am 31. März 2004, in einer zweiten Rate über 2,5 Mio. EUR am 1. Oktober 2006 und in einer Schlussrate von 5 Mio. EUR am 1. Oktober 2008. Ziel der Anteilsveräußerung war es ursprünglich, der Beteiligten zu 1. für den Fall einer Lockerung des Pressefusionsrechts die Möglichkeit offen zu halten, den "T." und die "B. Z." gemeinsam verlegen zu können. Zu diesem Zweck war es dem Beigeladenen zu 4. gemäß § 13 Abs. 1 des Kauf- und Abtretungsvertrages für die Zeit bis zum 30. Juli 2007 4

vertraglich verboten, die Geschäftsanteile der G.-KG und der G.-GmbH sowie die von der G.-KG gehaltene Beteiligung an der "V. D. T. GmbH" an Dritte zu veräußern. Der Beteiligten zu 1. war in dem Vertrag hinsichtlich eines 75 %igen Geschäftsanteils an der G.-KG und der G.-GmbH in § 12 des Vertrages außerdem eine Call-Option eingeräumt. Die Ausübung dieser Option stand unter der Voraussetzung, dass das Pressefusionsrecht zwischenzeitlich gelockert worden und die Beteiligte zu 1. kartellrechtlich nicht (mehr) gehindert ist, den "T." und die "B. Z." gemeinsam zu verlegen. Die Call-Option musste zudem bis zum 31. Dezember 2006 in Anspruch genommen sein und konnte spätestens auf den 30. Juli 2007 erklärt werden. Machte der Beigeladene zu 4. nach dem Ende des Veräußerungsverbots zum Ablauf des 30. Juli 2007 von der Möglichkeit Gebrauch, die ihm übertragenen Geschäftsanteile an der G.- KG und der G.-GmbH an einen Dritten zu veräußern, sollte die Beteiligte zu 1. nach § 14 des Kauf- und Abtretungsvertrages an einem die Kaufpreissumme von 10 Mio. EUR übersteigenden Mehrerlös zur Hälfte beteiligt sein. Diese Mehrerlösbeteiligung verminderte sich für jedes nach dem 31. Dezember 2007 abgelaufene Kalenderjahr um 5 %. Sollte die Beteiligte zu 1. ihre Call-Option ausüben können, schuldete sie dem Beigeladenen zu 4. für den 75 %igen Geschäftsanteil die darauf anteilig entfallende Kaufpreissumme von 7,5 Mio. EUR. Sie hatte dem Beigeladenen zu 4. darüber hinaus eine nach dem 1. Januar 2004 eingetretene Wertsteigerung zu erstatten. Umgekehrt hatte der Beigeladene zu 4. der Beteiligten zu 1. eine zwischenzeitliche Wertminderung zu ersetzen. Nach den vertraglichen Absprachen war eine Wertveränderung zwischen den Vertragsparteien allerdings erst dann auszugleichen, wenn sie mindestens 20 % beträgt.

Das Bundeskartellamt hat den Anteilserwerb durch den Beigeladenen zu 4. im Vorprüfverfahren nach § 40 Abs. 1 Satz 1 GWB freigegeben.

9Das Fusionsvorhaben der Beteiligten zu 1. zum Erwerb der "B. Z." hat es demgegenüber mit Beschluss vom 2. Februar 2004 gemäß § 36 Abs. 1 GWB untersagt. Es hat angenommen, dass durch den Zusammenschluss auf dem Lesermarkt für regionale Abonnement-Tageszeitungen in B. sowie auf dem Lesermarkt für Stadtillustrierte in B. eine marktbeherrschende Stellung der Beteiligten zu 1. entstehen werde. Was den B. Lesermarkt für regionale Abonnement-Tageszeitungen betrifft, hat es dabei maßgeblich darauf abgestellt, dass die auf den "T." entfallenden Marktanteile gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 1. Alt. GWB weiterhin der Beteiligten zu 1. zuzurechnen seien, weil nach der Ausgestaltung des Kauf- und Abtretungsvertrages diese - und nicht der Beigeladene zu 4. - das mit den Geschäftsanteilen an der G.-KG und G.-GmbH verbundene wirtschaftliche Risiko im Wesentlichen trage.

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Gegen die Untersagungsverfügung haben sowohl die Beteiligte zu 1. als auch der Beigeladene zu 4. Beschwerde eingelegt. Der Beigeladene zu 4. hat sein Rechtsmittel am 22. März 2004 zurückgenommen. Die Beteiligte zu 1. verfolgt ihre Beschwerde weiter. Sie nimmt die Marktabgrenzung und die Beurteilung der zusammenschlussbedingt eintretenden Veränderungen der Wettbewerbsverhältnisse auf dem B. Lesermarkt für Stadtillustrierte hin. Mit ihrem Rechtsmittel wendet sie sich zum einen dagegen, dass ihr der "T." trotz des beabsichtigten Verkaufs der Zeitung an den Beigeladenen zu 4. weiterhin zugerechnet werde. Überdies hält sie die vom Bundeskartellamt vorgenommene sachliche und räumliche Marktabgrenzung in Bezug auf die regionalen Abonnement-Tageszeitungen für fehlerhaft. Sie vertritt darüber hinaus den Standpunkt, dass der Marktanteil einer Abonnement-Tageszeitung nicht - wie vom Amt angenommen - nach der verkauften Auflage zu bestimmen sei, sondern an 8

Hand des Vertriebs- und Anzeigenumsatzes berechnet werden müsse. Schließlich - so meint sie - habe das Bundeskartellamt zu Unrecht die Voraussetzungen der Abwägungsklausel des § 36 Abs. 1 2. Halbsatz GWB verneint. Das Zusammenschlussvorhaben führe sowohl auf dem B. Anzeigenmarkt als auch auf dem B. Lesermarkt für Straßenverkaufszeitungen zu einer erheblichen Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse.

Der Beigeladene zu 4. unterstützt das Rechtsschutzbegehren der Beteiligten zu 1. und schließt sich dem Beschwerdevorbringen an. Darüber hinaus trägt er zu § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 1. Alt. GWB im Einzelnen vor.

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Im Verhandlungstermin des Senats haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1. und des Beigeladenen zu 4. übereinstimmend erklärt, dass man an dem - durch Fristablauf mittlerweile wirkungslos gewordenen - Kauf- und Abtretungsvertrag (in der Fassung der Änderungsvereinbarung) festhalte, den Vertrag allerdings ohne die in §§ 12 und 13 vorgesehenen Regelungen zum Veräußerungsverbot und zur Call-Option abschließen wolle. Zum Hintergrund hat der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1. ausgeführt, dass das Gesetzgebungsverfahren zur Änderung des Pressefusionsrechts kurz vor dem Abschluss stehe und man deshalb das rechtliche Instrumentarium aus Veräußerungsverbot und Call-Option nicht mehr benötige, um für die Dauer des Gesetzgebungsverfahrens einen etwaigen Rückerwerb der Geschäftsanteile zu sichern. 11

Die Beteiligte zu 1. und der Beigeladene zu 4. beantragen, 13

den Beschluss des Bundeskartellamts vom 2. Februar 2004 aufzuheben, 14

15hilfsweise, den genannten Beschluss insoweit aufzuheben, als er sich nicht auf die Übernahme der "T. V. GmbH & Co. KG" bezieht.

16Das Bundeskartellamt, die Beigeladene zu 1. und die Beigeladene zu 3. beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen. 17

18Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss und treten dem Beschwerdevorbringen mit umfangreichen Sach- und Rechtsausführungen entgegen.

19Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die tatbestandlichen Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss, auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der Amtsakten Bezug genommen.

II. 20

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. 21

22Der angemeldete Anteilserwerb - der gemäß §§ 35 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 37 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 lit. b) GWB der Fusionskontrolle unterliegt - ist zu untersagen. Das Bundeskartellamt hat mit Recht angenommen, dass das Zusammenschlussvorhaben die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1. sowohl auf dem B. Lesermarkt für regionale Abonnement-Tageszeitungen als auch auf dem B.

Lesermarkt für Stadtillustrierte erwarten lässt (§§ 36 Abs. 1 1. Halbsatz, 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB), ohne dass eine fusionsbedingte Verbesserung von Wettbewerbsbedingungen nachgewiesen ist, welche die Nachteile dieser Marktbeherrschung überwiegt 36 Abs. 1 2. Halbsatz GWB). Aus diesem Grund bleibt die Beschwerde sowohl mit dem Haupt- wie auch mit dem Hilfsantrag erfolglos.

23A. Die Untersagungsvoraussetzungen sind zum einen in Bezug auf den B. Lesermarkt für Abonnement-Tageszeitungen erfüllt.

241. Das Bundeskartellamt hat bei der sachlichen Marktabgrenzung nicht nur zwischen dem Lesermarkt und dem Anzeigenmarkt unterschieden, sondern darüber hinaus auch einen eigenen Markt für Abonnement-Tageszeitungen mit lokaler und regionaler Berichterstattung angenommen. Zur Rechtfertigung hat es unter Anwendung des Bedarfsmarktkonzepts zutreffend darauf abgestellt, dass lokale Abonnement- Tageszeitungen, überregionale Tageszeitungen und Straßenverkaufszeitungen unterschiedlichen Leserbedürfnissen dienen und sie dementsprechend aus der Sicht der Nachfrager nicht als funktionell austauschbar angesehen werden. Regionale Abonnement-Tageszeitungen befriedigen das spezifische Bedürfnis des im Verbreitungsgebiet der Zeitung wohnenden Lesers, über die lokal und regional bedeutsamen Ereignisse und Meldungen unterrichtet zu werden. Hierdurch unterscheiden sie sich von den überregionalen Tageszeitungen. Im Vergleich zu den Straßenverkaufszeitungen weisen die regionalen Abonnement-Tageszeitungen in der Breite und Tiefe der Berichterstattung, in der Art der Darstellung sowie in den Nachrichten- und Berichtsschwerpunkten wesentliche Unterschiede auf. Sie decken von daher zumindest aus der Sicht eines wesentlichen Teils der Leser einen anderen Bedarf als die Straßenverkaufszeitungen und gehören folglich zu einem eigenen sachlichen Lesermarkt. Das entspricht nicht nur der Rechtsprechung des Senats (WuW/E DE-R 647, 655 - OTZ) und des Kammergerichts (WuW/E OLG 4547, 4549 - Lübecker Nachrichten/Stormarner Tageblatt), sondern auch höchstrichterlicher Judikatur (BGH, WuW/E BGH 1854, 1856/1857 - Zeitungsmarkt München; WuW/E BGH 2425, 2428 - Niederrheinische Anzeigenblätter).

Die Beschwerde wendet sich gegen diese Marktabgrenzung ohne Erfolg. 25

26a) Ihr Argument, dass nach dem Ergebnis einer Studie zum B. Zeitungsmarkt aus den 90er Jahren die Anzahl der Artikel über lokale Themen in den Straßenverkaufszeitungen "B.Z." (1994: 441 Artikel) und "B. K." (1994: 375 Artikel) nicht wesentlich geringer gewesen sei als diejenige in den Abonnement-Tageszeitungen "B. Z." (1994: 589 Artikel) und "T." (1994: 648 Artikel), widerlegt die fehlende funktionelle Austauschbarkeit zwischen einer regionalen Abonnement-Tageszeitung und einer Straßenverkaufszeitung nicht. Abgesehen davon, dass nach den Erhebungen von einer keineswegs nur unerheblichen Differenz in einer Größenordnung von 33 % und mehr auszugehen ist, ist die Studie auch in der Sache nicht hinreichend aussagekräftig. Alleine die Anzahl der Artikel mit lokaler Berichterstattung besagt über die funktionelle Austauschbarkeit von regionalen Abonnement-Tageszeitungen und Straßenverkaufszeitungen schon deshalb nichts, weil die deutlichen Unterschiede in der Breite und Tiefe der Berichterstattung, in der Art der Darstellung sowie in den Nachrichten- und Berichtsschwerpunkten beider Printmedien davon unberührt bleiben. Auch die Beschwerde bezweifelt im Übrigen diese inhaltlichen und qualitativen Unterschiede nicht. Sie geht im Zusammenhang mit der räumlichen Marktabgrenzung ausdrücklich selbst davon aus, dass sich Abonnement-Tageszeitungen und

Straßenverkaufszeitungen "(auch) in der Art ihrer Berichterstattung, der äußeren Aufmachung und im intellektuellen Niveau" (Seite 29 der Beschwerdebegründung, GA 67) unterscheiden. Gerade diese Verschiedenheiten begründen indes die mangelnde funktionelle Austauschbarkeit von regionalen Abonnement-Tageszeitungen und Straßenverkaufszeitungen.

27b) Ohne hinreichende Aussagekraft ist ebenso, dass in der Vergangenheit Abonnement- Tageszeitungen montags nicht erschienen und Straßenverkaufszeitungen an diesem Tag mit deutlich höherer Auflage als an den anderen Wochentagen abgesetzt wurden. Der Umstand, dass ausschließlich montags der Absatz der Straßenverkaufszeitungen gesteigert werden konnte, spricht eher gegen eine funktionelle Austauschbarkeit beider Erzeugnisse. Er legt gerade die Annahme nahe, dass der Leser die Straßenverkaufszeitung an sich nicht als einen gleichwertigen Ersatz der Abonnement- Tageszeitung betrachtet, sondern auf sie nur dann zurückgreift, wenn ihm die Tageszeitung nicht zur Verfügung steht.

28c) Nicht stichhaltig ist in gleicher Weise der Hinweis der Beschwerde, dass die Kioskkäufer der Abonnement-Tageszeitung "B. M." zu 17 % fast täglich, zu 8,5 % mehrmals in der Woche und zu knapp 3 % mindestens einmal wöchentlich auch die Straßenverkaufszeitung "B.Z." erwerben, dass ferner knapp 2 % der Leser der "B. M." die "B.Z." sogar abonniert haben und dass schließlich nur 33 % der Bezieher der "B. M." keine zusätzliche Tageszeitung kaufen. Der parallele Bezug der Abonnement- Tageszeitung "B. M." und der Straßenverkaufszeitung "B.Z." deutet - entgegen der Ansicht der Beschwerde - nicht darauf hin, dass beide Druckerzeugnisse aus Lesersicht funktionell austauschbar sind und miteinander in Wettbewerb stehen. Er legt im Gegenteil eher die Annahme nahe, dass wegen der geschilderten inhaltlichen und qualitativen Unterschiede, die zwischen einer Abonnement-Tageszeitung einerseits und einer Straßenverkaufszeitung andererseits bestehen, die "B. M." und die "B.Z." aus Sicht der Leser einen unterschiedlichen Informationsbedarf decken und sich einander ergänzen.

29d) Der sachlich relevante Markt ist schließlich nicht - unter Verzicht auf eine Differenzierung nach den verschiedenen Medien - allgemein auf den Markt der lokalen und regionalen Berichterstattung auszudehnen. Der Senat (a.a.O.) hat eine derart weite Marktabgrenzung bereits abgelehnt. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, dass sich Fernsehen, Videotext und Internet durchweg auf national und international bedeutsame Nachrichten beschränken und jene Medien den Bereich der Regional- und Lokalberichterstattung derzeit (noch) nicht abdecken. Lediglich die Lokalrundfunksender und - soweit vorhanden - die lokalen Fernsehsender (in B. beispielsweise der S.) berichten auch über regionale Themen und örtliche Ereignisse. Ihre Berichterstattung ist indes sowohl im Hinblick auf die Informations- und Themenfülle als auch in Bezug auf die Ausführlichkeit und Tiefe der Darstellung mit einer Abonnement-Tageszeitung nicht zu vergleichen. Hinzu kommt die unterschiedliche Verfügbarkeit der jeweiligen Medien. Im Gegensatz zum Fernsehen und Rundfunk sind für den Leser die Informationen aus seiner Tageszeitung zu jeder Zeit und praktisch an jedem Ort verfügbar. Aus diesen Gründen scheiden - jedenfalls bislang - das Fernsehen, der Rundfunk und das Internet als eine mit einer regionalen Tageszeitung austauschbare Informationsquelle aus. Hieran hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung fest.

302. In räumlicher Hinsicht umfasst der Lesermarkt für Abonnement-Tageszeitungen das Gebiet der Stadt B..

31a) Mit Recht hat das Bundeskartellamt auch bei der räumlichen Marktabgrenzung das Bedarfsmarktkonzept angewendet und im Ergebnis auf das Verbreitungsgebiet der von dem Fusionsvorhaben betroffenen Tageszeitungen "B. Z." und "T." abgestellt. Eine regional orientierte Abonnement-Tageszeitung bietet nur für ihr tatsächliches (oder angestrebtes) Verbreitungsgebiet eine lokale und regionale Berichterstattung an. Aus diesem Grund wird sie auch nur von den in ihrem Verbreitungsgebiet ansässigen Lesern als eine geeignete Informationsquelle über regionale und lokale Ereignisse angesehen und nachgefragt. Der räumlich relevante Lesermarkt beschränkt sich im Entscheidungsfall demzufolge auf das Verbreitungsgebiet der von dem Fusionsvorhaben erfassten Abonnement-Tageszeitungen "B. Z." und "T." (vgl. Senat, a.a.O. Seite 656). Das Bundeskartellamt hat den betroffenen Markt in räumlicher Hinsicht dabei richtigerweise auf das Kernverbreitungsgebiet jener beiden Tageszeitungen - mithin auf das Stadtgebiet von B. - begrenzt. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass eine Abonnement-Tageszeitung schwerpunktmäßig über lokale und regionale Ereignisse in ihrem Kernverbreitungsgebiet und daneben nur vereinzelt über Geschehnisse in ihrem Randverbreitungsgebiet berichtet. Diese Ausrichtung auf das Kernverbreitungsgebiet hat zur Folge, dass die Tageszeitung aus der Sicht der an einer lokalen und regionalen Berichterstattung interessierten Leser den nachgefragten Bedarf lediglich für ihr Kernverbreitungsgebiet zu decken vermag, weshalb die Tageszeitung ganz überwiegend auch nur von denjenigen Lesern nachgefragt wird, die im Kernverbreitungsgebiet ansässig sind.

32Das Bundeskartellamt hat es vor diesem Hintergrund zu Recht abgelehnt, den räumlich relevanten Lesermarkt deshalb auf das B. Umland auszudehnen, weil die "B. Z." 11,3 % ihrer Auflage und der "T." 5,3 % seiner Auflage dort absetzen und beide Zeitungen mit jeweils einer Seite über B. berichten. Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts gehört der östliche und nordöstliche Teil des B. Umlandes zum Kernverbreitungsgebiet der regionalen Abonnement-Tageszeitung "M. O." mit einer verkauften Auflage von 110.798 Exemplaren und der südliche, westliche und nordwestliche Teil des B. Umlandes zum Kernverbreitungsgebiet der regionalen Abonnement-Tageszeitung "M. A." mit einer verkauften Auflage von 183.927 Exemplaren. Der "T." setzt (zusammen mit der "P. N. N.") im Umland von B. demgegenüber nur rund 15.000 Zeitungen ab. Dies belegt, dass von der ganz überwiegenden Zahl der im B. Umland ansässigen Leser der "T." mit seiner nur begrenzten Berichterstattung über dortige Lokalereignisse nicht als eine Tageszeitung betrachtet wird, die funktionell gegen diejenigen regionalen Abonnement-Tageszeitungen austauschbar ist, die im Umland von B. hauptsächlich verbreitet werden und schwerpunktmäßig über lokale Vorkommnisse des Umlands berichten. Der Hinweis der Beteiligten zu 1., der "T." erreiche mit seiner Abonnementauflage im Stadtgebiet von B. eine nur geringfügig höhere Haushaltsabdeckung (4,7 %) als im B. Umland (3,6 %), lässt diese Zusammenhänge unberührt und führt deshalb nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

33b) Es besteht - anders als die Beschwerde meint - keine Veranlassung, zur Erfassung der durch das Zusammenschlussvorhaben betroffenen Wettbewerbsverhältnisse das Bedarfsmarktkonzept zu modifizieren und ergänzend auf die Produktionsflexibilität abzustellen. Das gilt schon deshalb, weil - wie vorstehend dargestellt - im Streitfall an Hand des Kriteriums der funktionellen Austauschbarkeit das Nachfrageverhalten auf dem von der Fusion betroffenen Lesermarkt verlässlich festgestellt werden kann und sich deshalb auch die Wettbewerbsverhältnisse auf dem relevanten Angebotsmarkt zuverlässig und realistisch erfassen lassen.

Im Übrigen würde der Aspekt der Produktionsflexibilität auch im Ergebnis zu keiner anderen Marktabgrenzung führen. Aus dem Gesichtspunkt der Produktionsflexibilität zählen zum relevanten Markt auch solche Anbieter, die zwar bislang die aus Nachfragersicht zu ein und demselben Markt gehörenden Erzeugnisse noch nicht produzieren, die ihre Produktion aber kurzfristig und ohne spürbare zusätzliche Kosten und Risiken auf die betreffenden Erzeugnisse umstellen können.

35aa) Im Verhältnis zwischen einer regionalen Abonnement-Tageszeitung und einer Straßenverkaufszeitung besteht eine derartige Angebotsumstellungsflexibilität nicht. Angesichts der deutlichen Unterschiede, die zwischen den regionalen Abonnement- Tageszeitungen einerseits und den Straßenverkaufszeitungen andererseits in Bezug auf die Breite und Tiefe der Berichterstattung, die Art der Darstellung sowie die jeweiligen Nachrichten- und Berichtsschwerpunkte bestehen, ist der Verleger einer Straßenverkaufszeitung nicht in der Lage, kurzfristig und ohne spürbare Zusatzkosten und Risiken sein Verlagssortiment entweder um eine Abonnement-Tageszeitung zu erweitern oder seine Straßenverkaufszeitung zu einer regionalen Abonnement- Tageszeitung auszubauen. Die Beschwerde behauptet zwar pauschal das Gegenteil. Diesem Vorbringen muss indes nicht nachgegangen werden. Denn es ist weder im Ansatz dargetan noch sonst ersichtlich, aus welchen Gründen trotz der bestehenden inhaltlichen und qualitativen Unterschiede zwischen den beiden Presseerzeugnissen eine schnelle und mehr oder weniger kostenneutrale Produktumstellung von der Straßenverkaufszeitung auf eine regionale Abonnement-Tageszeitung möglich sein soll.

36bb) Eine Produktionsflexibilität besteht ebenso wenig zwischen regionalen Abonnement-Tageszeitungen, die in ihrem Lokalteil entweder schwerpunktmäßig über das Stadtgebiet oder das Umland von B. berichten. Alleine die mit einer solchen Änderung in der lokalredaktionellen Ausrichtung der Zeitung regelmäßig verbundene räumliche Verlagerung der Lokalredaktionen ist mit einem nicht unerheblichen Aufwand an Zeit und Kosten verbunden und lässt sich deshalb weder kurzfristig noch ohne nennenswerte Zusatzkosten bewerkstelligen.

37c) Der relevante Markt ist - entgegen der Ansicht der Beschwerde - schließlich nicht um Substitutionsgüter zu erweitern. Die Beteiligte zu 1. macht dazu geltend: Bei den B. Abonnement-Tageszeitungen sei ein fast so hoher Einzelverkaufsanteil zu verzeichnen wie die Einzelverkaufsauflage der Regionalausgabe der "B." ausmache. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die B. Abonnement-Tageszeitungen unmittelbar an dem Wettbewerbsgeschehen der Straßenverkaufszeitungen teilnehmen. Ein ähnliches Bild ergebe sich beim Vertrieb der Abonnement-Tageszeitungen im Stadtgebiet von B. und im B. Umland. Von den drei B. Abonnement-Tageszeitungen werde im Umland von B. eine beträchtliche Zahl von rund 65.000 Exemplaren abgesetzt, während umgekehrt auch die Umlandzeitungen in das Stadtgebiet von B. vertrieben werden. Insgesamt handele es sich - so meint die Beschwerde - um eine Substitutionskette. Die Straßenverkaufszeitungen seien durch die B. Abonnement-Tageszeitungen und jene wiederum durch die regionalen Tageszeitungen des B. Umlandes substituierbar.

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Dem ist nicht zu folgen. Es ist bereits dargelegt worden, dass aus der Sicht eines an einer regionalen und lokalen Berichterstattung interessierten Lesers weder Straßenverkaufszeitungen und regionale Abonnement-Tages-zeitungen noch B. Abonnement-Tageszeitungen und die auf das B. Umland ausgerichteten Abonnement- 34

Tageszeitungen funktionell austauschbar sind. Damit scheidet zugleich auch die von der Beteiligten zu 1. reklamierte Substitutionskette zwischen den drei genannten Verlagserzeugnissen aus. Dieser Befund wird nicht dadurch in Frage gestellt wird, dass die B. Abonnement-Tageszeitungen einen nennenswerten Anteil ihrer Auflage im Einzelverkauf absetzen und sie überdies zu einem geringen Prozentsatz ihrer Auflage von Lesern bezogen werden, die im Umland von B. ansässig sind.

393. Auf dem - nach alledem relevanten - Lesermarkt für Abonnement-Tageszeitungen mit dem Kernverbreitungsgebiet B. und einer Lokalberichterstattung, die schwerpunktmäßig auf das Stadtgebiet von B. ausgerichtet ist, wird das Zusammenschlussvorhaben zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1. im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB führen. Nach der genannten Vorschrift ist ein Unternehmen marktbeherrschend, wenn es eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat; dabei sind - soweit vorliegend von Interesse - insbesondere sein Marktanteil, seine Finanzkraft, sein Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten, rechtliche oder tatsächliche Schranken für den Marktzutritt anderer Unternehmen, der tatsächliche oder potentielle Wettbewerb sowie die Möglichkeit der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen, zu berücksichtigen.

40Im Entscheidungsfall wird die fusionsbedingte Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1. bereits vermutet. Die Beteiligte zu 1. erreicht durch das Zusammenschlussvorhaben mit mehr als 60 % einen Marktanteil, der (weit) oberhalb der Marktanteilsschwelle von einem Drittel liegt, an die § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB die Marktbeherrschungsvermutung knüpft (zur Geltung der Vermutungsregeln auch im Rahmen der Fusionskontrolle vgl.: Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 36 Rn. 165 f., 178 ff. m.w.N.). Diese Vermutung ist nicht widerlegt. Vielmehr ist als Folge der geplanten Fusion mit einer deutlichen Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen für die Konkurrenten der Beteiligten zu 1. zu rechnen und zu erwarten, dass die Beteiligte zu 1. einen durch den Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum erlangt. Von daher lässt sich sogar unabhängig von der Vermutungsregel des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB positiv feststellen, dass das Zusammenschlussvorhaben zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten zu 1. auf dem B. Lesermarkt führen wird. Im Einzelnen gilt dazu:

41a) Die Beteiligte zu 1. erhöht aufgrund der beabsichtigten Fusion ihren Marktanteil auf dem B. Lesermarkt für regionale Abonnement-Tageszeitungen von unter 30 % (exakt: ...%) auf über 60 % (exakt: ... %). Mit Recht hat das Bundeskartellamt der Beteiligten zu 1. die auf die G.-KG und G.-GmbH entfallenden Marktanteile zugerechnet und der Marktanteilsberechnung insgesamt die verkaufte Auflage und nicht - wie die Beschwerde befürwortet - den erzielten Umsatz aus dem Vertriebs- und Anzeigengeschäft zugrunde gelegt.

42aa) Der Beteiligten zu 1. sind die Marktanteile, welche auf die G.-KG und G.-GmbH entfallen, auch nach einer beabsichtigten Veräußerung beider Gesellschaften an den Beigeladenen zu 4. weiterhin zuzurechnen. Das folgt aus § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 1. Alt. GWB. Danach rechnen zu den Anteilen eines Unternehmens auch solche, die einem Dritten für dessen Rechnung gehören. Für die Zurechnung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WuW/E DE.R 613, 615 f. - Treuhanderwerb) erforderlich, dass derjenige, für dessen Rechnung gehandelt wurde, das wirtschaftliche Risiko des Erwerbs ganz oder zumindest im Wesentlichen trägt. Die Frage, ob darüber hinaus die Möglichkeit bestehen muss, die Leitungsmacht über das erworbene Unternehmen

auszuüben, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt (dagegen: Mestmäcker/ Veelken, a.a.O. § 37 Rn. 65; Ruppelt in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 9. Aufl., § 37 Rn. 37) und kann auch im Streitfall auf sich beruhen.

(1) Das Bundeskartellamt hat mit Recht angenommen, dass auch nach der beabsichtigten Veräußerung der Geschäftsanteile der G.-KG an den Beigeladenen zu 4. die Beteiligte zu 1. das mit jener Beteiligung verbundene wirtschaftliche Risiko im Wesentlichen trägt. Es ist dabei zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anteilserwerb wegen der momentanen Verlustsituation des "T." zwar mit einem nicht unerheblichen wirtschaftlichen Risiko verbunden ist, die Beteiligte zu 1. den Beigeladenen zu 4. indes durch die nähere Ausgestaltung des Kaufvertrages, namentlich durch die Vereinbarung eines sehr niedrigen Kaufpreises und einer geräumigen Ratenzahlung, im Voraus von diesen Risiken freigestellt hat. Das gilt sowohl für den Kauf- und Abtretungsvertrag in seiner ursprünglichen Fassung wie auch für das modifizierte Vertragswerk, wie es die Beteiligte zu 1. und der Beigeladene zu 4. nunmehr abschließen wollen.

44(a) Für den Kauf- und Abtretungsvertrag (einschließlich der Änderungsvereinbarung) in seiner ursprünglichen Fassung gilt:

45(aa) Ziel dieser Anteilsveräußerung war es nicht, dem Beigeladenen zu 4. die Geschäftsanteile zur freien Verfügung und zu eigenem Nutzen zu überlassen. Die Transaktion diente vielmehr den wirtschaftlichen Belangen der Beteiligten zu 1. Die Anteilsübertragung sollte - wie die Beschwerde einräumt - der Beteiligten zu 1. die Möglichkeit offen halten, im Falle einer Lockerung des Pressefusionsrechts die "B. Z." und den "T." gemeinsam verlegen zu können. Zur Erreichung dieses Vertragszwecks unterwarf der Kauf- und Abtretungsvertrag in § 13 Abs. 1 den Beigeladenen zu 4. für die Zeit bis zum 30. Juli 2007 einem Veräußerungsverbot. Ihm war es vertraglich untersagt, bis zu dem genannten Zeitpunkt die von ihm erworbenen Geschäftsanteile der G.-KG und der G.-GmbH sowie die von der G.-KG gehaltene Beteiligung an der "V. D. T. GmbH" an Dritte zu veräußern. Gleichzeitig war der Beteiligten zu 1. in § 12 des Vertrages eine bis zum 30. Juli 2007 befristete Call-Option eingeräumt worden. Unter der Voraussetzung, dass das Pressefusionsrecht entsprechend gelockert wird und eine Rückübertragung kartellrechtlich zulässig ist, sollte die Beteiligte zu 1. von dem Beigeladenen zu 4. durch einseitige Erklärung 75 % der Geschäftsanteile der G.-KG und der G.-GmbH zurückkaufen.

46(bb) Entsprechend dieser - den Belangen der Beteiligten zu 1. dienenden - Zielsetzung haben die Vertragsparteien die Bedingungen der Anteilsübertragung geregelt. Die vereinbarten Modalitäten des Erwerbsgeschäfts hätten in der Gesamtschau zur Konsequenz gehabt, dass das mit dem Anteilserwerb verbundene wirtschaftliche Risiko im Wesentlichen von der Beteiligten zu 1. getragen wird.

47

Der "T." wird auch in naher Zukunft nur mit jährlichen Verlusten in Millionenhöhe verlegt werden können. Die Beteiligte zu 1. hat in den Jahren 2003 und 2004 mit dem "T." Fehlbeträge von jeweils deutlich mehr als 3 Mio. EUR (2003: .. Mio. EUR; 2004: .. Mio. EUR) erwirtschaftet. Eine kurz- und mittelfristige Verbesserung dieser schlechten Ertragslage ist nicht zu erwarten. Der Beigeladene zu 4. geht zwar davon aus, den Verlust um 1 Mio. EUR pro Jahr reduzieren zu können. Diese Annahme beruht allerdings maßgeblich auf der - aus heutiger Sicht unsicheren - Erwartung, dass sich die 43

gesamtwirtschaftliche Lage im Inland spürbar verbessert. Bewahrheitet sich die optimistische Prognose des Beigeladenen zu 4. nicht, werden bis zum Ende der Optionsfrist mit Ablauf des 30. Juli 2007 Verluste in zweistelliger Millionenhöhe (nämlich von bis zu .. Mio. EUR) auflaufen. Die Parteien haben nämlich in §§ 1 und 2 des Ergänzungsvertrages vereinbart, dass der Verkauf der Geschäftsanteile mit schuldrechtlicher und wirtschaftlicher Wirkung zum Ablauf des 31. Dezember 2003 erfolgt. Dementsprechend fallen nach der Vertragslage die ab dem 1. Januar 2004 entstehenden Verluste aus dem Vertrieb des "T." dem Beigeladenen zu 4. zur Last. Mit diesen Verlustbeträgen wäre der Beigeladene zu 4. allerdings im Ergebnis nicht belastet geblieben. Ihm hätte zur Abdeckung der Verluste zunächst die ganz überwiegende Zahl der in Anlage 1 des Kauf- und Abtretungsvertrages aufgeführten insgesamt 17 Beteiligungen der G.-KG zur Verfügung gestanden. Diese Beteiligungen fielen mit Ausnahme der Geschäftsanteile an der "V. D. T. GmbH" nicht unter das dem Beigeladenen zu 4. auferlegte Veräußerungsverbot und hätten deshalb bis auf die "V. D. T. GmbH" jederzeit veräußert werden können, um die Fehlbeträge aus dem Vertrieb des "T." abzudecken. Ein solcher Verwendungszweck entsprach auch dem Willen der Parteien. Der Beigeladene zu 4. hat dies in der Besprechung beim Bundeskartellamt vom 16. Oktober 2003 ausdrücklich bestätigt und angegeben, die veräußerbaren Beteiligungen seien eine wichtige Reserve, wenn die Konjunktur nicht anziehe. Alleine der Wert der "Z. V. GmbH" und des Geschäftsanteils der G.-KG an der "Z. H. V. mbH" ist dabei auf einen Betrag von mehr als 7,5 Mio. EUR zu veranschlagen. Mit Abschreibungswerten in dieser Größenordnung sind jene Beteiligungen in den Jahresabschlüssen der Gesellschaften eingestellt worden, und eine übereinstimmende Wertangabe hat zudem der Beigeladene zu 4. geäußert, indem er den Wert der beiden Beteiligungen gegenüber dem Bundeskartellamt auf mehr als 3/4 des vereinbarten Kaufpreises von 10 Mio. EUR veranschlagt hat. Neben den Geschäftsbeteiligungen an der "Z. V. GmbH" und der "Z. H. V. mbH" hätten dem Beigeladenen zu 4. zur Veräußerung darüber hinaus weitere 14 Beteiligungen zur Verfügung gestanden. Der betragsmäßige Anteil der G.-KG am Stammkapital dieser 14 Gesellschaften ist in Anlage 1 des Kauf- und Abtretungsvertrages mit mehr als 11 Mio. EUR angegeben. Bei dieser Sachlage wäre der Beigeladene zu 4. in der Lage gewesen, die bis zum Ablauf der Optionsfrist zum 30. Juli 2007 voraussichtlich auflaufenden Verluste des "T." vollständig - zumindest aber zu einem ganz wesentlichen Teil - durch den Verkauf der nicht unter das Veräußerungsverbot fallenden Geschäftsbeteiligungen der G.-KG abzudecken. Der pauschale Hinweis des Beigeladenen zu 4., die "Z. H. V. mbH" erwirtschafte "weiterhin nachhaltige Verluste", so dass "weitere Abschreibungen des Beteiligungswertes erforderlich" seien (Seite 14 des Schriftsatzes vom 12.7.2004, GA 254), zieht diese Beurteilung nicht in Zweifel. Denn es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die unverändert bestehende Verlustsituation bei der "Z. H. V. mbH" zu einer ins Gewicht fallenden Korrektur des dargestellten Beteiligungswertes zwingt. Ohne hinreichende Aussagekraft ist ebenso die Äußerung der Verfahrensbevollmächtigten des Beigeladenen zu 4. im Senatstermin, auch die anderen Geschäftsbeteiligungen der G.-KG würden sich derzeit nicht positiv entwickeln. Der Beigeladene zu 4. behauptet selbst nicht, dass aus dieser aktuellen wirtschaftlichen Lage die Notwendigkeit einer nennenswerten und nachhaltigen Wertkorrektur resultiert; entsprechendes ist auch sonst nicht ersichtlich.

48Flankiert wird die finanzielle Absicherung des Beigeladenen zu 4. im Vertragswerk durch die Abrede zur Fälligkeit des vereinbarten Kaufpreises. Sie stellt sicher, dass der Beigeladene zu 4. in den ersten Jahren des Erwerbs nur einen geringen Teil des Kaufpreises zu entrichten hat. Gemäß § 4 des Kauf- und Abtretungsvertrages in der

Fassung des Änderungsvertrages ist lediglich eine Kaufpreisrate von 2,5 Mio. EUR zeitnah bis zum 31. März 2004 zu zahlen. Der überwiegende Teil der Kaufpreisschuld wird demgegenüber erst geraume Zeit später fällig, und zwar eine Rate von 2,5 Mio. EUR am 1. Oktober 2006 und die Schlussrate von 5 Mio. EUR am 1. Oktober 2008.

49Sollte mit Ablauf des 30. Juli 2007 ein nicht durch Verkaufserlöse gedeckter Fehlbetrag verblieben sein, wäre der Beigeladene zu 4. nach der Vertragslage auch hiergegen gesichert gewesen. Das gilt zum einen dann, wenn die Call-Option auf Rückerwerb der veräußerten Geschäftsanteile nicht hätte ausgeübt werden können. In diesem Fall hätte für den Beigeladenen zu 4. die Möglichkeit bestanden, die Geschäftsanteile an der G.- KG und der G.-GmbH sowie die Beteiligung der G.-KG an der "V. D. T. GmbH" an einen Dritten zu veräußern. Wäre - z.B. wegen einer unverändert schlechten Ertragslage des "T." - kein Käufer zu finden gewesen, hätte der Beigeladene zu 4. in jedem Fall die Abonnements des "T." an einen konkurrierenden Zeitungsverleger veräußern können. Das räumt auch der Beigeladene zu 4. ein. Legt man dabei einen Kaufpreis von 500 EUR pro Jahresabonnement - den der Beigeladene zu 4. selbst für realistisch hält - zugrunde, wäre schon für 20.000 Abonnements ein Erlös von 10 Mio. EUR zu erzielen gewesen. Bereits dieser Betrag hätte mit Sicherheit ausgereicht, um einen am 30. Juli 2007 etwaig verbleibenden Fehlbetrag aus dem Vertrieb des "T." auszugleichen. Tatsächlich ist der durch den Verkauf der Abonnements erzielbare Erlös allerdings weitaus höher zu veranschlagen. Denn der "T." verfügt derzeit über mehr als 100.000 Jahresabonnements und selbst bei einer vorsichtigen Schätzung kann davon ausgegangen werden, dass zumindest die Hälfte der Abonnements verkäuflich sind. In diesem Fall hätte sich ein Betrag von 25 Mio. EUR und damit sogar ein ganz beträchtlicher Mehrerlös des Beigeladenen zu 4. ergeben. An diesem Mehrerlös wäre allerdings die Beteiligte zu 1. zu beteiligen gewesen. Nach dem in § 14 des Kauf- und Abtretungsvertrages vereinbarten Besserungsschein kann die Beteiligte zu 1. dann, wenn der Beigeladene zu 4. die erworbenen Geschäftsanteile bis Ende 2007 ganz oder teilweise an einen Dritten veräußert hätte, den die Kaufpreissumme von 10 Mio. EUR übersteigenden Mehrerlös zur Hälfte beanspruchen. Der Beteiligten zu 1. hätte eine erhebliche Beteiligung am Mehrerlös darüber hinaus selbst dann zugestanden, wenn der Beigeladene zu 4. die Geschäftsanteile über den 30. Juli 2007 hinaus zunächst behalten und sie erst später verkauft hätte. Die Mehrerlösbeteiligung der Beteiligten zu 1. hätte sich in diesem Fall lediglich für jedes nach dem 31. Dezember 2007 abgelaufene Kalenderjahr um 5 % vermindert.

50In gleicher Weise hätte sich der Beigeladene zu 4. nach dem Kauf- und Abtretungsvertrag schadlos halten können, wenn das Pressefusionsrecht gelockert worden wäre und die Beteiligte zu 1. die Call-Option hätte ausüben können. Der Kaufund Abtretungsvertrag sieht für diesen Fall in § 12 Abs. 2 lit. a) aa) vor, dass dem Beigeladenen zu 4. der 25 %ige Geschäftsanteil an der G.-KG und der G.-GmbH zu einem Kaufpreis von 2,5 Mio. EUR verbleibt. Mit Recht hat das Bundeskartellamt angenommen, dass es sich um einen besonders günstigen Preis handelt, der den wirklichen Wert der Anteile deutlich unterschreitet und der für den Beigeladenen zu 4. deshalb eine finanzielle Reserve bedeutet hätte, um etwaig verbleibende Verluste aus dem Vertrieb des "T." abzudecken. Bereits die Vereinbarungen zum Besserungsschein belegen, dass die Beteiligte zu 1. und der Beigeladene zu 4. selbst von einem den vereinbarten Kaufpreis übersteigenden Wert der Geschäftsanteile ausgehen. Im Übrigen ist schon im Zusammenhang mit einer Drittveräußerung der Anteile dargelegt worden, dass alleine durch den Verkauf der Abonnements des "T." ein Mehrfaches des vereinbarten Kaufpreises zu erzielen ist. Schon diese beiden Aspekte tragen die

Annahme, dass der 25 %ige Geschäftsanteil erheblich mehr wert ist als der vom Beigeladenen zu 4. zu entrichtende Preis von 2,5 Mio. EUR. Es kommt hinzu, dass der Beigeladene zu 4. von den finanziellen Risiken des Erwerbsvorgangs freigestellt worden wäre, wenn der Zweck der Anteilsübertragung gescheitert wäre und die Call- Option von der Beteiligten zu 1. nicht hätte ausgeübt werden können. Wie dargelegt, hätte sich der Beigeladene zu 4. in diesem Fall nicht nur wegen der Verluste des "T." schadlos halten, sondern durch die Veräußerung der ihm übertragenen Geschäftsanteile an der G.-KG und der G.-GmbH sogar einen beträchtlichen Gewinn erzielen können. Alles spricht dafür, dass der Beigeladene zu 4. nicht dann mit den Wagnissen des Anteilserwerbs hätte belasten bleiben sollen, wenn das Ziel des Erwerbsgeschäfts gerade erreicht worden wäre und die Call-Option von der Beteiligten zu 1. hätte ausgeübt werden können.

51Soweit § 12 Abs. 2 lit. a) ab) des Kauf- und Abtretungsvertrages den Beigeladenen zu 4. verpflichtet, bei Ausübung der Call-Option der Beteiligten zu 1. eine zwischenzeitlich eingetretene Wertminderung auszugleichen, kommt dem keine entscheidende Bedeutung zu. Zutreffend hat das Bundeskartellamt dieses Risiko vernachlässigt, weil nach den Absprachen der Vertragsparteien erst eine Wertveränderung von mindestens 20 % auszugleichen gewesen wäre und bis zum Ende der Optionsfrist ein derart hoher Wertverlust ernsthaft nicht zu befürchten war.

52Im Ergebnis ist somit für die ursprünglich vereinbarte Vertragslage festzuhalten: Der Beigeladene zu 4. sollte die an ihn übertragenen Geschäftsanteile treuhänderisch für die Beteiligte zu 1. halten. Durch die Gestaltung des Kauf- und Abtretungsvertrages war dabei sichergestellt, dass er nicht mit Verlusten aus dem Erwerbsgeschäft belastet wird. Überdies sollte die Beteiligte zu 1. bei einer Drittveräußerung der Geschäftsanteile am Ende der Optionsfrist paritätisch am Mehrerlös teilnehmen. Bei dieser Sachlage ist das Bundeskartellamt zutreffend zu dem Resultat gelangt, dass das mit dem Erwerbsgeschäft verbundene wirtschaftliche Risiko im Wesentlichen nicht von dem Beigeladenen zu 4., sondern von der Beteiligten zu 1. getragen wird.

53(b) Dass die Beteiligte zu 1. ihre Geschäftsanteile an der G.-KG und der G.-GmbH nunmehr zu veränderten Konditionen an den Beigeladenen zu 4. übertragen will, führt im Ergebnis zu keiner anderen Beurteilung.

54(aa) Nach den im Senatstermin abgegebenen Erklärungen beabsichtigen die Beteiligte zu 1. und der Beigeladene zu 4. mittlerweile, den Kauf- und Abtretungsvertrag (in der Fassung der Änderungsvereinbarung) ohne das - einen Rückerwerb sichernde - Instrumentarium von Veräußerungsverbot und Call-Option abzuschließen. Anlass für diese Entscheidung ist die Erwartung, dass noch in diesem Monat mit dem Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens zur Änderung des Pressefusionsrechts zu rechnen sei und nach dem aktuellen Stand des Gesetzgebungsvorhabens das Recht der Pressefusion überdies nicht derart geändert werden solle, dass ein Rückerwerb des "T." durch die Beteiligte zu 1. kartellrechtlich möglich ist. Das haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1. und des Beigeladenen zu 4. im Senatstermin übereinstimmend bekundet. Sie haben dazu erläuternd ausgeführt, dass schon wegen des unmittelbar bevorstehenden Abschlusses des Gesetzgebungsverfahrens das Instrumentarium von Veräußerungsverbot und Call- Option nicht mehr benötigt werde. Bleibe es bei dem derzeitigen Reformvorhaben, scheide der beabsichtigte Rückerwerb des "T." schon aus kartellrechtlichen Gründen aus. Werde das Pressefusionsrecht wider Erwarten doch noch weitergehend dahin

gelockert, dass die Beteiligte zu 1. den "T." und die "B. Z." gemeinsam verlegen dürfe, seien die Regelungen zum Veräußerungsverbot und zur Call-Option ebenfalls entbehrlich. In diesem Fall könne nämlich von dem Anteilsverkauf an den Beigeladenen zu 4. gänzlich abgesehen und das Zusammenschlussvorhaben unter Geltung des neuen Pressefusionsrechts erneut beim Bundeskartellamt angemeldet werden.

55(bb) Vor dem Hintergrund dieser Erklärungen gibt der Verzicht der Vertragsparteien auf die Regelungen zum Veräußerungsverbot und zur Call-Option keine Veranlassung, der Beteiligten zu 1. die Marktanteile der G.-KG entgegen den vorstehenden Ausführungen nicht mehr zuzurechnen. Die Beteiligte zu 1. und der Beigeladene zu 4. haben die Vereinbarungen zum Veräußerungsverbot und zur Call-Option erklärtermaßen nur deshalb aufgegeben, weil jene Bestimmungen zur Erreichung des mit dem Kauf- und Abtretungsvertrag verfolgten Zwecks nicht mehr beitragen können. Der Verzicht auf die betreffenden Absprachen ist deshalb nicht Ausdruck einer geänderten Zielsetzung der Vertragsparteien. Er hat vielmehr bloß deklaratorischen Wert, weil die Parteien den Vertrag lediglich um Klauseln bereinigt haben, die zur Erreichung des Vertragszwecks ohnehin obsolet geworden sind. Dementsprechend halten die Vertragsparteien auch an dem Kauf- und Abtretungsvertrag im Übrigen unverändert fest. Sie behalten insbesondere diejenigen Regelungen, vermöge deren das mit den Geschäftsanteilen der G.-KG und G.-GmbH verbundene wirtschaftliche Risiko im Wesentlichen auf die Beteiligte zu 1. verlagert wird, ohne jede Einschränkung bei. Das gilt nicht nur für die dem Beigeladenen zu 4. zugestandene geräumige Ratenzahlungsmöglichkeit, sondern vor allem auch für den äußerst günstigen Kaufpreis von 10 Mio. EUR. Obschon - wie dargelegt - dieser Betrag hinter dem tatsächlichen Wert der zur Übertragung an den Beigeladenen zu 4. vorgesehenen Geschäftsanteile weit zurückbleibt und - wie der Beigeladene zu 4. in der Besprechung vom 16. Oktober 2003 dem Bundeskartellamt gegenüber erklärt hat - sich der niedrige Kaufpreis aus der mit dem Veräußerungsverbot und der Call-Option verbundenen Belastung des Anteilserwerbs rechtfertigt, werden die Vertragsparteien keine Kaufpreiserhöhung vornehmen. Eine plausible Erklärung hierfür haben die Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1. und des Beigeladenenen zu 4. im Senatstermin nicht zu geben vermocht. Ihr Hinweis, die Zeit der Ungewissheit über eine mögliche Lockerung des Pressefusionsrechts habe sich mittlerweile auf wenige Wochen verkürzt und der Beigeladene zu 4. habe sich zudem auf den niedrigen Kaufpreis eingerichtet, überzeugt nicht. Er macht nämlich nicht plausibel, wieso die Geschäftsanteile an der G.-KG und der G.-GmbH weiterhin erheblich unter Wert veräußert werden sollen, obwohl mit dem Fortfall der Rückerwerbsoption der Grund für die niedrige Kaufpreishöhe entfallen ist. Die Beibehaltung der dargestellten Vertragsklauseln zwingt deshalb bei verständiger Betrachtung zu dem Schluss, dass auch der ursprüngliche Vertragszweck, nämlich die treuhänderische Bindung des Beigeladenen zu 4. unter Übernahme des wirtschaftlichen Risikos des Erwerbsgeschäfts durch die Beteiligte zu 1., unverändert fortbesteht. Ziel des Vertrages war es von Anfang an, der Beteiligten zu 1. den parallelen Vertrieb der "B. Z." und des "T." zu ermöglichen. Aus diesem Grund hat die Beteiligte zu 1. zunächst den Hinzuerwerb der "B. Z." betrieben. Nachdem das Bundeskartellamt dieses Zusammenschlussvorhaben untersagt hatte und auch der anschließende Antrag auf eine ministerielle Erlaubnis der Fusion erfolglos geblieben war, hat sich die Beteiligte zu 1. um eine Lockerung des Pressefusionsrechts bemüht. Für die Übergangszeit hat sie den "T." treuhänderisch auf den Beigeladenen zu 4. übertragen wollen, bis ein Rückerwerb des "T." kartellrechtlich möglich sein würde. Der Rückerwerb sollte dabei durch das Instrumentarium von Veräußerungsverbot und Call-Option sichergestellt werden. Auch diese (zweitbeste) Alternative zum Erwerb der "B. Z." wird sich aller

Voraussicht nach nicht realisieren lassen. Denn nach dem derzeitigen (fortgeschrittenen) Stand des Gesetzgebungsverfahrens wird das Pressefusionsrechts nicht in dem erforderlichen Umfang gelockert werden. Gleichwohl hält die Beteiligte zu 1. an ihrer Absicht fest, die Geschäftsanteile der G.-KG und der G.-GmbH an den Beigeladenen zu 4. zu veräußern, und zwar zu den Bedingungen des ursprünglich vorgesehenen Treuhandverhältnisses und mit dem Ergebnis, dass sie selbst das mit den übertragenen Gesellschaftsanteilen verbundene wirtschaftliche Risiko im Wesentlichen zu tragen hat. Dies ist nur verständlich, wenn die Beteiligte zu 1. weiterhin eine treuhänderische Anteilsübertragung auf den Beigeladenen zu 4. beabsichtigt. Es handelt sich dabei sozusagen um die drittbeste Möglichkeit zur Übernahme der "B. Z.". Sie besteht darin, dass der Beigeladene zu 4. den "T." auf nunmehr unbestimmte Zeit und ohne dass für die Beteiligte zu 1. derzeit eine konkrete Aussicht auf den baldigen Rückerwerb des "T." besteht treuhänderisch verlegt. Die Bereitschaft der Beteiligten zu 1., dem Beigeladenen zu 4. die Geschäftsanteile zu einem äußerst niedrigen Preis auch ohne das Sicherungsmittel des Veräußerungsverbotes und der Call-Option zu übertragen, findet ihre Erklärung dabei in der engen beruflichen und privaten Verbundenheit der Vertragsparteien. Der Beigeladene zu 4. war über mehrere Jahrzehnte in leitender Stellung bei Konzernunternehmen der Beteiligten zu 1. tätig und ist mit der Familie H. freundschaftlich verbunden. Er hat - was das gegenseitig bestehende Vertrauen belegt - außerdem eine Patenschaft für eines der Kinder der Familie H. übernommen.

Bei dieser Sachlage besteht kein Anlass, nur deshalb von einer Marktanteilszurechnung abzusehen, weil der Kauf- und Abtretungsvertrag ohne das - ohnedies entbehrlich gewordene - Instrumentarium von Veräußerungsverbot und Call-Option abgeschlossen werden soll.

57(2) Ob - wogegen aus Sicht des Senats gute Gründe sprechen - für eine Zurechnung nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 1. Alt. GWB darüber hinaus erforderlich ist, dass die Beteiligte zu 1. Leitungsmacht über das von dem Beigeladenen zu 4. erworbene Unternehmen ausüben kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Es entspricht der Natur des Treuhandverhältnisses und dem mit ihm verfolgten Zweck, dass der Treuhänder die ihm aufgrund der Anteilsübertragung zustehenden Gesellschafterrechte im Allgemeinen in Abstimmung mit dem Treugeber und jedenfalls in dessen Interesse ausübt. Zudem besteht