Urteil des OLG Düsseldorf vom 08.12.2008
OLG Düsseldorf: gerichtshof der europäischen gemeinschaften, tarifvertrag, wider besseres wissen, rügeobliegenheit, bezahlung, vergabeverfahren, rechtsverletzung, beratung, wiederholung, eugh
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 55/08
Datum:
08.12.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 55/08
Tenor:
Die Rechtsmittel der Verfahrensbeteiligten gegen den Beschluss der
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 21. August
2008 (VK 16/08) werden in der Hauptsache zurückgewiesen.
In dem die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen betref-
fenden Punkt wird der Beschluss aufgehoben.
Die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer werden zur Hälfte der
Antragstellerin und - insoweit als Gesamtschuldnern - zur weite-ren
Hälfte der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auferlegt.
Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten im Verfahren der Vergabe-
kammer werden nicht erstattet.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden zur Hälfte der An-
tragstellerin und der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen zu je
einem Viertel auferlegt. Außergerichtliche Kosten werden nicht er-stattet.
Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 170.000 Euro
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
I. Die Antragsgegnerin schrieb im März 2008 Abfallentsorgungsdienstleistungen
innerhalb ihres Stadtgebiets im offenen Verfahren europaweit aus.
2
In der Leistungsbeschreibung war u.a. angegeben:
3
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, für die Durchführung der Abfuhr von Restmüll,
Biomüll und Altpapier überwiegend Vollzeitkräfte … einzusetzen. Es erfolgt eine
tarifvertragliche Bezahlung der Arbeitnehmer nach dem jeweils für den
Auftragnehmer zutreffenden Tarifvertrag.
4
§ 3 Abs. 8 des den Verdingungsunterlagen beigefügten Vertragsentwurfs lautete:
5
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, für die Durchführung der Abfuhr von Restmüll,
Biomüll und Altpapier überwiegend Vollzeitkräfte … einzusetzen. Der
Auftragnehmer verpflichtet sich zur tarifvertraglichen Bezahlung der Arbeitnehmer
nach dem für den Auftragnehmer jeweils zutreffenden Tarifvertrag.
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Eine diesbezügliche Anfrage der Antragstellerin beantwortete die Antragsgegnerin unter
dem 2.4.2008 wie folgt:
7
Die Leistungsbeschreibung fordert eine tarifvertragliche Bezahlung aller für die
Vertragserfüllung eingesetzten Mitarbeiter. Es gilt in diesem Zusammenhang der
für den Auftragnehmer zutreffende Tarifvertrag. Dies ist i.d.R. der Tarifvertrag
zwischen dem BDE und Verdi. … Der Auftraggeber behält sich vor, während der
Vertragslaufzeit die entsprechende Bezahlung der Mitarbeiter zu prüfen. Diese
Bezahlung stellt eine vertragliche Verpflichtung dar und kann mit einer
Vertragsstrafe von 200,- Euro je Tag belegt werden (Unterstreichung aus dem
Original übernommen).
8
Die Antragstellerin und die Beigeladene beteiligten sich mit Angeboten an der
Ausschreibung.
9
Durch Bieterinformation vom 19.6.2008 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin
mit, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu vergeben. Mit Rügeschreiben
vom 24.6.2008 bezweifelte die Antragstellerin die Zuverlässigkeit und Fachkunde der
Beigeladenen. Ferner vermutete sie eine unvollständige Einreichung von
Eignungsnachweisen durch die Beigeladene, untertarifliche Bezahlung und ein
Missverhältnis zwischen Preisen und Leistungen.
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Auf den im Wesentlichen auf dieselben Beanstandungen gestützten und um die Frage
der Tariftreue ergänzten Nachprüfungsantrag und Vortrag der Antragstellerin hat die
Vergabekammer der Antragsgegnerin untersagt, auf der Grundlage des bisherigen
Vergabeverfahrens einen Zuschlag zu erteilen. Für den Fall fortbestehender
Beschaffungsabsicht hat sie der Antragsgegnerin aufgegeben, das Vergabeverfahren in
den Stand nach der Vergabebekanntmachung zurückzuversetzen und die
Verdingungsunterlagen zu korrigieren. Nach Auffassung der Vergabekammer hat die
Antragsgegnerin in den Verdingungsunterlagen vergaberechtswidrig eine
tarifvertragliche Entlohnung von Arbeitskräften gefordert und dadurch die Antragstellerin
in ihren Rechten verletzt. Auf die Gründe des Beschlusses der Vergabekammer wird
verwiesen.
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Gegen die Entscheidung der Vergabekammer gehen alle Verfahrensbeteiligten mit der
sofortigen Beschwerde vor.
12
Die Antragstellerin begehrt mit dem Rechtsmittel hauptsächlich, dass - unter Ausschluss
des Angebots der Beigeladenen - auf eine bloße Wiederholung der Angebotswertung
erkannt werde.
13
Die Antragsgegnerin hat sich der Beschwerde der Antragstellerin angeschlossen. Nach
ihrem Willen soll der Nachprüfungsantrag abgelehnt werden. Die Beigeladene verfolgt
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mit der sofortigen Beschwerde dasselbe Ziel.
Die Antragstellerin meint, die Beigeladene sei vom Vergabewettbewerb
auszuschließen. Sie habe nicht - wie in der Vergabebekanntmachung gefordert -
Umsatzangaben für das Jahr 2007, sondern nur bis zum Jahr 2006 gemacht. Auch seien
unvollständige Preisangaben der Beigeladenen zu vermuten.
15
Die Antragstellerin beantragt,
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unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses
17
die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung der Angebote unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Senats und unter Ausschluss des Angebots der
Beigeladenen zu wiederholen,
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hilfsweise,
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der Beigeladenen zu untersagen, sich an einem von der Antragsgegnerin für den
Fall eines Festhaltens an der Beschaffungsabsicht zu wiederholenden
Vergabeverfahrens zu beteiligen.
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Die Antragsgegnerin - diese im Wege der Anschlussbeschwerde - und die Beigeladene
beantragen,
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unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer den Nachprüfungsantrag
zurückzuweisen.
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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene machen eine Verletzung der
Rügeobliegenheit durch die Antragstellerin geltend. Sie verneinen auch eine
vergaberechtswidrige Tariftreueforderung. Die Beigeladene sieht außerdem keine
Beschwer der Antragstellerin.
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Wie im Beschwerdeverfahren außer Streit steht, unterliegt die Beigeladene keiner
Tarifbindung. Sie legte - genauso wie die Antragstellerin - der Preiskalkulation jedoch
den einschlägigen, nicht für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag zugrunde.
24
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die
Anlagen Bezug genommen.
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II. Die Rechtsmittel sind unbegründet. Die Entscheidung der Vergabekammer ist unter
keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu bemängeln.
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1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Ihr fehlt - wie allerdings die
Beigeladene annimmt - nicht die erforderliche Beschwer. Die Antragstellerin ist im
Verfahren vor der Vergabekammer mit dem Antrag, die Antragsgegnerin zu verpflichten,
den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen, formell und materiell unterlegen. Die Ansicht
der Beigeladenen, die Antragstellerin habe den Antrag im erstinstanzlichen
Nachprüfungsverfahren fallengelassen, ist ohne tatsächliche Grundlage. Auch erlaubt
der Umstand, dass die Antragstellerin jenen Antrag im Beschwerdeverfahren nicht
weiterverfolgt, keinen Rückschluss auf das Vorliegen einer Beschwer.
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2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.
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a) Die Antragsbefugnis (§ 107 Abs. 2 GWB) der Antragstellerin ist von der
Antragsgegnerin oder der Beigeladenen nicht in Zweifel gezogen worden. Sie ist
gegeben, da die Antragstellerin ihr Interesse am Auftrag durch Einreichen eines
Angebots demonstriert und eine Rechtsverletzung, aus der ihr, der Antragstellerin,
aufgrund einer fehlerhaften Vergabeentscheidung ein Schaden droht, mit dem
Nachprüfungsantrag jedenfalls insoweit behauptet hat, als die Beigeladene ihre
Arbeitskräfte entgegen der von der Antragsgegnerin in den Verdingungsunterlagen
aufgestellten Forderung angeblich untertariflich bezahle.
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Die Schlüssigkeit dieser Darlegung einer Rechtsverletzung ist - wie auch sonst, wenn
es darum geht, ob ausreichend vorgetragen worden ist - nicht davon abhängig zu
machen, dass der Antragsteller positive Kenntnis von den als Tatsache behaupteten
Umständen hat. Ein sachgerechter Rechtsschutz wäre in vielen Fällen nicht
gewährleistet, wenn nur vorgetragen werden könnte, worüber Gewissheit besteht. Denn
oft ist es dem Antragsteller, nicht möglich, sich überhaupt oder jedenfalls vor Beginn des
Verfahrens eigene Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachenvorgängen zu
verschaffen. Die Wahrheitspflicht der Verfahrensbeteiligten, ohne die ein geordneter
Rechtsschutz im Rahmen eines förmlichen Verfahrens nicht möglich ist und die deshalb
im Vergabenachprüfungsverfahren auch ohne eine § 138 Abs. 1 ZPO entsprechende
Norm im vierten Teil des GWB gilt, verlangt deshalb lediglich eine subjektive
Wahrhaftigkeit und verbietet nur, Erklärungen wider besseres Wissen abzugeben.
Deshalb darf im Vergabenachprüfungsverfahren behauptet werden, was der Betreffende
aus seiner Sicht der Dinge für wahrscheinlich oder möglich hält. Lediglich willkürliche,
aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen sind unzulässig und
prozessual unbeachtlich (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06, VergabeR 2007,
59, 65 f. Rn. 39 m.w.N. im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH).
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Im Streitfall hatte die Antragstellerin Anhaltspunkte für die Geltendmachung einer
Rechtsverletzung. Denn wie ihr bekannt war, unterlag die Beigeladene keiner
Tarifbindung. Dies legte aus der Sicht der Antragstellerin die Annahme nahe, dass sie,
die Beigeladene, Arbeitskräfte untertariflich vergüte und infolgedessen gegen eine in
der Leistungsbeschreibung geforderte Tarifeinhaltung verstieß. Wertete die
Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen trotzdem, kann darin eine
Rechtsverletzung der Antragstellerin liegen. Zumindest würde gegen das
Gleichbehandlungsgebot verstoßen worden sein. Denn die einem Tarifvertrag
unterliegende Antragstellerin hat - wie außer Streit steht - die angebotenen Preise nach
den geltenden Tarifen kalkuliert.
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b) Eine Verletzung der Rügeobliegenheit (§ 107 Abs. 3 Satz 1 GWB) wegen nicht
unverzüglicher Beanstandung eines erkannten Vergaberechtsverstoßes durch die
Antragstellerin ist nicht festzustellen. Die Rügeobliegenheit entsteht erst, nachdem der
Antragsteller von der zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemachten
Nichtbeachtung von Vergaberechtsvorschriften weiß. Dies setzt die positive Kenntnis
aller tatsächlichen Umstände, aus denen die Beanstandung im Nachprüfungsverfahren
abgeleitet wird, sowie die zumindest laienhafte Wertung voraus, dass sich aus ihnen
eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren ergibt. Wie auch
sonst, wenn das Gesetz auf positive Kenntnis abstellt, bilden eine Ausnahme nur die
Fälle, in denen der Antragsteller sich der vorausgesetzten und ihm möglichen
Erkenntnis bewusst verschließt. Ansonsten reicht (anders als im Fall des im Streitfall
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nicht einschlägigen § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB) bloße Erkennbarkeit nicht aus (BGH,
Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06, VergabeR 2007, 59, 65 Rn. 35 und ständige
Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschl. v. 16.2.2005 - VII-Verg 74/04, VergabeR 2005,
364, 367 m.w.N.). Um die Notwendigkeit einer Rüge und deren Unverzüglichkeit
beurteilen zu können, bedarf es - vom Ausnahmefall eines Sich-der-Erkenntnis-
Verschließens abgesehen - im Rahmen des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB deshalb der
Feststellung, dass und ab wann der Antragsteller die Umstände kannte, aus denen sich
eine Verletzung von Vergabevorschriften ergibt, und dass er damit zumindest laienhaft
tatsächlich die Annahme eines Vergaberechtsverstoßes verbunden hat. Ist dem
Antragsteller hingegen nicht zu widerlegen, dass er auf den behaupteten
Vergaberechtsverstoß nur geschlossen oder ihn vermutet hat, ohne davon positive
Kenntnis zu haben, ist eine Rüge vor Anbringung des Nachprüfungsantrags entbehrlich.
Erkennt der Antragsteller vor Anbringung des Nachprüfungsantrags keinen
Vergaberechtsverstoß oder erhält er erst nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens
davon Kenntnis, führt dies zu keiner Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB,
weil dann deren Zweck, ein Nachprüfungsverfahren nach Möglichkeit zu vermeiden,
nicht erreicht werden kann (vgl. BGH a.a.O. Rn. 37 sowie ebenfalls ständige
Rechtsprechung des Senats a.a.O.). Ein (erst) im Nachprüfungsverfahren erkannter
Vergaberechtsverstoß kann nach der insoweit eindeutigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs mithin keine, genauso wenig eine erneute Rügeobliegenheit
auslösen (anders OLG Celle, Beschl. v. 8.3.2007 - 13 Verg 2/07, VergabeR 2007, 401,
402). Dafür ist keine Rechtsgrundlage vorhanden.
Im Streitfall steht die Missachtung einer Rügeobliegenheit der Antragstellerin nach
§ 107 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht im Streit. Dafür sind auch sonst Anhaltspunkte nicht
hervorgetreten. Allerdings streiten die Verfahrensbeteiligten über eine Verletzung der
Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Was die mit Rügeschreiben vom
24.6.2008 angebrachten Beanstandungen betrifft (Zuverlässigkeit und Fachkunde der
Beigeladenen, unvollständige Einreichung von Eignungsnachweisen, untertarifliche
Bezahlung durch die Beigeladene und Missverhältnis zwischen Preisen und
Leistungen), kann eine Obliegenheitsverletzung der Antragstellerin indes nicht
festgestellt werden. Die entsprechenden Tatsachengrundlagen waren der
Antragstellerin ohne Kenntnis der Vergabeakten, in die ihr erst im
Vergabenachprüfungsverfahren Einsicht gewährt worden ist, nicht bekannt. Darum
unterlag die Antragstellerin insofern keiner Rügeobliegenheit, sondern konnte einen
Nachprüfungsantrag ohne eine vorherige Rüge stellen.
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Was eine Tarifbindung anbetrifft, hat ungeachtet der Frage, ob eine solche - zulässig -
von der Antragsgegnerin gefordert worden ist, zu gelten: Der Umstand, dass die
Antragstellerin eine in der Leistungsbeschreibung und im Vertragsentwurf formulierte
Pflicht zur Tariftreue eingehalten und sich - so die Beigeladene - bei der
Angebotsvorbereitung damit auseinandergesetzt und danach kalkuliert hat, belegt nicht,
dass sie in dem betreffenden Vorgang einen Vergaberechtsverstoß gesehen und auch
unter anwaltlicher Beratung zu irgendeinem, vor der unter dem 24.6.2008
ausgebrachten Rüge liegenden Zeitpunkt Kenntnis von einem derartigen Rechtsverstoß
besessen hat. Dazu ist daran zu erinnern:
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Das Bundesverfassungsgericht hat unter dem 11.7.2006 (1 BvL 4/00, VergabeR 2007,
42) entschieden, dass Tarifbindungen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden sind.
Unter dem 7.11.2006 hat der Bundesgerichtshof (KZR 2/06, NZBau 2007, 459 = WuW/E
DE-R 1951) geurteilt, dass soziale Belange - und unter Umständen nicht fern liegend
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auch: Tarifbindungen - bei der Vergabe öffentlicher Aufträge berücksichtigt werden
dürfen. Allerdings hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften durch Urteil
vom 3.4.2008 entschieden (Rs. C-346/06, EuZW 2008, 306 = VergabeR 2008, 478),
dass Tariftreue nur bei allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen gefordert werden
darf; um derartige Tarifverträge geht es im vorliegenden Fall nicht. Auch hat der Senat
im Beschluss vom 5.5.2008 (VII-Verg 5/08) obiter dictum ausgeführt, dass ein Angebot,
welches die geforderte Bindung an einen nicht für allgemeinverbindlich erklärten
Tarifvertrag nicht wahrt, von der Wertung nicht ausgeschlossen werden darf.
Daraus folgt für den Streitfall: Innerhalb der bis zum 6.5.2008 laufenden
Angebotsabgabefrist ist die Antragstellerin auch unter Berücksichtigung des Urteils des
EuGH und möglicher anwaltlicher Beratung nicht feststellbar darüber ins Reine
gekommen, ob eine in den Verdingungsunterlagen ausgesprochene Bindung an einen
einschlägigen Tarifvertrag vergaberechtlich zulässig war. Das Urteil des EuGH war
nicht schon am Tag seines Ergehens bekannt. Es bedurfte mit Blick auf die
Rechtsfolgen darüber hinaus einer juristischen Auswertung sowie auch deren
Bekanntwerdung. Bei diesem Befund bestand für die Antragstellerin kein, erst recht kein
von der Antragsgegnerin oder der Beigeladenen genannter Anlass, in der Phase vor
Einreichung des Angebots anwaltliche Berater mit der Frage der Zulässigkeit einer
Tarifbindung zu befassen. Der Antragsteller ist nicht gehalten, zur Ermittlung eines
Vergaberechtsverstoßes Nachforschungen anzustellen oder Rechtsanwälte
einzuschalten. Ungeachtet dessen haben die - insoweit darlegungs- und
beweispflichtige - Antragsgegnerin oder die Beigeladene ebenso wenig Gesichtspunkte
vorgetragen, aus denen zu schließen sein kann, die Antragstellerin selbst habe bis zum
Ablauf der Angebotsfrist in einer Tarifbindung einen Vergaberechtsverstoß erkannt. Der
Umstand, dass die Antragstellerin um ihre eigene Tarifbindung wusste und ihrer
Angebotskalkulation den geltenden Tarifvertrag zugrunde gelegt hat, belegt nicht, dass
sie in einer Tariftreueforderung der Antragsgegnerin auch in rechtlicher Hinsicht einen
Vergaberechtsverstoß erkannt hat. Ein Rechtsverstoß mag insoweit zwar erkennbar
gewesen sein. Doch kommt es darauf nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht an.
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Für die Zeit nach Ablauf der Angebotsabgabefrist bis zur Rüge vom 24.6.2008 kann die
Erlangung einer Kenntnis von einem Vergaberechtsverstoß bei der Antragstellerin
ebenso wenig festgestellt werden. Durchgreifende Zweifel daran sind schon deswegen
begründet, weil der Antragsteller nach Abgabe des Angebots bis zum Zugang der
Bieterinformation nach § 13 VgV in der Regel keine Veranlassung (mehr) hat, sich mit
der vergaberechtlichen Zulässigkeit der in den Ausschreibungsbedingungen vom
Auftraggeber gestellten Forderungen (erneut) zu befassen. Der Antragsteller ist auch in
der Phase zwischen Ablauf der Angebotsfrist und Bieterinformation nicht gehalten, nach
Vergaberechtsverstößen zu forschen. Gegenteiliges ist von der Antragsgegnerin oder
der Beigeladenen nicht vorgetragen worden.
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Zwar hat die Antragstellerin ebenso wenig mit der Rüge vom 24.6.2008 beanstandet,
die Antragsgegnerin habe - vergaberechtlich unzulässig - in den Verdingungs-
unterlagen eine Tarifbindung verlangt. Doch kann genauso wenig festgestellt werden,
die Antragstellerin habe zu diesem Zeitpunkt, und zwar auch bei anwaltlicher Beratung,
in rechtlicher Hinsicht darin einen Vergaberechtsverstoß erkannt und nicht lediglich -
worauf nach Maßgabe von § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht abzustellen ist - zurechenbar
erkennen können. Prozessual geht dies zu Lasten der Antragsgegnerin und der
Beigeladenen. Ein Rechtsverstoß der Antragsgegnerin war mit Rücksicht auf das Urteil
des EuGH vom 3.4.2008 und den Beschluss des Senats vom 5.5.2008 (s.o.) nicht
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offensichtlich. Darüber konnte - wie es im Nachprüfungsverfahren tatsächlich auch
geschehen ist - zudem gestritten werden. Zu Meinungsverschiedenheiten konnte
insbesondere Anlass geben, dass die Antragsgegnerin in den Verdingungsunterlagen
keine (möglicherweise unzulässige) Tariftreueerklärung verlangt hatte, sondern lediglich
eine Bindung an einen einschlägigen (zutreffenden) Tarifvertrag. Streiten die
Verfahrensbeteiligten im Nachprüfungsverfahren über die sachliche Berechtigung einer
vergaberechtlichen Beanstandung kann dies für die Feststellung einer Kenntnis des
Antragstellers von einem Vergaberechtsverstoß indiziell bedeutsam sein. Im Streitfall ist
die Feststellung einer bei der Antragstellerin vorhandenen Kenntnis ausgeschlossen.
Auch lässt die Tatsache, dass die Antragstellerin den in einer Tarifbindung liegenden
Vergaberechtsverstoß vorprozessual nicht gerügt hat, im Streitfall eher darauf schließen,
dass sie einen solchen Rechtsverstoß trotz rechtsanwaltlicher Beratung nicht erkannt
hat. Anderenfalls wäre eine Beanstandung zu erwarten gewesen. Nach Lage der Dinge
sind ebenso wenig Anhaltspunkte für die Annahme gegeben, die Antragstellerin habe
sich in dem genannten Punkt - zurechenbar - der Erkenntnis eines
Vergaberechtsverstoßes verschlossen.
3. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.
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a) Die Antragsgegnerin hat in den im tatbestandlichen Teil dieses Beschlusses
auszugsweise wiedergegebenen Ausschreibungsbedingungen von den Bietern
unmissverständlich eine Tarifbindung verlangt und diese verpflichtet, sich dem für sie
einschlägigen Tarifvertrag zu unterwerfen, m.a.W. die Preise so zu kalkulieren und im
Auftragsfall die einzusetzenden Arbeitskräfte so zu vergüten, wie es dem jeweils
anzuwendenden Tarifvertrag entspricht. Dies geht mit hinreichender Deutlichkeit aus
den zitierten Vorgaben in der Leistungsbeschreibung, jenen in § 3 Abs. 8 des
Vertragsentwurfs, welcher Bestandteil der Verdingungsunterlagen ist, sowie aus der
Beantwortung einer diesbezüglichen Anfrage der Antragstellerin durch die
Antragsgegnerin unter dem 2.4.2008 hervor. Dabei handelt es sich nicht um einen
bloßen - unschädlichen - Hinweis auf das Gebot, die geltende Arbeitsrechtsordnung
einzuhalten. Die Forderung einer Tarifbindung war konstitutiv, wie sich indiziell im
Übrigen auch daran erweist, dass die tarifvertraglich an sich ungebundene Beigeladene
- wie außer Streit steht - ihrer Preisbildung den einschlägigen Tarifvertrag zugrunde
gelegt hat.
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Die Forderung einer Tarifbindung ist vergaberechtlich zu beanstanden, denn die
geltende Gesetzeslage gibt zumindest im Land Nordrhein-Westfalen für den öffentlichen
Auftraggeber nichts dafür her, von den Bietern die Wahrung von Tarifverträgen zu
verlangen, da dies durch ein Bundes- oder Landesgesetz nicht vorgesehen ist (vgl. § 97
Abs. 4, 2. Hs. GWB). Dies ist vom Senat in dem den Verfahrensbeteiligten bekannten
Beschluss vom 5.5.2008 (VII-Verg 5/08 unter II. 3. a)) im Einzelnen ausgeführt und
begründet worden. Darauf wird Bezug genommen. Die Antragstellerin ist durch die
Verwendung einer vergaberechtlich unzulässigen Bestimmung in den
Verdingungsunterlagen in ihren Rechten verletzt worden. Die Vorschrift des § 97 Abs. 4,
2. Hs. GWB, wonach Anforderungen wie eine Tarifbindung vom öffentlichen
Auftraggeber nur gestellt werden dürfen, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz
vorgesehen ist, ist in Verbindung mit § 97 Abs. 7 GWB bieterschützend. Tatsächlich sind
durch die Tariftreueforderung der Antragsgegnerin und deren Beachtung durch die
Antragstellerin auch deren Zuschlagschancen geschmälert worden. Sie hätte ohne die
Forderung der Antragsgegnerin den Einsatz tariflich ungebundener Arbeitskräfte oder
tariflich nicht gebundener Nachunternehmer einplanen und dadurch beim
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Zuschlagskriterium des Preises ein besseres Wertungsergebnis erzielen können.
Welches konkrete Angebot sie ohne eine Tarifbindung abgegeben hätte, muss die
Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren nicht darlegen.
Aufgrund des festzustellenden Vergaberechtsverstoßes ist - wie die Vergabekammer mit
Recht erkannt hat - eine (teilweise) Wiederholung des Vergabeverfahrens vom Stande
vor der Angebotsaufforderung und Übersendung der Verdingungsunterlagen an
unvermeidbar. Dabei wird die Antragsgegnerin Gelegenheit haben, die
Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen um die unzulässige Tariftreueforderung zu
bereinigen. Eine bloße Wiederholung der Angebotswertung - wie von der Beschwerde
der Antragstellerin angestrebt - scheidet hingegen aus. Dadurch würde der
Rechtsverstoß nicht behoben werden. Von daher hat die Vergabekammer der
Antragsgegnerin mit Recht auch untersagt, auf der Grundlage des bisherigen
Vergabeverfahrens einen Zuschlag zu erteilen.
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b) Die Beigeladene bleibt am Vergabeverfahren beteiligt. Die von der Antragstellerin
dagegen angeführten Gründe - ungenügende Eignung der Beigeladenen,
unvollständige Einreichung geforderter Eignungsnachweise, Missverhältnis zwischen
Preisen und Leistungen sowie (vermutet) unvollständige, da unzutreffende
Preisangaben - sind unerheblich. Das Angebot der Beigeladenen oder die Beigeladene
selbst mag wegen der genannten Beanstandungen vom bisherigen Vergabeverfahren
auszuschließen gewesen sein. Solche Ausschlussgründe wirken sich jedoch jetzt nicht
mehr aus, da das Vergabeverfahren teilweise zu wiederholen ist. Im wiederholten
Vergabeverfahren wird die Beigeladene - wie die Antragstellerin - Gelegenheit haben,
ein erneutes Angebot einzureichen und dabei in jedweder Hinsicht denkbare
Bemängelungen zu vermeiden. Ob die behaupteten Ausschlussgründe gegen die
Beigeladene vorliegen, kann deshalb dahingestellt bleiben.
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Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen beruht auf § 128 Abs. 3 und 4
GWB sowie auf einer entsprechenden Anwendung der §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die
Antragstellerin ist im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren zu einem erheblichen
Teil unterlegen. Das Unterliegen rechtfertigt eine hälftige Kostentragung, da der Antrag
der Antragstellerin, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr, der Antragstellerin, den
Zuschlag zu erteilen, zu Recht abgelehnt worden ist.
44
Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke
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