Urteil des OLG Düsseldorf, Az. s zu 43.000

OLG Düsseldorf (eignung, vergabeverfahren, auftraggeber, treu und glauben, ablauf des verfahrens, eignungsprüfung, bewerber, prüfung, beschwerde, zuschlag)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 14/10
Datum:
09.06.2010
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 14/10
Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der
Ver-gabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 16. Februar
2010 (VK 2-15/09) aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die zur
zweckent-sprechenden Rechtsverfolgung in diesem Verfahren
notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die
Antragstellerin.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der
außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen
trägt die Antragstellerin.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 43.000 €
festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
I.
2
Vertrag vo
3
Mit Vertrag vom 15. August 2005 hatte die Antragsgegnerin der Antragstellerin den
Wachdienst in der Universität Bielefeld übertragen. Im Jahre 2008 stellte sich durch
staatsanwaltschaftliche sowie Ermittlungen des Hauptzollamts Bielefeld heraus, dass
die Antragstellerin ihren Mitarbeitern keine Tariflöhne gezahlt und
Sozialversicherungsbeiträge nicht korrekt abgeführt hatte.
4
Nachdem sie von der Antragstellerin über diese Vorgänge informiert worden war,
5
kündigte die Antragsgegnerin das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 20. März 2009
zum 30. September 2009 und schrieb mit Bekanntmachung vom 9. Juni 2009 die
Bewachungsdienste an der Universität Bielefeld erneut im nichtoffenen Verfahren
europaweit aus.
Unter Ziff. III.2.1bis III.2.3 der Bekanntmachung forderte die Antragsgegnerin die Vorlage
von insgesamt 21 Erklärungen und Bescheinigungen zur persönlichen Lage sowie zur
wirtschaftlichen und finanziellen bzw. technischen Leistungsfähigkeit, die sie jeweils mit
einer prozentualen Gewichtung versah.
6
In Ziff. IV.1.2 war im Hinblick auf die Zahl der Teilnehmer, die zur Angebotsabgabe
aufgefordert werden sollten, vorgesehen:
7
"Geplante Mindestzahl: 5, Höchstzahl: 8.
8
Sollte die Durchführung des Teilnahmeantrags ergeben, dass mehrere Bewerber
grundsätzlich die vorliegend geforderten Eignungskriterien erfüllen, so wird der
Auftraggeber die zur Abgabe eines Angebots aufzufordernden Bewerber
auswählen, die die Eignungskriterien am besten erfüllen. Um dies zu ermitteln, wird
der Auftraggeber die Teilnahmeanträge auf Basis der vorgegebenen Gewichtung
der Eignungskriterien bewerten."
9
Bis zum Ablauf der Teilnahmefrist am 9. Juli 2009 gingen bei der Antragsgegnerin neun
Teilnahmeanträge ein, darunter auch der der Antragstellerin. Mit ihrem Teilnahmeantrag
legte die Antragstellerin folgende Erklärung vom 7. Juli 2009 vor:
10
"…P... Sicherheit kommt termingerecht und in vollem Umfang seinen
gesetzlichen Pflichten zur Zahlung von Steuern und Abgaben nach. Das
gleiche gilt für die Abführung der Beiträge zur gesetzlichen
Krankenversicherung."
11
Nachdem die Prüfung der Teilnahmeanträge erbracht hatte, dass keiner der
eingereichten Anträge vollständig war, beschloss die Antragsgegnerin, allen Bewerbern
Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Mit Schreiben vom 15. Juli 2009 informierte
sie auch die Antragstellerin, dass ihr Teilnahmeantrag unvollständig sei und benannte
beispielhaft die unter Ziff. IV.2.1(2) und (5) geforderten, bislang fehlenden
Bescheinigungen. Zugleich forderte sie sie auf, fehlende oder nicht ordnungsgemäß
eingereichte Eignungsnachweise bis zum 20. Juli 2009 nachzureichen.
12
Mit ihrem ergänzten Teilnahmeantrag vom 17. Juli 2009 reichte die Antragstellerin
weitere Eigenerklärungen ein, in denen es u.a. heißt:
13
",…Ich versichere hiermit, dass keine Verfehlungen vorliegen, die meinen
Ausschluss von der Teilnahme am Wettbewerb rechtfertigen könnten oder zu
einem Eintrag in das Vergaberegister führen könnten."
14
"Ich erkläre/wir erklären, dass ich/wir/meinen/unseren Verpflichtungen zur Zahlung
von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung
nachgekommen bin/sind und ermächtigen den Auftraggeber, Auskünfte über die
Meldedateien personenunabhängig einzuholen…."
15
Zudem legte die Antragstellerin den von ihr in Auftrag gegebenen Erstellungsbericht
über den Jahresabschluss zum 31.Dezember 2006, den Bericht über die Prüfung des
Lageberichts und des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006 sowie den Bericht
über die Prüfung des Lageberichts für das Geschäftsjahr 2008 der BDO Deutsche
Warentreuhand Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vor.
16
In letzterem heißt es:
17
"Aufgrund von Prüfungen verschiedener Stellen stellte sich heraus, dass P...
sowie deren Tochter G... anhaltend gegen bindende tarifliche Regelungen
verstieß. Es kam zu strafrechtlichen Ermittlungen und zur Entlassung der
verantwortlichen Geschäftsführer. Neben erheblichen Nachzahlungen an
Sozialversicherungen für Vorjahre stieg auch die Kostenlast durch die
Lohnsteigerungen erheblich an…Seit September 2008 werden sämtliche
Mitarbeiter im Rahmen der gültigen Tarifverträge entlohnt".
18
Die inhaltliche Wertung der Teilnahmeanträge führte zu dem Ergebnis, dass lediglich
die Beigeladene sämtliche geforderte Erklärungen eingereicht hatte, die nachgereichten
Unterlagen aller anderen Bewerber – auch die der Antragstellerin - waren nach wie vor
unvollständig. Da jedenfalls ein vollständiger Teilnahmeantrag vorlag, sah die
Antragsgegnerin die Voraussetzungen für eine Fortsetzung des Vergabeverfahrens als
erfüllt an. Sie beschloss, sämtliche Teilnahmeanträge als formal vollständig zu
behandeln und die Bewerber einer Eignungsprüfung zu unterziehen, um auf geeignete
Bewerber zu ermitteln, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden sollten. Die
Eignung der Antragstellerin vermochte die Antragsgegnerin nicht positiv festzustellen
und entschied sich, sie nicht zur Angebotsabgabe aufzufordern. Mit Schreiben vom 3.
August 2009 teilte sie der Antragstellerin mit, dass Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit und
Gesetzestreue bestünden. Im Hinblick auf die sich aus den Geschäftsberichten
ergebenden Erkenntnisse, dass gegen bindende tarifliche Regelungen verstoßen und
Sozialabgaben nicht gezahlt worden seien, seien die Eigenerklärungen der
Antragstellerin zur Zuverlässigkeit objektiv fehlerhaft. Mangels Zuverlässigkeit und
Gesetzestreue sei die Eignung der Antragstellerin nicht gegeben und ihr
Teilnahmeantrag zwingend gemäß § 97 Abs. 4 GWB i.V.m. § 25 Nr. 2 VOL/A
auszuschließen.
19
Mit Schreiben vom 11. August 2009 rügte die Antragstellerin die Entscheidung, sie vom
Vergabeverfahren auszuschließen. Nachdem die Antragsgegnerin die Rüge mit
Schreiben vom 18. August 2009 zurückgewiesen hatte, brachte die Antragstellerin am
26. August 2009 einen Nachprüfungsantrag an.
20
Sie hat geltend gemacht, dass die Antragsgegnerin sie zu Unrecht von dem
Vergabeverfahren ausgeschlossen habe. Zwar habe es Unregelmäßigkeiten bei der
Abführung der Beiträge zur Sozialversicherung gegeben, doch sei der Antragsgegnerin
bekannt gewesen, dass im Wege der Selbstreinigung sämtliche Faktoren modifiziert
worden seien, die die Unregelmäßigkeiten verantwortet hätten. Auch habe sie keine
falschen Erklärungen abgegeben. Ihre Eigenerklärungen vom 7. und 17. Juli 2009
bezögen sich auf die Gegenwart. Da sie im Juli 2009 und auch gegenwärtig nicht gegen
gesetzliche und tarifvertragliche Verpflichtungen verstoße, seien die Erklärungen nicht
falsch.
21
Die Antragsgegnerin ist dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen getreten. Sie hat
22
den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig gehalten, da die Antragstellerin ihrer
Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 GWB nicht rechtzeitig nachgekommen sei.
Zudem hat sie sich darauf berufen, die Antragstellerin wegen der Nichtzahlung von
Tariflöhnen und Sozialversicherungsbeiträgen bzw. der inhaltlich unzutreffenden
Erklärungen zur Zuverlässigkeit und Gesetzestreue zu Recht vom Vergabeverfahren
ausgeschlossen zu haben.
Die Antragsgegnerin setzte das Vergabeverfahren auch nach Einleitung des
Nachprüfungsverfahrens fort und forderte die Beigeladene sowie zwei weitere
Teilnehmer zur Abgabe eines Angebots auf. Alle reichten fristgerecht Angebote ein. Die
Wertung der Angebote führte zu dem Ergebnis, dass das Angebot der Beigeladenen als
einziges vollständig sei und den Zuschlag erhalten sollte.
23
Nachdem die Antragsgegnerin die Beigeladene informiert hatte, dass ihr Angebot für
den Zuschlag vorgesehen sei, dieser aber im Hinblick auf ein von der Antragstellerin
eingeleitetes Nachprüfungsverfahren zunächst nicht erteilt werden könne, beauftragte
sie sie am 23. September 2009 mittels eines Interimsvertrages mit der Durchführung der
Bewachungsleistungen für zunächst einen Monat ab dem 1. Oktober 2009.
24
Die Beigeladene wandte sich mit Schreiben vom 29. Dezember 2009 an die
Vergabekammer und beantragte unter Hinweis auf die vorgesehene Zuschlagserteilung
auf ihr Angebot die Beiladung zum Vergabenachprüfungsverfahren. Mit Schreiben vom
11.Januar 2010 beantragte sie erneut die Beiladung und machte geltend, dass ihre
Interessen durch den Verfahrensausgang schwerwiegend beeinträchtigt werden
könnten. Nachdem ihr Antrag telefonisch abschlägig beschieden worden war und sie
mit weiteren Schreiben vom 22. Januar und 4. Februar 2010 nochmals die Beiladung
zum Vergabenachprüfungsverfahren beantragt hatte, teilte die Vergabekammer mit
Schreiben vom 25.Februar 2010 mit, dass die Entscheidung, sie nicht beizuladen,
aufrecht erhalten bleibe und der Beiladungsantrag insoweit zurückgewiesen werde.
25
Die Vergabekammer hat die Antragsgegnerin verpflichtet, das Vergabeverfahren sowie
die Entscheidung, die Antragstellerin vom weiteren Verfahren auszuschließen,
aufzuheben und im Falle einer Neuausschreibung das Vergabeverfahren unter
Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.
26
Die Entscheidung, die Antragstellerin wegen mangelnder Eignung vom weiteren
Verfahren auszuschließen, sei rechtswidrig und verletze die Antragstellerin in ihren
Rechten. Dabei könne dahinstehen, ob die unstreitigen Verstöße gegen tarifliche
Verpflichtungen und die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen sowie die
Erklärungen der Antragstellerin gegen die in § 7 Nr. 5 VOL/A normierten
Tatbestandsmerkmale verstießen. Die Entscheidung sei bereits deshalb rechtswidrig,
weil sie im Widerspruch zu der zuvor getroffenen Entscheidung stehe, die
Antragstellerin trotz der der Antragsgegnerin bekannten Verfehlungen im
Vergabeverfahren zu belassen. Obgleich der Antragsgegnerin diese Umstände, die
schließlich auch zur Kündigung geführt hätten, seit März 2009 bekannt gewesen seien
und sie demnach auch bereits den Inhalt der Eigenerklärung vom 7. Juli 2009 sofort als
unzutreffend erkannt habe, habe sie durch ihr Verhalten gegenüber der Antragstellerin
den Eindruck erweckt, dass sie das Vergabeverfahren mit ihr fortsetzen wolle. Indem sie
sie mit Schreiben vom 15. Juli 2009 aufgefordert habe, weitere noch fehlende
Unterlagen nachzureichen, habe sie zum Ausdruck gebracht, sie trotz der zu diesem
Zeitpunkt bereits bekannten Verfehlungen nicht vom Vergabeverfahren ausschließen zu
27
wollen. Die Antragsgegnerin habe damit unter Ausübung des ihr zustehenden
Ermessensspielraums die Eignung der Antragstellerin bejaht und sei an diese
Entscheidung gebunden. Nach Treu und Glauben sei sie gehindert, von ihrer
ursprünglichen Beurteilung abzurücken und bei unveränderter Sachlage die
Zuverlässigkeit nunmehr anders zu beurteilen.
Der Ausschluss verletze die Antragstellerin in ihren Rechten. Zwar fehle in dem -
ergänzten - Teilnahmeantrag eine aktuelle Bescheinigung, dass sie sich nicht in
Liquidation befinde, so dass der Ausschluss der Antragstellerin von dem
Vergabeverfahren grundsätzlich auch auf die Unvollständigkeit des Teilnahmeantrags
hätte gestützt werden können. Da aber alle Teilnahmeanträge bis auf einen fehlerhaft
bzw. unvollständig gewesen seien, sei eine ordnungsgemäße Fortsetzung des
Vergabeverfahrens nicht mehr möglich. Damit sei das Vergabeverfahren aufzuheben
und die Antragstellerin habe im Falle einer Neuausschreibung eine "zweite Chance" auf
den Zuschlag.
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Gegen diese Entscheidung hat die Beigeladene sofortige Beschwerde eingelegt. Ihrem
zugleich gestellten Antrag, zum Nachprüfungsverfahren beigeladen zu werden, hat der
Senat durch Beschluss vom 29. April 2010 entsprochen. Mit der Beschwerde bringt die
Beigeladene im Wesentlichen vor: Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei
bereits unzulässig, da der geltend gemachte Vergabeverstoß von der Antragstellerin
nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt worden sei.
Zudem sei die Vergabekammer zu Unrecht davon ausgegangen, dass die
Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin zum Ausdruck gebracht habe, sie
jedenfalls nicht wegen Unzuverlässigkeit ausschließen zu wollen. Vielmehr habe die
Antragsgegnerin erst nach Vorlage der vervollständigten Teilnahmeanträge eine
Eignungsprüfung durchgeführt und im Rahmen dieser Prüfung eine
ermessensfehlerfreie Entscheidung bezüglich der Unzuverlässigkeit der Antragstellerin
getroffen.
29
Die Beigeladene beantragt,
30
unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer bei der
Bezirksregierung Detmold vom 16. Februar 2010 (VK-2 – 15/09)
den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu verwerfen,
hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.
31
Die Antragstellerin beantragt,
32
die Beschwerde zurückzuweisen.
33
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und macht darüber hinaus geltend, dass
die Beschwerde mangels Beschwerdebefugnis unzulässig sei.
34
Die Antragsgegnerin unterstützt die Beigeladene.
35
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze
der Verfahrensbeteiligten und die Vergabe- sowie Verfahrensakten der Vergabekammer
Bezug genommen.
36
II.
37
Die Beschwerde der Beigeladenen hat Erfolg.
38
1.
39
Die Beschwerde ist zulässig. Die Beschwerdeführerin ist auf ihren Antrag hin durch den
Beschluss des Senats vom 29. April 2010 zum Nachprüfungsverfahren beigeladen
worden. Als Beteiligte des Nachprüfungsverfahrens ist sie gemäß § 116 Abs. 1 S. 2
GWB beschwerdebefugt. Die Vergabekammer hat die beantragte Beiladung zu Unrecht
abgelehnt.
40
Wie sich aus dem Inhalt der Vergabeakte sowie aus dem Vorbringen der
Antragsgegnerin, die die entsprechende Darstellung der Beigeladenen bestätigt hat,
ergibt, war das Angebot der Beigeladenen nicht nur in die engere Wahl gekommen,
sondern für den Zuschlag vorgesehen, so dass ihre Interessen durch die Entscheidung
der Vergabekammer, das Vergabeverfahren aufzuheben, unmittelbar und
schwerwiegend berührt wurden (§ 109 S.1 GWB). Das diesbezügliche Bestreiten der
Antragstellerin ist unsubstantiiert. Es fehlt jede inhaltliche Auseinandersetzung mit dem
Sachvortrag der Antragsgegnerin, wonach der Zuschlag auf das Angebot der
Beigeladenen ergehen sollte bzw. mit dem Inhalt der Vergabeakte, in die sie Einsicht
hätte nehmen können.
41
2.
42
Die Beschwerde ist auch begründet.
43
Zwar ist der Nachprüfungsantrag entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht
bereits wegen eines Verstoßes gegen die Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge
gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unzulässig. Insoweit hat die Vergabekammer im
Ergebnis zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung unnötiger
Wiederholungen verwiesen wird, angenommen, dass die Antragstellerin ihrer in § 107
Abs. 3 GWB normierten Rügeobliegenheit rechtzeitig nachgekommen ist.
44
Der Nachprüfungsantrag ist aber nicht begründet. Die Antragstellerin ist durch die
Entscheidung der Antragsgegnerin, sie nicht zur Abgabe eines Angebots aufzufordern,
sondern vom weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens auszuschließen, nicht in
Rechten verletzt worden.
45
a.
46
Die Antragstellerin ist von der Antragsgegnerin beanstandungsfrei als ungeeignet
angesehen worden, die ausstehenden Leistungen ordnungsgemäß auszuführen und
damit zu Recht nicht zur Angebotsabgabe zugelassen worden. Die Gründe ihrer
dahingehenden Bewertung hat die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben an die
Antragstellerin vom 3. August 2009 sowie im Nachprüfungsverfahren (Schriftsatz vom
17. September 2009) eingehend dargelegt. Danach bestehen angesichts des -
unstreitigen - Umstandes, dass die Antragstellerin über einen langen Zeitraum ihrer
Verpflichtung zur Zahlung von Tariflöhnen sowie zur Abführung von
Sozialversicherungsbeiträgen in erheblichem Umfang nicht nachgekommen ist sowie
des von der Antragsgegnerin als unrichtig bewerteten Inhalts der Eigenerklärungen vom
7. und 17. Juli, in der die Antragstellerin diese Vorgänge nicht offengelegt, sondern
47
versichert hat, gegenwärtig und auch in der Vergangenheit ihren diesbezüglichen
Verpflichtungen nachgekommen zu sein, nicht ausräumbare Zweifel an der
Zuverlässigkeit der Antragstellerin.
Die genannten Umstände hat die Antragsgegnerin nicht zum Anlass genommen, die
Antragstellerin bereits nach § 7 Nr. 5 lit. d) und e) VOL/A von der Teilnahme am
Wettbewerb auszuschließen, sondern im Rahmen der Prüfung der Eignung
berücksichtigt und als ausschlaggebend für die Verneinung der Zuverlässigkeit und
damit der Eignung bewertet.
48
Diese Wertung ist beurteilungsfehlerfrei und deswegen hinzunehmen. Infolgedessen ist
die Antragstellerin dadurch, dass sie an der Vergabe der Leistungen nicht beteiligt
werden sollte, auch nicht in Rechten verletzt.
49
aa) Als unbestimmte Rechtsbegriffe unterliegen die Eignungskriterien des § 97 Abs. 4
GWB einer lediglich eingeschränkten Nachprüfung der Nachprüfungsinstanzen auf
Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums, insbesondere darauf, ob von
einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist und
allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet worden sowie keine sachwidrigen
Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.4.2004,
VII-Verg 88/04; 22.9.2005, VII-Verg 49 und 50/05; Beschl. v. 4.2.2009, VII-Verg 65/08;
KG, Beschl. v. 27.11.2008, 2 Verg 4/08; OLG Schleswig, OLGR 2008, 493, 496).
50
Die Antragsgegnerin hat ihrer Entscheidung einen zutreffend ermittelten Sachverhalt
zugrunde gelegt, denn es ist unstreitig, dass die Antragstellerin in der Vergangenheit in
erheblichem Umfang ihren tariflichen und sozialgesetzlichen Verpflichtungen nicht
nachgekommen ist. Sie muss Nachzahlungen in Höhe von insgesamt 1,1 Mio. € leisten.
Zudem steht fest, dass die Antragstellerin auf diese Vorgänge in ihren Eigenerklärungen
vom 7. und 17. Juli 2009 nicht Bezug genommen hat. Die Erklärung vom 7. Juli ist
demnach jedenfalls unvollständig, die vom 17. Juli darüber hinaus inhaltlich falsch, so
dass die Voraussetzungen der in § 7 Nr. 5 Abs. 1 lit. d) und e) VOL/A genannten
Ausschlusstatbestände erfüllt sind.
51
Indem die Antragsgegnerin im Rahmen der Prüfung des Eignungsmerkmals der
Zuverlässigkeit auf diese Gesichtspunkte abgestellt hat, hat sie keine sachfremden
Erwägungen abgestellt. Zwar erlaubt § 7 Nr. 5 VOL/A dem öffentlichen Auftraggeber
nicht, einen Bieter oder Bewerber allein aufgrund der Erfüllung der tatbestandlichen
Voraussetzungen, d.h. ohne eine gezielte und konkrete Überprüfung seiner Eignung
vom Wettbewerb auszuschließen. Im Rahmen der Eignungsbewertung hat der
öffentliche Auftraggeber vielmehr auch bei Vorliegen der in § 7 Nr. 5 VOL/A nur
typisierend genannten Tatbestandsmerkmale im Einzelfall zu überprüfen, ob das
betroffene Unternehmen dennoch genügend fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig
ist, um die in der Vergabebekanntmachung angegebenen Eignungsanforderungen zu
erfüllen und ob es davon ausgehend die notwendigen Sicherheiten bietet, die
vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.12.2006, VII-
Verg 56/06; Müller-Wrede, VOL/A, § 7 Rn. 39). Diesen Anforderungen an eine konkrete
einzelfallbezogene Überprüfung ist die Antragsgegnerin nachgekommen. Insbesondere
hat sie sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Verfehlungen in der
Vergangenheit geeignet sind, auch für den zu vergebenden Auftrag Zweifel an der
Zuverlässigkeit der Antragstellerin zu begründen und hat insoweit neben dem
Verschulden der Antragstellerin auch die durch die Höhe der Nachzahlungen belegte
52
erhebliche Schwere der Säumigkeit berücksichtigt.
In ihre Entscheidung einbezogen hat sie zudem die Frage, ob es der Antragstellerin im
Rahmen eines Selbstreinigungsprozesses gelungen ist, durch organisatorische
Maßnahmen ihre Zuverlässigkeit wiederherzustellen und zu gewährleisten. Da die
Antragstellerin es versäumt hat, in ihrem Teilnahmeantrag konkrete und substantiierte
Maßnahmen, insbesondere zu den organisatorischen und gegebenenfalls personellen
Konsequenzen darzustellen, ist die diesbezügliche negative Einschätzung der
Antragstellerin nicht zu beanstanden. Dass sich für die Antragsgegnerin angesichts der
Schwere des Pflichtenverstoßes sowie mangels eines erkennbaren
Selbstreinigungsprozesses nicht ausräumbare Zweifel an der Zuverlässigkeit der
Antragstellerin ergaben, lässt eine Überschreitung ihres Beurteilungsspielraums somit
nicht erkennen.
53
Dies gilt auch im Hinblick auf den weiteren, von der Antragsgegnerin für die negative
Eignungsprognose als maßgeblich bezeichneten Gesichtspunkt: Die von der
Antragstellerin stammende Erklärung vom 17. Juli 2009, wonach sie ihren
Verpflichtungen zur Zahlung der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung
nachgekommen sei, ist inhaltlich falsch. Selbst wenn man der Argumentation der
Antragstellerin folgen möchte, ihre Erklärung vom 7. Juli beziehe nur sich auf den
gegenwärtigen Zustand und sei damit zutreffend, betrifft die Erklärung vom 17. Juli
eindeutig auch vergangene Zeiträume. Gemäß § 7 a Nr. 3 Abs. 4 VOL/A kann der
öffentliche Auftraggeber Erklärungen darüber verlangen, dass die in § 7 Nr. 5 VOL/A
genannten Ausschlussgründe nicht vorliegen. Von dieser Möglichkeit hat die
Antragsgegnerin Gebrauch gemacht. Kommen Bieter dieser Anforderung nicht nach –
was auch der Fall ist, wenn die geforderten Erklärungen zwar eingereicht werden, aber
inhaltlich unzutreffend sind - ist das ein Umstand, der im Rahmen der Eignungsprüfung
berücksichtigungsfähig ist. Dass Fehlverhalten nicht offen eingestanden, sondern
verschleiert wird, lässt Rückschlüsse auf eine fehlende oder nur eingeschränkte
Aufklärungsbereitschaft zu und ist somit geeignet, das für eine erfolgreiche
Vertragsabwicklung erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und
Bieter zu belasten.
54
bb) Der nach der Prüfung der Teilnahmeanträge getroffenen Entscheidung der
Vergabekammer, die Antragstellerin wegen nicht ausräumbaren Zweifeln an ihrer
Zuverlässigkeit nicht zur Angebotsabgabe aufzufordern, stand nicht eine bereits zuvor
getroffene positive Eignungsentscheidung entgegen.
55
Hat ein öffentlicher Auftraggeber in Ausübung seines Beurteilungsspielraums die
Eignung bejaht, ist er daran grundsätzlich gebunden und bei unveränderter Sachlage im
Allgemeinen gehindert, von seiner ursprünglichen Beurteilung abzurücken und die
Eignung eines Bieters nunmehr zu verneinen (vgl. u.a. OLG Frankfurt, Beschl. vom
24.02.2009, 11 Verg 19/08 m.w.N.). Neu auftretende oder bekannt werdende Umstände,
die seine Entscheidung in Frage stellen könnten, hat er allerdings auch nach bereits
positiv abgeschlossener Wertung der Eignung eines Bieters in jeder Phase des
Vergabeverfahrens zu berücksichtigen.
56
Im Streitfall hat die Antragsgegnerin erstmals nach Eingang der vervollständigten
Teilnahmeanträge eine materielle Eignungsprüfung durchgeführt, die zur Verneinung
der Eignung der Antragstellerin führte. Eine vorgelagerte Eignungsprüfung hat nicht
stattgefunden und musste entgegen der Auffassung der Vergabekammer auch nicht
57
durchgeführt werden.
Die Antragsgegnerin hat die Teilnahmeanträge, bevor sie sich mit dem Schreiben vom
15. Juli 2009 an die Teilnehmer wandte und diese aufforderte, weitere Unterlagen
einzureichen, durch die von ihr beauftragte Dipl.-Ök. … zunächst nur einer formalen
Prüfung unterziehen lassen. Wie sich aus dem Vermerk des eingeschalteten
Beratungsunternehmens vom 15. Juli 2009 ergibt, war zu diesem Zeitpunkt eine
abschließende inhaltliche Bewertung der Zuverlässigkeit und auch der
Leistungsfähigkeit der Teilnehmer noch nicht erfolgt.
58
Der Umstand, dass die Antragsgegnerin von dem Fehlverhalten der Antragstellerin
bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens Kenntnis hatte, verpflichtete sie nicht,
bereits im Rahmen der formalen Prüfung der Teilnahmeanträge bzw. vor Zulassung der
Antragstellerin zum Teilnahmewettbewerb deren Eignung zu untersuchen. § 7 a Nr. 4
VOL/A sieht vielmehr vor, dass der Auftraggeber erst nach der Durchführung des
Teilnahmewettbewerbs diejenigen Bewerber auswählt, die seine Anforderungen an die
Eignung (am besten) erfüllen und die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen.
Die vorgegebene Struktur und der Ablauf des Verfahrens würden durch eine
vorgelagerte, individuelle Eignungsprüfung, bei der ein einzelner, dem Auftraggeber
bekannter Bieter herausgegriffen und seine Eignung geprüft wird, bevor feststeht,
welche Teilnahmeanträge überhaupt vollständig sind, erheblich gestört. Zudem wäre
eine derartige Vorgehensweise ineffizient. Eine Eignungsprüfung erübrigt sich, wenn
der Teilnahmeantrag unvollständig ist und eine Aufforderung zur Angebotsabgabe
schon deswegen - auf der ersten Stufe - ausscheidet.
59
Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, durch die im Rahmen
des Teilnahmewettbewerbs an sie gerichtete Aufforderung, den Teilnahmeantrag zu
vervollständigen, habe die Antragsgegnerin einen Vertrauenstatbestand des Inhalts
geschaffen, die Antragstellerin jedenfalls nicht wegen mangelnder Zuverlässigkeit vom
weiteren Vergabeverfahren ausschließen zu wollen.
60
Die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 15. Juli 2009 konnte nicht in dem Sinne
verstanden werden, die Eignung der Antragstellerin sei bereits positiv festgestellt
worden. Aus der Aufforderung, den Teilnahmeantrag zu vervollständigen, ergab sich
lediglich, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin nicht im Hinblick auf die ihr
bekannten Verfehlungen gemäß § 7 Nr. 5 lit. d) VOL/A vom Teilnahmewettbewerb
ausschließen wollte. Eine weitergehende inhaltliche Aussage zur Frage der Eignung
war damit nicht verbunden.
61
Es entsprach vielmehr der erkennbaren Absicht und dem Interesse der Antragsgegnerin,
auch die Antragstellerin zum Teilnahmewettbewerb zuzulassen und deren Angaben –
insbesondere auch etwaige Ausführungen zu einem erfolgreichen
Selbstreinigungsprozess - im Rahmen der Eignungsprüfung zu bewerten.
62
b.
63
Auch die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Vergabeverfahren nicht aufzuheben,
obwohl nur ein Teilnahmeantrag – der der Beigeladenen - vollständig war, sondern das
Verfahren mit allen Teilnehmern fortzusetzen, ist nicht zu beanstanden. Soweit die
Antragstellerin geltend macht, durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens in ihren
Rechten verletzt worden zu sein, weil sie bei einer Aufhebung und Neuausschreibung
64
eine zweite Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, verkennt sie, dass die
Antragsgegnerin auf den Umstand, dass lediglich ein vollständiger Teilnahmeantrag
vorlag, nicht durch Aufhebung des Vergabeverfahrens reagieren musste. Aus § 26
VOL/A ergibt sich als vergaberechtliches Gebot, eine Ausschreibung nur aus den dort
genannten Gründen, deren Voraussetzungen im Streitfall schon nicht vorliegen,
aufzuheben. Eine Verpflichtung zur Aufhebung beinhaltet diese Vorschrift dagegen
nicht, so dass ein Bieter demgemäß auch keinen vergaberechtlichen Anspruch auf
Aufhebung der Ausschreibung haben kann.
Die Antragsgegnerin hätte das Vergabeverfahren in zulässiger und rechtmäßiger Weise
auch allein mit der Beigeladenen fortsetzen können. Zwar darf die vom öffentlichen
Auftraggeber im Voraus zu bestimmende und den Bietern bekanntzugebende
Mindestanzahl der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bewerber gemäß § 3 a Nr. 1
Abs. 2 VOL/A nicht unter fünf liegen. Sofern die Zahl der Bewerber, die die
Eignungsanforderungen erfüllen, unter fünf liegt, folgt daraus aber keine Verpflichtung,
das Vergabeverfahren wiederholt aufzuheben und neu zu beginnen, bis die im Voraus
bestimmte Mindestanzahl erreicht wird (vgl. auch EuGH NZBau 2010, 59). Vielmehr
ermöglicht Art. 44 Abs. 3 S. 2 der Richtlinie 2004/18 EG dem Auftraggeber, in einem
solchen Fall das Verfahren fortzuführen, indem er den oder die Bewerber zur
Angebotsabgabe einlädt, die über die geforderte Leistungsfähigkeit verfügen. Es wäre
der Antragsgegnerin demnach nicht verwehrt gewesen, allein die Beigeladene – nach
Bejahung ihrer Eignung - zur Angebotsabgabe aufzufordern und bei den übrigen
Bewerbern im Hinblick auf die Unvollständigkeit ihrer Teilnahmeanträge bereits von der
Eignungsprüfung abzusehen. Es kann dahinstehen, ob die Entscheidung der
Antragsgegnerin, das Verfahren mit allen Bewerbern fortzuführen und diese einer
Eignungsprüfung zu unterziehen, vergaberechtswidrig war. Ein etwaiger
Vergaberechtsverstoß hat nicht die Antragstellerin, die von dieser Entscheidung
ebenfalls profitierte, sondern allenfalls die Beigeladene in ihren Rechten verletzt.
65
2.
66
Die Entscheidung zu den Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer beruht auf §
128 Abs. 3 S. 1 GWB. Als unterliegende Partei hat die Antragstellerin auch die
notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen, § 128 Abs. 4 S. 2 GWB.
67
Die Beigeladene hat im Verfahren der Vergabekammer keinen prozessualen
Auslagenerstattungsanspruch, da sie an diesem Verfahren nicht beteiligt war.
68
Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 120 Abs. 2, § 78
GWB. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 50 Abs. 2 GKG.
69
Dicks Schüttpelz Frister
70