Urteil des OLG Düsseldorf, Az. 5 U 61/01

OLG Düsseldorf: fehlen einer zugesicherten eigenschaft, zugesicherte eigenschaft, treu und glauben, vergütung, widerklage, nachbesserung, montage, unternehmer, besteller, pauschalpreis
Oberlandesgericht Düsseldorf, 5 U 61/01
Datum:
28.06.2002
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
5. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
5 U 61/01
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 18. April 2001 verkündete
Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter
Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise geändert
und wie folgt neu ge-fasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 13.235,64 EUR (= 25.886,65
DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 22.07.1998 zu zahlen.
Die in der ersten Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits tragen
die Klägerin zu 42 % und die Be-klagte zu 58 %.
Die Kosten der Berufung tragen die Klägerin zu 80 % und die Beklagte
zu 20 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
T a t b e s t a n d
1
Die Klägerin erhielt von der Beklagten im Juni 1994 den Auftrag zur Lieferung und
Montage der Heizungs-, Sanitär- und Lüftungsanlage eines Einfamilienhauses in
Meerbusch zum Pauschalfestpreis von 132.000 DM. Für die Vergütung zusätzlicher
Leistungen enthielt der Vertrag eine grundsätzliche Berechnungsregelung. Die Klägerin
führte die Arbeiten aus, wobei die Leistungen des Pauschalvertrages geändert wurden.
Der Vertrag sah die Lieferung und Montage des Fußbodenheizsystems "Velta" mit einer
Einzelraum- und Stetigregelung vor. Die Klägerin installierte stattdessen das
Heizsystem "Roth" mit Heizkreisverteilern derselben Marke. Am 19.10.1995 erteilte die
Klägerin eine Endabrechnung, mit der sie den Pauschalvertrag unter Berücksichtigung
von geänderten Leistungen und eine Reihe von zusätzlichen, im Pauschalvertrag nicht
vorgesehenen, Leistungen abrechnete. Die restliche Forderung der Klägerin unter
2
Berücksichtigung von Gutschriften und Abschlagszahlungen belief sich danach auf
31.371,44 DM. Die Beklagte hielt diese Abrechnung für unzutreffend. Es kam in der
Folgezeit zu Verhandlungen der Parteien und die Klägerin reduzierte ihre Forderung
zunächst auf 26.312,04 DM und nach einer weiteren Zahlung der Beklagten sowie der
Erteilung weiterer Gutschriften und unter Berücksichtigung weiterer Zusatzleistungen
auf 11.541,63 DM.
Die Klägerin hat behauptet:
3
Sie habe die Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt. Das eingebaute Heizkreissystem sei
nicht so komfortabel wie das ursprünglich vorgesehene, aber wegen der auf dem
Betonboden verlegten Leitungen habe das ursprünglich vorgesehene System nicht
montiert werden können. Mit der Änderung, für die die Beklagte Gutschriften erhalten
habe, sei diese einverstanden gewesen. Die Beklagte habe insbesondere gewusst,
dass das System "Roth", dessen Montage sie selbst festgestellt habe, anders gesteuert
werde, als das ursprünglich geplante und sie habe die Änderung aus Gründen der
Kostenersparnis gewünscht. Das ergebe sich schon daraus, dass sie den Elektriker mit
der Anbringung der für das Heizsystem Roth notwendigen Schalter, Leitungen und
Thermostate beauftragt habe. Ihr könne auch nicht vorgeworfen werden, sie habe die
Meterrisse und Verlegehöhen nicht beachtet. Vielmehr habe sie unter Berücksichtigung
der Vorgaben und der auf dem Betonboden bereits verlegten Elektrokabel sach- und
fachgerecht gearbeitet. Ihre Forderung aus dem Pauschalvertrag belaufe sich unter
Berücksichtigung der Änderungen auf 100.473,97 DM. Für die zusätzlichen Leistungen
betrage die Vergütung 16.275,53 DM. Unter Berücksichtigung der a-conto Zahlungen
von 91.000 DM und der erteilten Gurtschriften stehe ihr der restliche Zahlungsanspruch
zu.
4
Die Klägerin hat beantragt,
5
die Beklagte zu verurteilen, an sie 11.541,63 DM nebst 4 % Zinsen seit
Klagezustellung zu zahlen.
6
Die Beklagte hat beantragt,
7
die Klage abzuweisen.
8
Widerklagend hat sie beantragt,
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die Klägerin zu verurteilen, an sie 77.000 DM nebst 4 % Zinsen seit dem
22.07.1998 zu zahlen.
10
Die Beklagte hat behauptet:
11
Der Klägerin stehe für die ausgeführten Arbeiten kein Werklohn mehr zu. Die in
Rechnung gestellte Styroporschicht habe sie nicht in Auftrag gegeben. Es seien nicht
eingebaute Materialien insbesondere bezüglich der Heizungsanlage und deren
Steuerung berechnet, die Preise seien im übrigen zum Teil überhöht. Ferner habe die
Klägerin die Arbeiten nicht sach- und fachgerecht ausgeführt. Die Fußbodenheizung sei
zu hoch verlegt, so dass die Schwellenbereiche zwischen den Räumen und dem Flur
ansteigend gespachtelt werden mussten. Dadurch sei ein merkantiler Minderwert von
50.000 DM entstanden. Hiervon seien 10.000 DM mit einem eventuellen
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Werklohnanspruch zu verrechnen, 40.000 DM auf die Widerklage hin von der Klägerin
zu zahlen. Sie habe nicht gewusst, dass das System "Roth" anders gesteuert werde, als
das vertraglich vereinbarte System. Die Klägerin habe durch die Änderung weniger
Kabel sowie keine Grundeinheit mit Zeituhr und Ventile einbauen müssen, was in der
Abrechnung nicht ausreichend berücksichtigt sei. Die Kosten für die Installation einer
Anlage gemäß der vertraglich geschuldeten seien mit 37.000 DM zu veranschlagen.
Die Klägerin ist der Widerklage entgegengetreten und hat beantragt,
13
die Widerklage abzuweisen.
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Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Beklagte zur Zahlung restlichen
Werklohns von 270,85 DM verurteilt und der Widerklage in Höhe von 34.621,44 DM
stattgegeben. Die Rechnung der Klägerin sei zu kürzen im Rahmen der Position
Kupferrohre und Heizkreisverteiler, hingegen sei eine Kürzung wegen der
Styroporschicht nicht berechtigt. Wegen der Rampenbildung zwischen den Zimmern
und dem Flur ergäben sich keine Ansprüche der Beklagten, die jedoch Schadensersatz
wegen Nichteinbaus der vertraglich geschuldeten Einzelraumregelung der
Heizungsanlage in Höhe von 34.621,44 DM verlangen könne.
15
Mit ihrer fristgerecht eingelegten Berufung greift die Klägerin diese Entscheidung an und
trägt vor:
16
Ihr restliche Vergütungsforderung betrage 11.541,63 DM, denn die vom Landgericht
vorgenommenen Kürzungen der Positionen Saniflex Rohre und Heizkreisverteiler seien
unberechtigt. Die in ihrer zur Gerichtsakte gereichten Aufstellung über erbrachte und
nicht erbrachte Leistungen aufgeführten Mehrkosten für diese Rohre und Verteiler seien
der Beklagten nicht berechnet worden, da lediglich der geringere Pauschalpreis in
Ansatz gebracht worden sei. Auch stehe der Beklagten kein Schadensersatzanspruch
zu. Aufgrund ihres unwidersprochen gebliebenen Hinweises in der
Leistungsbeschreibung, dass eine preiswertere Installation möglich sei, habe sie davon
ausgehen können, dass die Beklagte das preislich günstigere Heizungssystem
gewünscht habe. Die Beklagte habe dann auch von dem Elektriker andere Thermostate
als die von ihr gelieferten des Systems Velta einbauen, sowie nur zwei statt der drei
Kabelleitungen verlegen lassen. Die verlegten Kabel seien für die Stetigleitungen des
ursprünglichen vereinbarten Systems ungeeignet gewesen, was dem Architekten und
Bauleiter der Beklagten bekannt gewesen sei. Jedenfalls habe sie als sie nach
Maßgabe der vorgefundenen Leitungen das andere Heizungssystem montierte nicht
schuldhaft gehandelt. Im übrigen unterscheide sich das eingebaute System nur
hinsichtlich des Bedienungskomforts von dem im Leistungsverzeichnis genannten
System. Da das Heizungssystem - was unstreitig ist - im übrigen ordnungsgemäß
funktioniere sei eine Nachbesserung mit einem Aufwand von mehr als 34.000 DM
unverhältnismäßig.
17
Die Klägerin beantragt,
18
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom
18.04.2001 zu verurteilen, an sie 11.541,63 DM nebst 4 % Zinsen seit dem
24.09.1996 zu zahlen;
19
sowie
20
die Widerklage abzuweisen.
21
Die Beklagte beantragt,
22
die Berufung zurückzuweisen.
23
Die vom Landgericht in Abzug gebrachten Rechnungspositionen seien zu Recht
aberkannt worden, weil die Klägerin die Leistungen nicht erbracht habe. Für den Fall,
dass die Rechnung der Klägerin nicht um 2.370 DM für die Heizkraftverteiler gekürzt
werde, dürfe dieser Betrag auch nicht von ihrer Schadensersatzforderung in Abzug
gebracht werden. Auch dürfe die Gutschrift von 6.171,72 DM nicht bei der
Schadensberechnung berücksichtigt werden. Vorsorglich rechne sie mit diesen beiden
Beträgen gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin auf. Ihr sei ein Schaden
entstanden, weil die Heizungssteuerung nicht der bestellten entspreche. Die Steuerung
weiche erheblich ab, weil sich die Heizung bei einer Stetigleitung nicht so abgekühlt
hätte, wie es nun der Fall sei. Von der Änderung des Steuerungssystems habe sie
nichts gewusst; damit habe sie sich auch nicht einverstanden erklärt. Selbst die Klägerin
habe in ihrer Ursprungsrechnung noch das bestellte Steuerungssystem berechnet.
24
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
25
Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber nur zum Teil Erfolg. Der restliche
Vergütungsanspruch der Klägerin beträgt 5.901,14 EUR (=11.541,63 DM). Dieser
Anspruch ist zu verrechnen mit der Schadensersatzforderung der Beklagten, der sich
auf 19.136,78 EUR (= 37.428,28 DM) beläuft. Daher ist die Klägerin noch zur Zahlung
von 13.235,64 EUR (= 25.886.65 DM) an die Beklagte verpflichtet.
26
Auf das Schuldverhältnis der Parteien findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum
31.Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
27
I.
28
Der restliche Vergütungsanspruch der Klägerin für die erbrachten Werkleistungen
beträgt 11.541,63 DM, § 631 BGB, § 2 Nr. 1 VOB/B.
29
1)
30
Es ist unstreitig, dass die Klägerin nicht sämtliche in dem Vertrag vom 8./16.06.1994
aufgeführten Leistungen erbracht hat. Über die von der Klägerin selbst vorgenommenen
Kürzungen (Gutschriften) hinaus, ist eine weitere Reduzierung der Vergütung aber nicht
gerechtfertigt.
31
Die Parteien haben den Vertrag als Pauschalfestpreisvertrag bezeichnet. Zur Ermittlung
des Festpreises haben sie die sich aus den Leistungsverzeichnissen ergebende
Angebotssumme von 132.058,11 DM (GA 546, 547) auf 132.000 DM gerundet. Es ist
zweifelhaft, ob ein derartiger Vertrag, bei dem der Gesamtpreis lediglich geringfügig
gerundet wird, nicht eigentlich ein Einheitspreisvertrag ist (siehe dazu K......... in
Ingenstau/ Korbion, VOB, 14. Auflage, § 2 Rn. 162). Dies kann hier dahinstehen. Denn
auch wenn man den Vertrag als einen Detailpauschalvertrag, bei dem die im
Leistungsverzeichnis im einzelnen aufgeführten Arbeiten zu erbringen sind, ansieht, ist
32
die Vergütung für nicht ausgeführte Arbeiten ebenso wie bei einem Einheitspreisvertrag
gemäß den Ansätzen in dem Leistungsverzeichnis zu reduzieren. Grundsätzlich gilt
allerdings, dass bei einem nur teilweise ausgeführten Pauschalvertrag der Unternehmer
zur Berechnung der Vergütung für erbrachte Leistungen, das Verhältnis der bewirkten
Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und das Verhältnis des Preisansatzes für die
bewirkten Leistungen zum Pauschalpreis darlegen muss (BGH in NJW 1995, 2712).
Haben die Parteien aber dem Pauschalpreis ein detailliertes Leistungsverzeichnis
zugrunde gelegt, ist es zulässig, das Leistungsverzeichnis als Anhaltspunkt für die
Bewertung der Teilleistungen heranzuziehen (BGH in NJW 1996, 3270; in BauR 2000,
726; in BauR 2000, 1498, 1501). Dies gilt um so mehr, wenn der Pauschalpreis, wie
hier, lediglich aufgrund einer geringfügigen Rundung der Summe der Einheitspreise in
dem Leistungsverzeichnis, das sämtliche auszuführenden Arbeiten aufführt, gebildet ist.
Die vertraglich festgelegte Nettovergütung betrug 114.782,61 DM. Wegen der nicht zur
Ausführung gelangten Sanitäreinrichtungen reduziert sich diese wie in der Rechnung
der Klägerin aufgeführt auf 85.871,08 DM netto, das sind 98.751,74 DM brutto. Unstreitig
ist weiter, dass wegen der übrigen nicht erbrachten Leistungen, die Gegenstand des
Pauschalvertrages waren, eine weitere Kürzung um 12.485,64 DM brutto vorzunehmen
ist. Danach beträgt die aufgrund des Wegfalls bzw. der Änderungen der Leistungen
gekürzte Vergütung der Klägerin 86.266,10 DM.
33
a)
34
Eine weitere Kürzung der Vergütung in Höhe von 8.598,85 DM ist entgegen der
Berechnung in der Entscheidung des Landgerichts nicht gerechtfertigt. Die Klägerin
hatte dargelegt, dass sie durch die Leistungsänderung, wonach statt Kupferrohren
Saniflex-Rohre montiert wurden, eine wertvollere und teurere Leistung als die
vertraglich geschuldete erbracht hat. Sie hat die Mehrkosten aber unstreitig nicht
berechnet, sondern den Preis der Kupferrohre gemäß dem Pauschalpreisvertrag in
Ansatz gebracht. Da sie das gesamte Rohrsystem gemäß dem geschuldeten
Leistungssoll -wenn auch in besserer Qualität - erbracht hat, kann die Klägerin die
vertraglich vereinbarte Vergütung ungekürzt verlangen. Für die Annahme des
Landgerichts, es seien weniger Rohre - eine geringere Leistung - als vertraglich
vereinbart verlegt worden, so dass eine Kürzung berechtigt sei, fehlt jeder Anhalt und ist
auch von der Beklagten nicht behauptet worden. Eine Kürzung der ausgeführten
Leistungen scheidet daher aus.
35
b)
36
Auch die weitere vom Landgericht vorgenommene Kürzung der Vergütung um 2.370 DM
für vier Heizkreisverteiler ist nicht gerechtfertigt. Die Klägerin hat in der
Gegenüberstellung der vertraglich geschuldeten und erbrachten Leistungen diese
Heizkreisverteiler als zusätzliche Leistungen aufgeführt. Es ist aber unstreitig, dass sie
diese nicht in ihrer Schlussrechnung berechnet hat. Die Vergütung der Klägerin kann
daher nicht mit dem Argument gekürzt werden, sie habe eine Vereinbarung über die
Installation dieser Heizkreisverteiler nicht dargetan.
37
2)
38
Der Vergütungsanspruch der Klägerin für die zusätzlich über den Pauschalpreisvertrag
hinausgehenden Leistungen beträgt unstreitig 16.275,53 DM.
39
3)
40
Der gesamte Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen beläuft sich auf
102.541,55 DM (aus Pauschalvertrag 86.266,10 DM + 16.275,53 DM). Gezahlt hat die
Beklagte bisher 91.000 DM, so dass sich ein restlicher Vergütungsanspruch von
11.541,63 DM ergibt.
41
4)
42
Dieser Vergütungsanspruch ist fällig. Die Voraussetzungen der Fälligkeit einer
Werklohnforderung nach den Regelungen der VOB/B (Abnahme, Schlussrechnung)
liegen sämtlich vor.
43
II.
44
Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist mit dem im Wege der Widerklage geltend
gemachten Schadensersatzanspruch der Beklagten zu verrechnen. Da sich der
Anspruch der Beklagten auf 37.428,28 DM beläuft, verbleibt ein von der Klägerin noch
zu zahlender Betrag von 25.886,65 DM.
45
1)
46
Der Senat vertritt mit der von der Rechtsprechung zu den §§ 325, 326 a.F. BGB
entwickelten und auf den Fall der § 635 a.F. BGB/§ 13 VOB/B übertragenen
Differenztheorie die Auffassung, dass sich bei einem gegenseitigen Vertrag, aus dem
einerseits wegen Unmöglichkeit, Verzuges, positiver Vertragsverletzung oder Mängel
Schadensersatz in Geld verlangt wird und der Schadensersatzgläubiger andererseits
eine Geldleistung - etwa den Werklohn - schuldet, nicht selbständige Ansprüche der
Vertragsparteien gegenüberstehen, sondern sich das Schuldverhältnis auf einen
Zahlungsanspruch derjenigen Vertragspartei konzentriert, die nach dem rechnerischen
Ergebnis, d.h. Abrechnung aller Aktiv- und Passivposten, noch etwas zu fordern hat (vgl.
Senat Urt. vom 25.6.1973 in NJW 1973, 1928 f; in OLGR 1993, 3, 4). Nach dieser
Differenztheorie sind die aus einem Vertrag sich ergebenden wechselseitigen
Ansprüche der Parteien wie unselbständige Rechnungsposten zu verrechnen, ohne
dass es dazu einer Aufrechnungserklärung der einen oder anderen Partei bedürfte. Der
Anwendung der Differenztheorie steht nicht entgegen, dass die Beklagte das von der
Klägerin hergestellte Werk nicht zurückgewiesen hat und Schadensersatz wegen
Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangt, sondern sie das hergestellte Werk als
Erfüllung hinnimmt und im übrigen Schadensersatz verlangt. Auch im zuletzt genannten
Fall konzentriert sich das Schuldverhältnis hinsichtlich der nach der teilweisen Erfüllung
verbleibenden gegenseitigen Zahlungsforderungen auf einen Anspruch desjenigen, der
nach Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche noch etwas zu fordern hat. Denn der
Unterschied zwischen voller und teilweiser Nichterfüllung berührt nur das Ausmaß, nicht
aber das Prinzip der inhaltlichen Umgestaltung des Schuldverhältnisses. Die
Differenzmethode ist in beiden Fällen gleichermaßen sachgemäß; sie vereinfacht die
Abwicklung und führt zu angemessenen Ergebnissen. Die Verrechnung der
wechselseitigen Ansprüche ist auch dann vorzunehmen, wenn die auf Mängel
gestützten Zahlungsansprüche nicht einredeweise geltend gemacht werden, sondern
der Zahlungsanspruch widerklagend geltend gemacht wird (Senat OLGR 1993, 3, 4).
Denn das Abrechnungsverhältnis, also die Verrechnung der wechselseitigen
47
Ansprüche, entsteht materiell-rechtlich allein dadurch, dass sich der auf Zahlung von
Restwerklohn in Anspruch genommene Besteller auf das Vorhandensein eines
Zahlungsanspruchs, der seine Grundlage in dem Vorhandensein von Mängeln oder
einer sonstigen Vertragsverletzung des Unternehmers hat, beruft. Damit wird das
Vertragsverhältnis der Parteien aus materiell-rechtlichen Gründen zu einem
einheitlichen Abrechnungsverhältnis. Diese materiell-rechtliche Folge wird nicht
dadurch aufgehoben, dass der Besteller der Werkleistung statt eine Verrechnung
vorzunehmen Widerklage erhebt. Denn auch dann macht er einen Gegenanspruch
innerhalb desjenigen Prozesses geltend, in dem über den Werklohn- und den
Gegenanspruch einheitlich im Wege der Abrechnung zu entscheiden ist.
2)
48
Der Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B
gegen die Klägerin in Höhe von 37.428,28 DM zu, weil diese ein anderes als das
geschuldete Heizungssystem installiert hat. Die Klägerin hat die Montage des
Heizungssystems Velta zugesichert und diese zugesicherte Eigenschaft eines
bestimmten Systems mit einer Stetigkeitsregelung fehlt.
49
a)
50
Da das Fußbodenheizungssystem der Marke Roth mit einer "Auf/Zu-Regelung" als
Heizungssystem an sich einwandfrei funktioniert kann das Fehlen einer zugesicherten
Eigenschaft nur bejaht werden, wenn das System Velta mit der Stetigregelung Veltamat
als Einzelraumregelung vertraglich geschuldet war. Dies ist der Fall.
51
Unstreitig war im Leistungsverzeichnis, das Bestandteil des Bauleistungsvertrages
wurde, das Fabrikat Velta mit einer bestimmten Artikelnummer als Heizungssystem
angegeben. Hiervon sind die Parteien in der Folgezeit nicht einvernehmlich
abgewichen. Dadurch dass ein Mitarbeiter der Klägerin handschriftlich in das
Leistungsverzeichnis eintrug "das geht preiswerter" und die Beklagte sich dazu nicht
äußerte, ist der Klägerin nicht eine Leistungsbestimmung im Sinne des § 315 a.F. BGB
eingeräumt worden. Aus der Formulierung des Hinweises ergibt sich schon nicht, dass
die Klägerin die Leistungsbestimmung übernehmen wollte. Um so weniger kann der
Vertragsschluss unter Einbeziehung des Leistungsverzeichnisses, in dem ein
bestimmtes System genannt ist, dahin verstanden werden, dass die Beklagte es der
Klägerin auf den bloß allgemeinen Hinweis über preiswertere Alternativen hin,
überlassen wollte, das Heizungssystem zu bestimmen. Der Hinweis der Klägerin ist
kein Angebot zum Abschluss eines geänderten Vertrages, nachdem das ausdrücklich
genannte System nicht mehr geschuldet sein sollte, da es schon an einem näher
bezeichneten alternativen Vertragsinhalt fehlt. Zudem fehlt auch dem Schweigen der
Beklagten jeglicher Erklärungswert.
52
Die Parteien haben auch nicht während der Arbeitsausführung einvernehmlich eine
Änderung des Heizungssystems vereinbart. Dabei kann dahin stehen, ob die Beklagte
oder die Klägerin die Verlegung der Elektrokabel und die Montage der Thermostate
durch die Elektriker veranlasst haben. Denn auch wenn diese Leitungen nicht für das
System Velta geeignet waren, bestand für die Klägerin kein Anhalt dafür, dass die
Beklagte dies wusste und ihr darüber hinaus bekannt war, dass diese Leitungen aber für
das von der Klägerin eingebaute System Roth geeignet waren. Die Klägerin trägt keine
Anhaltspunkte dafür vor, woraus sich die speziellen Kenntnisse der Beklagten oder
53
auch ihres Architekten ergeben sollten. Auch aus der Sicht der Klägerin konnte daher
die Ausführung Elektroinstallation nicht als ein konkludentes Angebot verstanden
werden, den Bauvertrag zu ändern und ein anderes Heizungssystem mit einer "Auf/Zu-
Regelung" statt einer Stetigregelung zu montieren.
b)
54
Durch die Aufnahme des bestimmten Fabrikats des Heizungssystems in das
Leistungsverzeichnis ist dieses zugesichert worden.
55
Eine Zusicherung ist das vertragliche Versprechen des Auftragnehmers, das Werk mit
einer bestimmten Eigenschaft auszustatten (BGH in NJW-RR 1996, 783; in NJW-RR
1994, 1134). Ob eine Beschreibung der Leistung in einem Leistungsverzeichnis als
Zusicherung anzusehen ist, ist durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln, wobei
entscheidend ist, ob sich feststellen lässt, dass der Auftraggeber Wert auf die Einhaltung
der Leistungsbeschreibung legt (BGH in NJW-RR 1994, 1134). Verspricht der
Unternehmer nur das Material eines bestimmten Herstellers zu verwenden, wird
regelmäßig von einer zugesicherten Eigenschaft auszugehen sein (Materialangabe als
zugesicherte Eigenschaft OLG Hamm in BauR 1993, 478; OLG Nürnberg in BauR 1998,
1013; Korbion/Hochstein/K........., VOB-Vertrag, 8. Auflage, Rn. 466; Wirth in
Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Auflage, § 13 VOB/B Rn. 142). Dabei kommt es nicht
darauf an, dass mit dem bezeichneten Material ein bestimmter Leistungserfolg bewirkt
werden soll (so aber Vygen, Bauvertragsrecht nach BGB und VOB, 3. Auflage, Rn.424 ).
Denn danach würde die Frage der Zusicherung nicht mehr aufgrund der Vorstellungen
und Vereinbarungen der Parteien beurteilt, sondern nach einem objektiv feststellbaren
Leistungserfolg. Die Zusicherung betrifft aber die Vereinbarung der Parteien, ihre
subjektiven Vorstellungen, die sie ohne Rücksicht auf bestimmte Leistungsziele oder -
erfolge verabreden können.
56
Das Leistungsverzeichnis der Beklagten enthält Angaben zu einem bestimmten Fabrikat
der Heizungsanlage. Mit der Herstellerangabe dieses Fabrikats verbunden ist ein
bestimmtes System der Heizungssteuerung, die Stetigregelung, die von anderen in der
Qualität vergleichbaren Systemen nicht angeboten wird. Damit hat die Beklagte deutlich
gemacht, dass sie auf dieses System, das unstreitig einen höheren Bedienungskomfort
bietet, wie auch der Sachverständige S........ in seinem Gutachten vom 30.03.1998
bestätigt hat, Wert legt. Da mit der Bezeichnung auch ein bestimmtes Steuerungssystem
verbunden ist, geht die Bezeichnung noch über eine bloße Material- oder
Fabrikatsangabe hinaus. Die Klägerin hat die Lieferung und Montage dieses Systems
zugesichert. Ihr Hinweis, dass es preiswertere Alternativen gibt, ist nicht als Erklärung
zu verstehen, sie behalte sich die Wahl des Heizungssystems vor. Ob die Beklagte
diesem Hinweis folgte, blieb ihr überlassen und sie ist von ihrer Entscheidung, wie oben
bereits ausgeführt, nicht abgewichen. Indem die Klägerin, der als Fachunternehmen die
Unterschiede der Fabrikate und Systeme bekannt waren, das mit bestimmten Angaben
vorgegebene Leistungsverzeichnis ausfüllte, akzeptierte sie die Vorstellung der
Beklagten von einem bestimmten Heizungs- und Steuerungssystem und sagte deren
Montage verbindlich zu.
57
c)
58
Nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B berechtigen nur wesentliche Mängel, die die
Gebrauchstauglichkeit erheblich beeinträchtigen, zur Geltendmachung von
59
Schadensersatz. Ob auch dann, wenn der Anspruch auf das Fehlen einer zugesicherten
Eigenschaft gestützt wird, die Abweichung der ausgeführten Arbeiten von den
vertraglich zugesicherten wesentlich sein und die Gebrauchstauglichkeit erheblich
beeinträchtigen muss (vgl. BGH in NJW 1962, 1562; Korbion/Hochstein/K........., a.a.O.,
Rn. 614; Wirth, a.a.O., § 13 Rn. 693), kann hier dahinstehen. In aller Regel wird wenn
eine zugesicherte Eigenschaft fehlt, ein wesentlicher Mangel und eine erhebliche
Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit zu bejahen sein. Denn daraus, dass sich
der Besteller eine bestimmte Eigenschaft vertraglich hat zusichern lassen, folgt, dass
diese für ihn ein besonders wichtiges Element für die Ordnungsgemäßheit der
vorgesehenen Leistung darstellt (vgl. Wirth, a.a.O. § 13 Rn. 685 und 693 ). Dies trifft
auch hier zu. Für den vertraglich geschuldeten Erfolg war aus der Sicht der Beklagten,
die die Klägerin durch ihre Zusicherung akzeptiert hat, der Bedienungskomfort mit der
Stetigregelung des Fabrikats Velta im Hinblick auf eine vertragsgemäße,
ordnungsgemäße Leistung wesentlich. Das Fehlen dieses Komforts ist für sie eine
erhebliche Gebrauchseinschränkung. Darauf ob im übrigen das eingebaute System
gleiche Heizleistungen erzielt, kommt es dabei nicht an.
d)
60
Die Klägerin handelte auch schuldhaft. Denn auch wenn man ihren Sachvortrag als
richtig unterstellt, ist ihr ein Fahrlässigkeitsvorwurf zu machen, als sie aufgrund der
Elektroverkabelung und der eingebauten Thermostate annahm, die Beklagte wolle nicht
mehr das vertraglich vorgesehene Steuerungssystem der Heizung. Es gab keinen
Anhalt dafür, dass der Beklagten bekannt war, dass diese Verkabelung, von der die
Klägerin nicht einmal wusste, ob sie von der Elektrofirma eigenmächtig vorgenommen
oder auf Anweisung der Beklagten erfolgt war, für das Steuerungssystem Velta nicht
geeignet war. In dieser Situation war die Klägerin gehalten, bei der Beklagten
nachzufragen und auf die Undurchführbarkeit des vereinbarten Steuerungssystems bei
dieser Verkabelung hinzuweisen. Dass sie ohne Rückfrage ein anderes System
installierte ist ein Verstoß gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt.
61
e)
62
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, liegen die weiteren Voraussetzungen
des Schadensersatzanspruches vor. Die Klägerin ist seit 1996 mehrfach zur
Nachbesserung aufgefordert worden und hat trotz der Fristsetzung mit
Ablehnungsandrohung keine Mängelbeseitigung ausgeführt.
63
f)
64
Die Mängelbeseitigungskosten, die die Beklage als Schadensersatz geltend macht,
sind auch nicht unverhältnismäßig, so dass ein Anspruch ausgeschlossen wäre. Wenn
der Unternehmer berechtigt ist, die Mangelbeseitigung wegen eines
unverhältnismäßigen Nachbesserungsaufwandes gemäß 13 Nr. 6 VOB/B zu
verweigern, dann kann der Besteller die Mangelbeseitigungskosten auch nicht über die
Regelungen des Schadensersatzes verlangen, sondern ist auf Minderung angewiesen.
Nur den nicht in den Nachbesserungskosten bestehenden Schaden kann der Besteller
in einem solchen Fall nach § 13 Nr. 7 VOB/B beanspruchen. Eine andere Beurteilung
führt zu einem Wertungswiderspruch, da der Unternehmer zur Nachbesserung nicht
verpflichtet wäre, die Kosten einer unverhältnismäßigen Nachbesserung im Rahmen
des Schadensersatzes aber dennoch tragen müsste.
65
Die Nachbesserung, die nach den Ausführungen der Sachverständigen Sch... und
U....... Kosten von 43.600 DM verursacht, ist nicht unverhältnismäßig. Eine
Unverhältnismäßigkeit ist anzunehmen, wenn der mit der Nachbesserung erzielte Erfolg
bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur
Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes steht (BGH in BGH-Report 2002, 366,
367; in BauR 1997, 638). Nur dann, wenn das Bestehen auf die ordnungsgemäße
Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der
vertraglich geschuldeten Leistung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand
als Verstoß gegen Treu und Glauben anzusehen ist, kann der Unternehmer eine
Nachbesserung unter Berufung auf deren Unverhältnismäßigkeit verweigern (BGH in
BGH-Report 2002, 366, 367; in BauR 1996, 858). Hat der Besteller objektiv ein
berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung kann der
Unternehmer die Nachbesserung nicht wegen der Kosten verweigern. Dies gilt um so
mehr, wenn der Unternehmer die Abweichung von der vertraglich geschuldeten
Erfüllung verschuldet hat (BGH in BGH-Report 2002, 366, 367; in BauR 1996, 858; in
BauR 1995, 540). Der Bedienungskomfort, den die Beklagte mit dem Einbau des
vertraglich geschuldeten Steuerungssystems erhalten wollte, ist ein objektiv
berechtigtes Interesse. Darauf, dass die Klägerin den Komfort nicht für wesentlich hält,
kommt es nicht an. Nach einer objektiven Betrachtung sind die Bedienung und
Steuerung einer Heizungsanlage Leistungselemente, auf deren Einhaltung der Besteller
berechtigterweise bestehen kann. Dies ist nicht nur ein vernachlässigbarer Teil einer
Heizungsanlage, sondern ein durchaus mitentscheidender, was auch dadurch deutlich
wird, dass die Beklagte das Fabrikat und die Artikelnummer in das Leistungsverzeichnis
aufgenommen hat. Da der Klägerin zudem Fahrlässigkeit bezüglich des Einbaus eines
anderen Steuerungssystems vorzuwerfen ist, kann die Beklagte die
Nachbesserungskosten im Rahmen des Schadensersatzes verlangen.
66
g)
67
Nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen U.... und Sch....., gegen
die die Parteien keine Einwände erhoben haben, betragen die reinen Umbaukosten auf
das Steuerungssystem Velta 13.600 DM brutto und die Wiederherstellungskosten in den
Räumlichkeiten 30.000 DM brutto. Dieser Schadensbetrag von 43.600 DM brutto ist im
Hinblick auf "Sowieso-Kosten" um 6.171,72 DM auf 37.428,28 DM zu reduzieren.
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aa)
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Das Landgericht hat den Schadensersatzanspruch der Beklagten zu Unrecht um 2.370
DM netto für die Heizkreisverteiler gekürzt. Die Argumentation, die Beklagte müsse die
eingebauten Verteiler gegenüber der Klägerin nicht bezahlen und sich die ersparten
Kosten deshalb auf ihren Schadensersatzanspruch anrechnen lassen, trifft nicht zu. Wie
ausgeführt sind die Heizkreisverteiler seitens der Klägerin als Bestandteil der
Pauschalvergütung abgerechnet .Das für die Verteiler vereinbarte Entgelt muss die
Beklagte zahlen. Diese Verteiler sind aber für das geschuldete System Velta
unbrauchbar, wie der Sachverständige Sch ausgeführt hat, so dass der Klägerin
zusätzliche Kosten für die neuen Heizkreisverteiler entstehen. Sie hat daher keine
Kosten erspart. Auch handelt es sich bei den Mehrkosten für die notwendigen
andersartigen Verteiler nicht um "Sowieso-Kosten". Denn zu dem vereinbarten
Pauschalpreis musste die Klägerin die für das System Velta geeigneten Verteiler
einbauen. Die Kosten, die ihr nun entstehen, wären ihr nicht entstanden, wenn die
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Klägerin vertragsgemäß die für das vereinbarte System erforderlichen Heizkreisverteiler
zu dem Pauschalpreis montiert hätte.
bb)
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Entgegen der Ansicht der Beklagten ist ihr Schadensersatzanspruch aber in Höhe der
von der Klägerin eingeräumten Gutschrift von 6.171,72 DM brutto zu reduzieren. Die
Klägerin hat diesen Betrag von ihrem Vergütungsanspruch in Abzug gebracht, weil die
für die Einzelraumregelungen erforderlichen Schaltuhren, Fühler und Kabel nicht von ihr
geliefert und montiert wurden. Die Beklagte muss nun derartige Kosten bei einer
Neuinstallation der Anlage aufwenden. Da diese Kosten aber auch entstanden wären,
wenn die Klägerin auch insoweit den Auftrag mit dem System Velta ausgeführt hätte,
handelt es sich um "Sowieso-Kosten", die von ihrem Ersatzanspruch in Abzug zu
bringen sind. Dies hatte die Beklagte in ihrer eigenen Schadensberechnung vom 23.Mai
1998 (GA 246) berücksichtigt und ausgeführt, dass sich die Gutschrift auf die nicht
gelieferte Steuerung der Anlage Velta bezieht.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
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Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision liegen nicht vor.
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Streitwert der ersten Instanz: 45.270,63 EUR (= 88.541,63 DM davon entfallen auf die
Klage: 11.541,63 DM und auf die Widerklage 77.000 DM; die von der Beklagten
geltendgemachte Hilfsaufrechnung wirkt sich wegen der Verrechnung der Ansprüche
nicht aus)
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Streitwert der Berufungsinstanz: 23.464,32 EUR (zur Klage 11.270,78 DM; zur
Widerklage 34.621,44 DM)
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Beschwer der Beklagten: 5.762,66 EUR
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Beschwer der Klägerin: 17.701,66 EUR
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