Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-21 U 149/05

OLG Düsseldorf: erfüllungs statt, treu und glauben, abtretung, nachlass, firma, bauherr, architekt, herausgabe, verwirkung, vollstreckung
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-21 U 149/05
Datum:
04.07.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
21. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-21 U 149/05
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 19. Zivilkammer des
Landgerichts Wuppertal vom 30.11.2005 teilweise abgeändert.
In Höhe von 6.417,53 € sowie wegen der Zinsforderung aus 3.130,11 €
für die Zeit vor dem 23.08.2005 wird die Klage abgewiesen.
Im übrigen wird festgestellt, dass in Höhe eines Betrages von 24.471,05
€ der Vergütungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagten aus den
Schlussrechnungen vom 30.12.2004 über die Gewerke Heizung und
Sani-tär dem Grunde nach besteht.
Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin
19.765,13 € nebst 13,5 % Zinsen aus 16.635,02 € seit dem 08.01.2005
und aus 3.130,11 € seit dem 23.08.2005 zu zahlen sowie weitere 2.000,-
€ Zug um Zug gegen Herausgabe der Montagezeichnungen und
Revisionsunter-lagen für die im Haus der Beklagten T...straße 32 in ...
ausgeführten Ge-werke Sanitär und Heizung durch die Klägerin.
Die weiteren Entscheidungen bleiben dem Schlussurteil vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in
Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages
abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in
Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
G r ü n d e
1
I.
2
Die Klägerin nimmt gemäß zwei Schlussrechnungen vom 30.12.2004 die Beklagten auf
Zahlung restlichen Werklohns für Heizungs- und Sanitärarbeiten am privaten
Bauvorhaben der Beklagten in der T...straße in H... im Jahr 2001 in Anspruch. Wegen
des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die
Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die
Restwerklohnforderung sei verjährt, überdies sei ihre Geltendmachung verwirkt. Bereits
die beiden jeweils mit "2. Teilrechnung" überschriebenen Rechnungen der Klägerin
vom 03.08.2001 und 27.08.2001 seien entgegen ihrer Bezeichnung als
Schlussrechnungen anzusehen, so dass die einschlägige zweijährige Verjährungsfrist
mit dem Schluss des Jahres 2001 begonnen und unter dem 31.12.2003 geendet habe.
Die beiden Rechnungen umfassten sämtliche unstreitig zwischen den Parteien
beauftragten Arbeiten. Die zwischen den Parteien vereinbarte Gesamtauftragssumme
entspreche in etwa der Summe wie sie sich aus den beiden Rechnungen vom 03.08.
und 27.08.2001 ergebe. Auch das spätere eindeutige Verhalten der Klägerin zeige,
dass die Teilrechnungen tatsächlich Schlussrechnungen gewesen seien. Die Klägerin
habe nach 2001 ersichtlich keinerlei Anstalten mehr gemacht, die nunmehr von ihr ins
Feld geführten Forderungen gegenüber den Beklagten durchzusetzen oder auch nur
anzumelden. Aufgrund des Verhaltens der Klägerin hätten die Beklagen sich darauf
eingerichtet, die Klägerin werde ihr vermeintliches Recht nicht mehr geltend machen.
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Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des
angefochtenen Urteils Bezug genommen.
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Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung rügt die Klägerin, das Landgericht
habe zu Unrecht die Teilrechnungen als Schlussrechnungen angesehen. Es habe
hierbei insbesondere das erhebliche "Wissensmoment" des Beklagten zu 1 übersehen,
der nicht nur Bauherr, sondern unstreitig auch der zuständige Architekt gewesen sei.
Dem Beklagten zu 1 sei bewusst gewesen, dass einige Teile der Leistung mit den
Teilrechnungen noch nicht abgerechnet gewesen seien. So umfasse die
Schlussrechnung neben den in der Teilrechnung vom 27.08.2001 abgerechneten Titeln
Entwässerung und Zubehör (Titel 1), Wasserleitungen, Armaturen und Zubehör (Titel 2),
Einrichtungsgegenstände (Titel 3) und WC-Entlüftung (Titel 4) weitere Arbeiten, nämlich
Dämmarbeiten Abwasser (Titel 5), Dämmarbeiten Trinkwasser (Titel 6), den Titel
Allgemeine Leistungen sowie den Titel Stundenlohnarbeiten und Zuschläge. Aus Ziffer
4.1 des zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrags sei ersichtlich, dass die
Parteien Teilrechnungen vereinbart hätten. Das Schreiben der Beklagten vom
08.01.2002 zeige, dass es sich bei den noch im Jahr 2002 durchgeführten Arbeiten nicht
nur um Mängelbeseitigungsarbeiten gehandelt habe. Die Beklagten hätten vielmehr die
Durchführung von noch zu erbringenden Leistungen angemahnt.
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Die verspätete Rechnungsstellung führe auch nicht zur Verwirkung der
Geltendmachung der Forderung. Der Beklagte zu 1 habe sämtliche Angebote der
Klägerin überarbeitet und erkennen können, dass nicht alle von der Klägerin
ausgeführten Arbeiten abgerechnet gewesen seien. Den Beklagten dürfe es auch nicht
zum Vorteil gereichen, dass sie die Klägerin mit der Abtretung einer Drittforderung auf
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eine offensichtlich nicht bestehende Forderung verwiesen hätten. Die Abtretung zeige,
dass auch die Beklagten noch vom Bestehen weiterer Ansprüche der Klägerin
ausgegangen seien.
Unter Berücksichtigung dessen, dass die Parteien unstreitig einen Nachlass von 7 %
vereinbart hatten, beantragt die Klägerin unter entsprechender Reduzierung ihrer
erstinstanzlichen Klageforderung,
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das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten zu verurteilen, an sie
21.350,86 € nebst 13,50 % Zinsen seit dem 08.01.2005 sowie weitere 5.607,47 €
nebst 13,50 % Zinsen seit dem 23.06.2005 zu zahlen.
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Die Beklagten beantragen,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verteidigen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das
angefochtene Urteil und sind der Auffassung, ein "Wissensmoment" des Beklagten zu 1
sei nicht zu berücksichtigen, da er das Bauvorhaben als Privatperson und nicht als
beauftragter Diplomingenieur und Architekt betrieben habe. Teilrechnungen seien nicht
vereinbart gewesen, lediglich Abschlagsrechnungen. Die Rechnungen vom 03.08.2001
und 27.08.2001 seien jedoch nach ihrem Erscheinungsbild keine
Abschlagsrechnungen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
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II.
14
Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg.
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In Höhe eines Betrages von 6.417,53 € ist die erstinstanzliche Klageabweisung im
Ergebnis zu Recht erfolgt, wobei die Klägerin dies in Höhe eines Betrages von 3.930,25
€ mit ihrer Berufung nicht angegriffen hat. Hinsichtlich des dann noch in der
Berufungsinstanz streitigen Klagebetrages von 24.471,05 € macht der Senat von der
Möglichkeit Gebrauch, ein Grund- und Teilurteil (§§ 304, 301 ZPO) zu erlassen, denn
die Forderung ist insoweit dem Grunde nach gerechtfertigt. Darüber hinaus steht bereits
jetzt fest, dass die Beklagten der Klägerin auf jeden Fall die Zahlung von 21.765,13 €
schulden, in Höhe von 2.000,- € allerdings Zug um Zug gegen Herausgabe der im
Urteilstenor näher bezeichneten Pläne.
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Der Klägerin stehen dem Grunde nach gemäß § 631 BGB aus dem Bauvertrag vom
31.12.2000 und den Nachtragsaufträgen vom 24.02.2001 und 05.05.2001 fällige
Restwerklohnforderungen zu. Lediglich wegen eines Betrages von 236,58 €
(Trinkwasserfilter) sowie 2.250,70 € (Sicherheitseinbehalt), die noch Gegenstand des
Berufungsverfahrens sind, ist die Klage - hinsichtlich des Sicherheitseinbehaltes derzeit
- unbegründet.
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Entgegen der Auffassung des Landgerichts waren die Restwerklohnforderungen bei
Klageerhebung noch nicht verjährt. Sie wurden erst im Jahr 2005 fällig, nämlich mit
Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 VOB/B für die beiden Schlussrechnungen der
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Klägerin vom 30.12.2004, die die Beklagten unstreitig erstmals mit der Zustellung der
Klagebegründung am 23.06.2005 erhielten.
Die Fälligkeit trat nicht schon aufgrund der im Jahr 2001 erteilten so genannten
2. Teilrechnungen der Klägerin ein. Diese Rechnungen vom 03.08.2001 und
27.08.2001 über 35.116,81 DM bzw. 40.833,58 DM netto sind nicht als
Schlussrechnungen anzusehen. Weder ist ihnen die Erklärung der Klägerin zu
entnehmen, es werde über die endgültig beanspruchte Vergütung abgerechnet, noch
enthalten sie alle übernommenen und ausgeführten Arbeiten, so dass sich eine weitere
Rechnung erübrigt hätte.
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Ein Vergleich der Teilrechnungen mit dem vereinbarten Auftragsumfang zeigt, dass mit
den Teilrechnungen nur gut 85 % des Auftragsvolumens abgerechnet wurden. Die
Endbeträge der Teilrechnungen von zusammen 75.950,35 DM netto bzw. 88.102,45 DM
brutto, die noch um den vereinbarten 7 %-igen Nachlass auf 81.935,28 DM brutto zu
kürzen sind, liegen um 13.804,65 DM unter der Auftragssumme von 95.739,93 DM
brutto. Diese setzt sich zusammen aus dem Hauptauftrag über 84.335,74 DM und den
Nachtragsaufträgen vom 24.02.2001 über 2.833,45 DM sowie vom 05.05.2001 über
zusammen 1.577,50 DM, beträgt also 88.746,69 DM netto, gekürzt um den vereinbarten
Nachlass von 7 %, so dass sich 82.534,42 DM netto bzw. 95.739,93 DM brutto ergeben.
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Die von den Beklagten mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27.06.2006
vorgetragene abweichende Berechnung ist unzutreffend. Sie geht zwar - bei anderer
Berechnungsweise - von zutreffenden Zahlen aus, verfälscht das Bild aber dadurch,
dass vom Bruttoauftragsvolumen der Nachlass von 7 % sowie 2 % Skonto abgerechnet
werden, ohne diese Abzüge auch bei den gegenübergestellten Bruttobeträgen der
Teilrechnungen zu berücksichtigen.
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Dafür, dass der Leistungsumfang nachträglich reduziert worden wäre, ist nichts
ersichtlich oder vorgetragen. Die erhebliche Differenz zwischen dem Auftragsumfang
und den Abrechnungsbeträgen lässt sich auch nicht, wie die Beklagten mit dem nicht
nachgelassenen Schriftsatz vom 27.06.2006 weiter vortragen, mit Mengendifferenzen
beim Einheitspreisvertrag erklären. Dem Beklagten zu 1 als dem zuständigen
Architekten war der Umfang der ausgeführten Arbeiten im Wesentlichen bekannt. Dass
es nicht zu Massenabweichungen nach unten kam, zeigen die Schlussrechnungen vom
30.12.2004, die zusammen 6.385,96 DM (3.265,09 €) über der Bruttoauftragssumme
liegen.
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Die Restwerklohnforderung ist auch nicht dadurch verwirkt, dass die Klägerin sie
erstmals im Jahr 2005 geltend machte. Von einer Verwirkung und damit einer
unzulässigen Rechtsausübung im Sinne des § 242 BGB ist nur auszugehen, wenn der
Berechtigte das Recht längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment)
und des Weiteren der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten
darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in
Zukunft nicht geltend machen werde (Umstandsmoment).
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Vorliegend durften sich angesichts dessen, dass erst gut 85 % der Leistungen
abgerechnet waren, die Beklagten nicht darauf einrichten, die Klägerin werde weitere
Forderungen nicht erheben. Anders als möglicherweise ein in Bausachen unerfahrener
Bauherr war der Beklagte zu 1 als der zuständige Architekt in der Lage, die nicht
unerhebliche Differenz zwischen den beauftragten und erbrachten sowie den
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berechneten Leistungen zu erkennen. Sein Wissen darf auch der Beklagten zu 2
zugerechnet werden, der bei der Rechnungsprüfung das Fachwissen des Beklagten zu
1 zur Verfügung stand.
Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, aufgrund der Abtretung der
Drittforderung gegen die Firma Hölscher Wasserbau GmbH & Co. KG in Essen davon
ausgegangen zu sein, die Klägerin werde weitere Forderungen nicht geltend machen.
Ob die Klägerin aus der Abtretung Befriedigung erhalten würde, war ungewiss. Wie die
Beklagten selbst vortragen, waren nicht sie Forderungsinhaber, sondern soll der
Beklagte zu 1 Vergütungsansprüche gegen die BBS Handels-, Dienstleistungs- und
Immobilien GmbH, die Bauherrin der anderen Doppelhaushälfte in der T...straße, gehabt
haben, die wiederum Inhaberin der Forderung gegen die H... W... GmbH Co. KG
gewesen sei. Der Vortrag der Beklagten, es sei mit der Abtretung "ein Erlassvertrag im
Sinne des § 397 BGB" zustande gekommen, ist angesichts dessen nicht
nachvollziehbar. Dafür, dass die Klägerin die Abtretung der Forderung im Sinne des §
364 Abs. 1 BGB an Erfüllungs statt angenommen und damit das Risiko der
Uneinbringlichkeit der Forderung übernommen hätte, fehlt jeder tatsächliche
Anhaltspunkt.
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Die Restwerklohnforderungen sind dem Grunde nach auch zur Zahlung fällig. Die
Schlussrechnungen vom 30.12.2004 nebst den Aufmaßen sind prüffähig. Sie genügen
den Anforderungen des § 14 Abs. 1 VOB/B. Der Einwand der Beklagten, die Arbeiten
seien seit Jahren abgeschlossen, die Sanitär- und Heizungsarbeiten lägen
weitestgehend unter Putz oder Estrich oder seien anderweitig verkleidet, steht dem nicht
entgegen, da er nicht die Prüffähigkeit der Rechnung, sondern die Frage der
tatsächlichen Leistungserbringung betrifft.
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Der Höhe nach hat die Klägerin gegen die Beklagten Anspruch auf Zahlung restlichen
Werklohns mindestens im Umfang der ausgeurteilten Beträge von 19.765,13 € und
2.000,- €. Die Entscheidung über weitere 2.705,92 € bleibt dem Schlussurteil
vorbehalten.
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Aus der Schlussrechnung über die Heizungsanlage vom 30.12.2004 über 21.534,45 €
netto sind Werklohnforderungen von mindestens 20.027,04 € netto berechtigt.
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Die Erbringung der Leistungen und die angesetzten Preise sind unstreitig. Dass die
Beklagten - hinsichtlich beider Gewerke - zunächst pauschal die erbrachten Massen in
Abrede gestellt haben, ist unbeachtlich. Entgegen ihrer Ankündigung haben sie weder
frühere Aufmaße der Klägerin überreicht, die in Teilbereichen geringere Massen
enthalten sollen, noch im Übrigen zu erkennen gegeben, welche Massen konkret
bestritten werden sollen.
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Zu vergüten sind auch die unter dem Titel 2.2 berechneten Monteur- und Montagehelfer-
Stunden in Höhe von zusammen 995,55 € netto. Sämtliche Stundenlohnzettel, auch
soweit der Beklagte zu 1 sie nicht abgezeichnet hat, gelten gemäß § 15 Abs. 3 VOB/B
als anerkannt, da der Beklagte sie entgegen genommen und nicht innerhalb der
sechstägigen Frist des § 15 Abs. 3 VOB/B zurück gegeben hat.
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§ 15 Nr. 3 VOB/B ist nicht durch die Klausel unter Ziffer 16 der Besonderen
Vertragsbedingungen abbedungen worden. Die Regelung, dass Tagelohnarbeiten nur
vergütet werden, wenn die Tagelohn- oder Bestellzettel spätestens am nächsten Tag
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der Bauleitung zur Unterschrift vorgelegt werden, ist gemäß § 307 Abs. 1 BGB
unwirksam, da sie den Werkunternehmer unangemessen benachteiligt. Überdies ist es
den Beklagten nach Treu und Glauben, § 242 BGB, verwehrt, sich auf die Regelung zu
berufen. Der Beklagte zu 1 nahm, wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat,
die Stundenlohnzettel regelmäßig entgegen, ohne sie zu monieren oder sich auf die
Besonderen Vertragsbedingungen zu berufen.
Da der Beklagte zu 1 zugleich Bauherr und Bauleiter war, bezieht sich sein
Anerkenntnis auch auf die Berechtigung der Klägerin, die entsprechenden Leistungen
im Stundenlohn abzurechnen.
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Hinsichtlich des Stundenlohnzettels vom 02.11.2001 ist der Einwand der Beklagten, es
habe sich um nicht vergütungsfähige Mangelbeseitigungsarbeiten gehandelt,
unbeachtlich. Der Erwiderung der Klägerin, sie habe die Heiztherme kontrolliert,
nachdem die Beklagten zu Unrecht eine Störung reklamiert hätten, sind die Beklagten
nicht mehr entgegen getreten. Die Sachdarstellung der Klägerin wird auch durch den
Vermerk auf dem Stundenlohnzettel bestätigt, den der Beklagte zu 1 unterzeichnet hat.
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Von der nach alledem berechtigten Rechnungssumme für das Heizungsgewerk von
21.534,45 € netto ist der vereinbarte Nachlass von 7 % - 1.507,41 € - abzuziehen,
hinsichtlich dessen die Klägerin die Klageabweisung nicht angefochten hat, so dass
sich ein Betrag von 20.027,04 € ergibt.
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Aus der Schlussrechnung vom 30.12.2004 über das Sanitärgewerk in Höhe von
26.867,61 € netto stand der Klägerin Werklohn in Höhe von mindestens 23.800,24 €
netto zu.
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Wiederum sind - abgesehen von den Positionen Trinkwasserfilter und
Körperduschanlage - die Erbringung der Leistungen und die angesetzten Preise als
unstreitig anzusehen.
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Die Beklagten schulden auch die Vergütung der unter dem Titel Stundenlohnarbeiten
und Zuschläge mit 1.813,82 € berechneten Monteur- und Helferstunden sowie
Materialien. Auch insoweit gelten gemäß § 15 Nr. 3 VOB/B die vom Beklagten zu 1
entgegen genommenen und nicht zurückgegebenen Stundenlohnzettel als anerkannt.
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Von dem unter Position 01.02.280 berechneten Betrag von 353,95 € für einen
Trinkwasserfilter DN20 sind jedoch 203,95 € abzuziehen. Unstreitig baute die Klägerin
anstelle des 353,95 € teuren Trinkwasserfilters, der vertraglich vorgesehen war, ein um
203,95 € billigeres Modell ein. Insoweit war die Klage in Höhe von 236,58 € (203,95 €
zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer) abzuweisen.
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In Abzug zu bringen sind vorläufig des weiteren 466,29 € netto (540,90 € brutto) für die
Körperduschanlage (Position 01.03.60) sowie 516,40 € netto (599,02 € brutto) für eine
WC-Anlage. Hinsichtlich dieser Rechnungspositionen bedarf es weiterer Ermittlungen.
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Schließlich ist vom Rechnungsbetrag der vereinbarte 7 %-ige Nachlass gegenüber der
Nettorechnungssumme von 26.867,61 € - 1.880,73 € - abzuziehen, so dass der Betrag
von 23.800,24 € verbleibt. Auch hinsichtlich dieses Nachlassbetrages hat die Klägerin
die Klageabweisung nicht angefochten.
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Die sich danach ergebende Gesamtwerklohnforderung von mindestens 43.827,28 €
netto, 50.839,64 € brutto, ist in Höhe der bereits erbrachten Zahlungen von 15.500,- DM
(7.925,02 €) und 33.900,- DM (17.332,79 €) durch Erfüllung erloschen.
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Die verbleibende Restwerklohnforderung von mindestens 25.581,83 € ist nicht durch
Abtretung einer Drittforderung gegen die Firma H... W... GmbH & Co. KG in E...
erloschen. Wie bereits ausgeführt, ist nicht von einer Abtretung der Forderung an
Erfüllungs statt auszugehen. Die Beklagten legen auch nicht dar, dass die Klägerin aus
der abgetretenen Forderung Befriedigung erlangt hätte. Ihre ursprünglich dahingehende
Behauptung entbehrt jeder Substanz. Später haben die Beklagten eingeräumt, eine
Zahlung der Firma H... durch Überweisung an die Klägerin habe "keine Bestätigung
gefunden".
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Die Restwerklohnforderung ist des Weiteren nicht durch Aufrechnung der Beklagten mit
Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln der Gastherme im Dachgeschoss, der
Kellerbodenabläufe oder des Schallschutzes erloschen.
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Hinsichtlich der geltend gemachten Mängel an der Gastherme im Dachgeschoss fehlt es
an einem substantiierten Vortrag der Beklagten dazu, die Klägerin zur
Mängelbeseitigung aufgefordert zu haben. In der vorgerichtlichen Korrespondenz findet
sich keine derartige Aufforderung. Das Schreiben des Beklagten zu 1 vom 04.12.2004
an die Firma W... GmbH, die Herstellerin der Gastherme, zeigt vielmehr, dass er diese
wegen Fehlfunktionen des Gerätes bemühte.
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Hinsichtlich der Kellerbodenabläufe haben die Beklagten nicht nachvollziehbar
dargelegt, dass es sich um einen Mangel des Gewerks der Klägerin handelt. Auch aus
den zu den Akten gereichten Vertrags- und Rechnungsunterlagen ist nicht ersichtlich,
dass die Klägerin - abgesehen von der Verlegung der Rohre im vorgegebenen Gefälle -
mit dem Einbau der Kellerbodenabläufe beauftragt worden wäre.
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Der Vortrag der Beklagten, der "vorhandene Schallschutz" stelle ein Minus zu dem
vertraglich geschuldeten dar, ist zu unbestimmt, um hierauf Gewährleistungsrechte zu
stützen. Ein Minderungs- oder Schadensersatzbetrag beispielsweise kann - außer im
Wege der unzulässigen Ausforschung durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens - nicht ermittelt werden.
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Vorläufig in Abzug zu bringen ist aber ein Betrag von 1.566,- € brutto, in dessen Höhe
die Beklagten mit Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln der Körperduschanlage
aufrechnen. Insoweit bedarf es weiterer Ermittlungen.
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Ein Skontoabzug von 2 % gemäß Ziffer 3.1 des Bauvertrags vom 31.12.2000 steht den
Beklagten nicht zu, da sie lediglich Teilzahlungen leisteten, die Bezahlung des noch
geschuldeten Restwerklohns aber zu Unrecht verweigern.
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Die nach alledem verbleibende Restwerklohnforderung von mindestens 24.015,83 € ist
derzeit nur in Höhe von 19.765,13 € zur Zahlung fällig.
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In Höhe eines Betrages von 2.250,70 € ist die Klage derzeit unbegründet. Die Beklagten
sind berechtigt, eine für die Erfüllung der Gewährleistungspflichten vereinbarte
Sicherheit von 5 % der Nettoabrechnungssumme von 45.013,92 € - 2.250,70 € -
einzubehalten, da die vereinbarte Gewährleistungszeit von fünf Jahren noch nicht
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abgelaufen ist und die Beklagten noch Gewährleistungsansprüche geltend machen
können.
Hinsichtlich eines Betrages von 2.000,- € war gemäß § 322 BGB eine Verurteilung Zug
um Zug gegen Herausgabe der unstreitig geschuldeten Montagezeichnungen und der
Revisionsunterlagen auszusprechen. Insoweit steht den Beklagten gemäß § 320 BGB
ein Zurückbehaltungsrecht zu. Dessen Höhe orientiert sich an den Kosten für die
ersatzweise Erstellung der Unterlagen durch einen Dritten. Diese schätzt der Senat
gemäß § 287 ZPO auf maximal 2.000,- €. Der gesetzliche
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Druckzuschlag des § 641 Abs. 3 BGB bezieht sich auf Mängel. Für eine analoge
Anwendung dieser Vorschrift ist kein Raum.
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Mit der Behauptung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.06.2006, die
Revisionsunterlagen bereits kurz vor dem zweiten Termin vor dem Landgericht am
19.10.2005 an die Beklagten übersandt zu haben, kann die Klägerin nicht gehört
werden. Zum einen ist das - streitige - Vorbringen verspätet. Bis zum Schluss der
mündlichen Verhandlung war unstreitig, dass die Unterlagen, derentwegen die
Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht von 10.000,- € geltend machen, noch nicht
übergeben waren. Der neuerlichen Behauptung der Klägerin, die Unterlagen seien
schon vor dem 19.10.2005 übergeben worden, steht zudem ihr Vortrag im Schriftsatz
vom 08.11.2005 entgegen, die Montagezeichnungen und Revisionsunterlagen würden
den Beklagten mit gleicher Post zugehen. Dieser Vortrag ist als Geständnis im Sinne
des § 288 ZPO zu werten, dass jedenfalls bis zum 08.11.2005 eine Übergabe oder
Übersendung der Unterlagen noch nicht stattgefunden hatte. Hieran ist die Klägerin
gebunden. Anhaltspunkte dafür, dass die Erklärung wahrheitswidrig oder irrtümlich
erfolgt wäre, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.
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Die Zinsforderung ist gemäß den §§ 288 Abs. 1 Satz 1, 291, 288 Abs. 3 BGB
gerechtfertigt, aus einem Betrag von 3.130,11 € jedoch erst ab dem 23.08.2005, dem
Ablauf der Prüfungsfrist für die am 23.06.2005 zugegangenen Schlussrechungen. Nur in
Höhe von 16.635,02 € - dem Bruttobetrag der Teilrechnungen nach Abzug des
Nachlasses und bereits geleisteter Zahlungen - wurde die Restwerklohnforderung
gemäß Ziffer 4 Nr. 1 des Bauvertrags vom 31.12.2000 bereits mit Zugang der 2.
Teilrechnungen im Jahr 2001 zur Zahlung fällig.
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Die Zinshöhe ergibt sich aus der unstreitigen Inanspruchnahme von Bankkredit in
entsprechender Höhe.
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Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß den §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO.
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Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Sache keine grundsätzliche
Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch nicht zur Fortbildung
des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist, §
543 Abs. 2 ZPO.
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Streitwert für das Berufungsverfahren: 26.958,33 €.
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K... St... B…
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