Urteil des OLG Düsseldorf vom 09.06.2010, s zu 43.000

Entschieden
09.06.2010
Schlagworte
Eignung, Vergabeverfahren, Auftraggeber, Treu und glauben, Ablauf des verfahrens, Eignungsprüfung, Bewerber, Prüfung, Beschwerde, Zuschlag
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Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 14/10

Datum: 09.06.2010

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: Vergabesenat

Entscheidungsart: Beschluss

Aktenzeichen: VII-Verg 14/10

Tenor: Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der Ver-gabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 16. Februar 2010 (VK 2-15/09) aufgehoben.

Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die zur zweckent-sprechenden Rechtsverfolgung in diesem Verfahren notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin trägt die Antragstellerin.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 43.000 festgesetzt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) 1

I. 2

Vertrag vo 3

4Mit Vertrag vom 15. August 2005 hatte die Antragsgegnerin der Antragstellerin den Wachdienst in der Universität Bielefeld übertragen. Im Jahre 2008 stellte sich durch staatsanwaltschaftliche sowie Ermittlungen des Hauptzollamts Bielefeld heraus, dass die Antragstellerin ihren Mitarbeitern keine Tariflöhne gezahlt und Sozialversicherungsbeiträge nicht korrekt abgeführt hatte.

Nachdem sie von der Antragstellerin über diese Vorgänge informiert worden war, 5

kündigte die Antragsgegnerin das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 20. März 2009 zum 30. September 2009 und schrieb mit Bekanntmachung vom 9. Juni 2009 die Bewachungsdienste an der Universität Bielefeld erneut im nichtoffenen Verfahren europaweit aus.

6Unter Ziff. III.2.1bis III.2.3 der Bekanntmachung forderte die Antragsgegnerin die Vorlage von insgesamt 21 Erklärungen und Bescheinigungen zur persönlichen Lage sowie zur wirtschaftlichen und finanziellen bzw. technischen Leistungsfähigkeit, die sie jeweils mit einer prozentualen Gewichtung versah.

7In Ziff. IV.1.2 war im Hinblick auf die Zahl der Teilnehmer, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollten, vorgesehen:

"Geplante Mindestzahl: 5, Höchstzahl: 8. 8

9Sollte die Durchführung des Teilnahmeantrags ergeben, dass mehrere Bewerber grundsätzlich die vorliegend geforderten Eignungskriterien erfüllen, so wird der Auftraggeber die zur Abgabe eines Angebots aufzufordernden Bewerber auswählen, die die Eignungskriterien am besten erfüllen. Um dies zu ermitteln, wird der Auftraggeber die Teilnahmeanträge auf Basis der vorgegebenen Gewichtung der Eignungskriterien bewerten."

10Bis zum Ablauf der Teilnahmefrist am 9. Juli 2009 gingen bei der Antragsgegnerin neun Teilnahmeanträge ein, darunter auch der der Antragstellerin. Mit ihrem Teilnahmeantrag legte die Antragstellerin folgende Erklärung vom 7. Juli 2009 vor:

11"…P... Sicherheit kommt termingerecht und in vollem Umfang seinen gesetzlichen Pflichten zur Zahlung von Steuern und Abgaben nach. Das gleiche gilt für die Abführung der Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung."

12Nachdem die Prüfung der Teilnahmeanträge erbracht hatte, dass keiner der eingereichten Anträge vollständig war, beschloss die Antragsgegnerin, allen Bewerbern Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Mit Schreiben vom 15. Juli 2009 informierte sie auch die Antragstellerin, dass ihr Teilnahmeantrag unvollständig sei und benannte beispielhaft die unter Ziff. IV.2.1(2) und (5) geforderten, bislang fehlenden Bescheinigungen. Zugleich forderte sie sie auf, fehlende oder nicht ordnungsgemäß eingereichte Eignungsnachweise bis zum 20. Juli 2009 nachzureichen.

13Mit ihrem ergänzten Teilnahmeantrag vom 17. Juli 2009 reichte die Antragstellerin weitere Eigenerklärungen ein, in denen es u.a. heißt:

14",…Ich versichere hiermit, dass keine Verfehlungen vorliegen, die meinen Ausschluss von der Teilnahme am Wettbewerb rechtfertigen könnten oder zu einem Eintrag in das Vergaberegister führen könnten."

15"Ich erkläre/wir erklären, dass ich/wir/meinen/unseren Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung nachgekommen bin/sind und ermächtigen den Auftraggeber, Auskünfte über die Meldedateien personenunabhängig einzuholen…."

16Zudem legte die Antragstellerin den von ihr in Auftrag gegebenen Erstellungsbericht über den Jahresabschluss zum 31.Dezember 2006, den Bericht über die Prüfung des Lageberichts und des Jahresabschlusses für das Geschäftsjahr 2006 sowie den Bericht über die Prüfung des Lageberichts für das Geschäftsjahr 2008 der BDO Deutsche Warentreuhand Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vor.

In letzterem heißt es: 17

18"Aufgrund von Prüfungen verschiedener Stellen stellte sich heraus, dass P... sowie deren Tochter G... anhaltend gegen bindende tarifliche Regelungen verstieß. Es kam zu strafrechtlichen Ermittlungen und zur Entlassung der verantwortlichen Geschäftsführer. Neben erheblichen Nachzahlungen an Sozialversicherungen für Vorjahre stieg auch die Kostenlast durch die Lohnsteigerungen erheblich an…Seit September 2008 werden sämtliche Mitarbeiter im Rahmen der gültigen Tarifverträge entlohnt".

19Die inhaltliche Wertung der Teilnahmeanträge führte zu dem Ergebnis, dass lediglich die Beigeladene sämtliche geforderte Erklärungen eingereicht hatte, die nachgereichten Unterlagen aller anderen Bewerber auch die der Antragstellerin - waren nach wie vor unvollständig. Da jedenfalls ein vollständiger Teilnahmeantrag vorlag, sah die Antragsgegnerin die Voraussetzungen für eine Fortsetzung des Vergabeverfahrens als erfüllt an. Sie beschloss, sämtliche Teilnahmeanträge als formal vollständig zu behandeln und die Bewerber einer Eignungsprüfung zu unterziehen, um auf geeignete Bewerber zu ermitteln, die zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden sollten. Die Eignung der Antragstellerin vermochte die Antragsgegnerin nicht positiv festzustellen und entschied sich, sie nicht zur Angebotsabgabe aufzufordern. Mit Schreiben vom 3. August 2009 teilte sie der Antragstellerin mit, dass Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit und Gesetzestreue bestünden. Im Hinblick auf die sich aus den Geschäftsberichten ergebenden Erkenntnisse, dass gegen bindende tarifliche Regelungen verstoßen und Sozialabgaben nicht gezahlt worden seien, seien die Eigenerklärungen der Antragstellerin zur Zuverlässigkeit objektiv fehlerhaft. Mangels Zuverlässigkeit und Gesetzestreue sei die Eignung der Antragstellerin nicht gegeben und ihr Teilnahmeantrag zwingend gemäß § 97 Abs. 4 GWB i.V.m. § 25 Nr. 2 VOL/A auszuschließen.

20Mit Schreiben vom 11. August 2009 rügte die Antragstellerin die Entscheidung, sie vom Vergabeverfahren auszuschließen. Nachdem die Antragsgegnerin die Rüge mit Schreiben vom 18. August 2009 zurückgewiesen hatte, brachte die Antragstellerin am 26. August 2009 einen Nachprüfungsantrag an.

21Sie hat geltend gemacht, dass die Antragsgegnerin sie zu Unrecht von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen habe. Zwar habe es Unregelmäßigkeiten bei der Abführung der Beiträge zur Sozialversicherung gegeben, doch sei der Antragsgegnerin bekannt gewesen, dass im Wege der Selbstreinigung sämtliche Faktoren modifiziert worden seien, die die Unregelmäßigkeiten verantwortet hätten. Auch habe sie keine falschen Erklärungen abgegeben. Ihre Eigenerklärungen vom 7. und 17. Juli 2009 bezögen sich auf die Gegenwart. Da sie im Juli 2009 und auch gegenwärtig nicht gegen gesetzliche und tarifvertragliche Verpflichtungen verstoße, seien die Erklärungen nicht falsch.

Die Antragsgegnerin ist dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen getreten. Sie hat 22

den Nachprüfungsantrag bereits für unzulässig gehalten, da die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit gemäß § 107 Abs. 3 GWB nicht rechtzeitig nachgekommen sei. Zudem hat sie sich darauf berufen, die Antragstellerin wegen der Nichtzahlung von Tariflöhnen und Sozialversicherungsbeiträgen bzw. der inhaltlich unzutreffenden Erklärungen zur Zuverlässigkeit und Gesetzestreue zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen zu haben.

Die Antragsgegnerin setzte das Vergabeverfahren auch nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens fort und forderte die Beigeladene sowie zwei weitere Teilnehmer zur Abgabe eines Angebots auf. Alle reichten fristgerecht Angebote ein. Die Wertung der Angebote führte zu dem Ergebnis, dass das Angebot der Beigeladenen als einziges vollständig sei und den Zuschlag erhalten sollte.

24Nachdem die Antragsgegnerin die Beigeladene informiert hatte, dass ihr Angebot für den Zuschlag vorgesehen sei, dieser aber im Hinblick auf ein von der Antragstellerin eingeleitetes Nachprüfungsverfahren zunächst nicht erteilt werden könne, beauftragte sie sie am 23. September 2009 mittels eines Interimsvertrages mit der Durchführung der Bewachungsleistungen für zunächst einen Monat ab dem 1. Oktober 2009.

25Die Beigeladene wandte sich mit Schreiben vom 29. Dezember 2009 an die Vergabekammer und beantragte unter Hinweis auf die vorgesehene Zuschlagserteilung auf ihr Angebot die Beiladung zum Vergabenachprüfungsverfahren. Mit Schreiben vom 11.Januar 2010 beantragte sie erneut die Beiladung und machte geltend, dass ihre Interessen durch den Verfahrensausgang schwerwiegend beeinträchtigt werden könnten. Nachdem ihr Antrag telefonisch abschlägig beschieden worden war und sie mit weiteren Schreiben vom 22. Januar und 4. Februar 2010 nochmals die Beiladung zum Vergabenachprüfungsverfahren beantragt hatte, teilte die Vergabekammer mit Schreiben vom 25.Februar 2010 mit, dass die Entscheidung, sie nicht beizuladen, aufrecht erhalten bleibe und der Beiladungsantrag insoweit zurückgewiesen werde.

26Die Vergabekammer hat die Antragsgegnerin verpflichtet, das Vergabeverfahren sowie die Entscheidung, die Antragstellerin vom weiteren Verfahren auszuschließen, aufzuheben und im Falle einer Neuausschreibung das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.

27

Die Entscheidung, die Antragstellerin wegen mangelnder Eignung vom weiteren Verfahren auszuschließen, sei rechtswidrig und verletze die Antragstellerin in ihren Rechten. Dabei könne dahinstehen, ob die unstreitigen Verstöße gegen tarifliche Verpflichtungen und die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen sowie die Erklärungen der Antragstellerin gegen die in § 7 Nr. 5 VOL/A normierten Tatbestandsmerkmale verstießen. Die Entscheidung sei bereits deshalb rechtswidrig, weil sie im Widerspruch zu der zuvor getroffenen Entscheidung stehe, die Antragstellerin trotz der der Antragsgegnerin bekannten Verfehlungen im Vergabeverfahren zu belassen. Obgleich der Antragsgegnerin diese Umstände, die schließlich auch zur Kündigung geführt hätten, seit März 2009 bekannt gewesen seien und sie demnach auch bereits den Inhalt der Eigenerklärung vom 7. Juli 2009 sofort als unzutreffend erkannt habe, habe sie durch ihr Verhalten gegenüber der Antragstellerin den Eindruck erweckt, dass sie das Vergabeverfahren mit ihr fortsetzen wolle. Indem sie sie mit Schreiben vom 15. Juli 2009 aufgefordert habe, weitere noch fehlende Unterlagen nachzureichen, habe sie zum Ausdruck gebracht, sie trotz der zu diesem Zeitpunkt bereits bekannten Verfehlungen nicht vom Vergabeverfahren ausschließen zu 23

wollen. Die Antragsgegnerin habe damit unter Ausübung des ihr zustehenden Ermessensspielraums die Eignung der Antragstellerin bejaht und sei an diese Entscheidung gebunden. Nach Treu und Glauben sei sie gehindert, von ihrer ursprünglichen Beurteilung abzurücken und bei unveränderter Sachlage die Zuverlässigkeit nunmehr anders zu beurteilen.

28Der Ausschluss verletze die Antragstellerin in ihren Rechten. Zwar fehle in dem - ergänzten - Teilnahmeantrag eine aktuelle Bescheinigung, dass sie sich nicht in Liquidation befinde, so dass der Ausschluss der Antragstellerin von dem Vergabeverfahren grundsätzlich auch auf die Unvollständigkeit des Teilnahmeantrags hätte gestützt werden können. Da aber alle Teilnahmeanträge bis auf einen fehlerhaft bzw. unvollständig gewesen seien, sei eine ordnungsgemäße Fortsetzung des Vergabeverfahrens nicht mehr möglich. Damit sei das Vergabeverfahren aufzuheben und die Antragstellerin habe im Falle einer Neuausschreibung eine "zweite Chance" auf den Zuschlag.

29Gegen diese Entscheidung hat die Beigeladene sofortige Beschwerde eingelegt. Ihrem zugleich gestellten Antrag, zum Nachprüfungsverfahren beigeladen zu werden, hat der Senat durch Beschluss vom 29. April 2010 entsprochen. Mit der Beschwerde bringt die Beigeladene im Wesentlichen vor: Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei bereits unzulässig, da der geltend gemachte Vergabeverstoß von der Antragstellerin nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt worden sei. Zudem sei die Vergabekammer zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin zum Ausdruck gebracht habe, sie jedenfalls nicht wegen Unzuverlässigkeit ausschließen zu wollen. Vielmehr habe die Antragsgegnerin erst nach Vorlage der vervollständigten Teilnahmeanträge eine Eignungsprüfung durchgeführt und im Rahmen dieser Prüfung eine ermessensfehlerfreie Entscheidung bezüglich der Unzuverlässigkeit der Antragstellerin getroffen.

Die Beigeladene beantragt, 30

31unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Detmold vom 16. Februar 2010 (VK-2 15/09) den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt, 32

die Beschwerde zurückzuweisen. 33

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und macht darüber hinaus geltend, dass die Beschwerde mangels Beschwerdebefugnis unzulässig sei. 34

Die Antragsgegnerin unterstützt die Beigeladene. 35

36Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten und die Vergabe- sowie Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen.

II. 37

Die Beschwerde der Beigeladenen hat Erfolg. 38

1.39

40Die Beschwerde ist zulässig. Die Beschwerdeführerin ist auf ihren Antrag hin durch den Beschluss des Senats vom 29. April 2010 zum Nachprüfungsverfahren beigeladen worden. Als Beteiligte des Nachprüfungsverfahrens ist sie gemäß § 116 Abs. 1 S. 2 GWB beschwerdebefugt. Die Vergabekammer hat die beantragte Beiladung zu Unrecht abgelehnt.

41Wie sich aus dem Inhalt der Vergabeakte sowie aus dem Vorbringen der Antragsgegnerin, die die entsprechende Darstellung der Beigeladenen bestätigt hat, ergibt, war das Angebot der Beigeladenen nicht nur in die engere Wahl gekommen, sondern für den Zuschlag vorgesehen, so dass ihre Interessen durch die Entscheidung der Vergabekammer, das Vergabeverfahren aufzuheben, unmittelbar und schwerwiegend berührt wurden 109 S.1 GWB). Das diesbezügliche Bestreiten der Antragstellerin ist unsubstantiiert. Es fehlt jede inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Sachvortrag der Antragsgegnerin, wonach der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen ergehen sollte bzw. mit dem Inhalt der Vergabeakte, in die sie Einsicht hätte nehmen können.

2.42

Die Beschwerde ist auch begründet. 43

44Zwar ist der Nachprüfungsantrag entgegen der Auffassung der Beigeladenen nicht bereits wegen eines Verstoßes gegen die Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unzulässig. Insoweit hat die Vergabekammer im Ergebnis zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen wird, angenommen, dass die Antragstellerin ihrer in § 107 Abs. 3 GWB normierten Rügeobliegenheit rechtzeitig nachgekommen ist.

45Der Nachprüfungsantrag ist aber nicht begründet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Antragsgegnerin, sie nicht zur Abgabe eines Angebots aufzufordern, sondern vom weiteren Fortgang des Vergabeverfahrens auszuschließen, nicht in Rechten verletzt worden.

a. 46

47Die Antragstellerin ist von der Antragsgegnerin beanstandungsfrei als ungeeignet angesehen worden, die ausstehenden Leistungen ordnungsgemäß auszuführen und damit zu Recht nicht zur Angebotsabgabe zugelassen worden. Die Gründe ihrer dahingehenden Bewertung hat die Antragsgegnerin in ihrem Schreiben an die Antragstellerin vom 3. August 2009 sowie im Nachprüfungsverfahren (Schriftsatz vom 17. September 2009) eingehend dargelegt. Danach bestehen angesichts des - unstreitigen - Umstandes, dass die Antragstellerin über einen langen Zeitraum ihrer Verpflichtung zur Zahlung von Tariflöhnen sowie zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen in erheblichem Umfang nicht nachgekommen ist sowie des von der Antragsgegnerin als unrichtig bewerteten Inhalts der Eigenerklärungen vom 7. und 17. Juli, in der die Antragstellerin diese Vorgänge nicht offengelegt, sondern

versichert hat, gegenwärtig und auch in der Vergangenheit ihren diesbezüglichen Verpflichtungen nachgekommen zu sein, nicht ausräumbare Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin.

48Die genannten Umstände hat die Antragsgegnerin nicht zum Anlass genommen, die Antragstellerin bereits nach § 7 Nr. 5 lit. d) und e) VOL/A von der Teilnahme am Wettbewerb auszuschließen, sondern im Rahmen der Prüfung der Eignung berücksichtigt und als ausschlaggebend für die Verneinung der Zuverlässigkeit und damit der Eignung bewertet.

49Diese Wertung ist beurteilungsfehlerfrei und deswegen hinzunehmen. Infolgedessen ist die Antragstellerin dadurch, dass sie an der Vergabe der Leistungen nicht beteiligt werden sollte, auch nicht in Rechten verletzt.

50aa) Als unbestimmte Rechtsbegriffe unterliegen die Eignungskriterien des § 97 Abs. 4 GWB einer lediglich eingeschränkten Nachprüfung der Nachprüfungsinstanzen auf Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums, insbesondere darauf, ob von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist und allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet worden sowie keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.4.2004, VII-Verg 88/04; 22.9.2005, VII-Verg 49 und 50/05; Beschl. v. 4.2.2009, VII-Verg 65/08; KG, Beschl. v. 27.11.2008, 2 Verg 4/08; OLG Schleswig, OLGR 2008, 493, 496).

51Die Antragsgegnerin hat ihrer Entscheidung einen zutreffend ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt, denn es ist unstreitig, dass die Antragstellerin in der Vergangenheit in erheblichem Umfang ihren tariflichen und sozialgesetzlichen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist. Sie muss Nachzahlungen in Höhe von insgesamt 1,1 Mio. leisten. Zudem steht fest, dass die Antragstellerin auf diese Vorgänge in ihren Eigenerklärungen vom 7. und 17. Juli 2009 nicht Bezug genommen hat. Die Erklärung vom 7. Juli ist demnach jedenfalls unvollständig, die vom 17. Juli darüber hinaus inhaltlich falsch, so dass die Voraussetzungen der in § 7 Nr. 5 Abs. 1 lit. d) und e) VOL/A genannten Ausschlusstatbestände erfüllt sind.

52Indem die Antragsgegnerin im Rahmen der Prüfung des Eignungsmerkmals der Zuverlässigkeit auf diese Gesichtspunkte abgestellt hat, hat sie keine sachfremden Erwägungen abgestellt. Zwar erlaubt § 7 Nr. 5 VOL/A dem öffentlichen Auftraggeber nicht, einen Bieter oder Bewerber allein aufgrund der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen, d.h. ohne eine gezielte und konkrete Überprüfung seiner Eignung vom Wettbewerb auszuschließen. Im Rahmen der Eignungsbewertung hat der öffentliche Auftraggeber vielmehr auch bei Vorliegen der in § 7 Nr. 5 VOL/A nur typisierend genannten Tatbestandsmerkmale im Einzelfall zu überprüfen, ob das betroffene Unternehmen dennoch genügend fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig ist, um die in der Vergabebekanntmachung angegebenen Eignungsanforderungen zu erfüllen und ob es davon ausgehend die notwendigen Sicherheiten bietet, die vertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.12.2006, VII- Verg 56/06; Müller-Wrede, VOL/A, § 7 Rn. 39). Diesen Anforderungen an eine konkrete einzelfallbezogene Überprüfung ist die Antragsgegnerin nachgekommen. Insbesondere hat sie sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Verfehlungen in der Vergangenheit geeignet sind, auch für den zu vergebenden Auftrag Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin zu begründen und hat insoweit neben dem Verschulden der Antragstellerin auch die durch die Höhe der Nachzahlungen belegte

erhebliche Schwere der Säumigkeit berücksichtigt.

53In ihre Entscheidung einbezogen hat sie zudem die Frage, ob es der Antragstellerin im Rahmen eines Selbstreinigungsprozesses gelungen ist, durch organisatorische Maßnahmen ihre Zuverlässigkeit wiederherzustellen und zu gewährleisten. Da die Antragstellerin es versäumt hat, in ihrem Teilnahmeantrag konkrete und substantiierte Maßnahmen, insbesondere zu den organisatorischen und gegebenenfalls personellen Konsequenzen darzustellen, ist die diesbezügliche negative Einschätzung der Antragstellerin nicht zu beanstanden. Dass sich für die Antragsgegnerin angesichts der Schwere des Pflichtenverstoßes sowie mangels eines erkennbaren Selbstreinigungsprozesses nicht ausräumbare Zweifel an der Zuverlässigkeit der Antragstellerin ergaben, lässt eine Überschreitung ihres Beurteilungsspielraums somit nicht erkennen.

54Dies gilt auch im Hinblick auf den weiteren, von der Antragsgegnerin für die negative Eignungsprognose als maßgeblich bezeichneten Gesichtspunkt: Die von der Antragstellerin stammende Erklärung vom 17. Juli 2009, wonach sie ihren Verpflichtungen zur Zahlung der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung nachgekommen sei, ist inhaltlich falsch. Selbst wenn man der Argumentation der Antragstellerin folgen möchte, ihre Erklärung vom 7. Juli beziehe nur sich auf den gegenwärtigen Zustand und sei damit zutreffend, betrifft die Erklärung vom 17. Juli eindeutig auch vergangene Zeiträume. Gemäß § 7 a Nr. 3 Abs. 4 VOL/A kann der öffentliche Auftraggeber Erklärungen darüber verlangen, dass die in § 7 Nr. 5 VOL/A genannten Ausschlussgründe nicht vorliegen. Von dieser Möglichkeit hat die Antragsgegnerin Gebrauch gemacht. Kommen Bieter dieser Anforderung nicht nach was auch der Fall ist, wenn die geforderten Erklärungen zwar eingereicht werden, aber inhaltlich unzutreffend sind - ist das ein Umstand, der im Rahmen der Eignungsprüfung berücksichtigungsfähig ist. Dass Fehlverhalten nicht offen eingestanden, sondern verschleiert wird, lässt Rückschlüsse auf eine fehlende oder nur eingeschränkte Aufklärungsbereitschaft zu und ist somit geeignet, das für eine erfolgreiche Vertragsabwicklung erforderliche Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Bieter zu belasten.

55bb) Der nach der Prüfung der Teilnahmeanträge getroffenen Entscheidung der Vergabekammer, die Antragstellerin wegen nicht ausräumbaren Zweifeln an ihrer Zuverlässigkeit nicht zur Angebotsabgabe aufzufordern, stand nicht eine bereits zuvor getroffene positive Eignungsentscheidung entgegen.

56Hat ein öffentlicher Auftraggeber in Ausübung seines Beurteilungsspielraums die Eignung bejaht, ist er daran grundsätzlich gebunden und bei unveränderter Sachlage im Allgemeinen gehindert, von seiner ursprünglichen Beurteilung abzurücken und die Eignung eines Bieters nunmehr zu verneinen (vgl. u.a. OLG Frankfurt, Beschl. vom 24.02.2009, 11 Verg 19/08 m.w.N.). Neu auftretende oder bekannt werdende Umstände, die seine Entscheidung in Frage stellen könnten, hat er allerdings auch nach bereits positiv abgeschlossener Wertung der Eignung eines Bieters in jeder Phase des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen.

57Im Streitfall hat die Antragsgegnerin erstmals nach Eingang der vervollständigten Teilnahmeanträge eine materielle Eignungsprüfung durchgeführt, die zur Verneinung der Eignung der Antragstellerin führte. Eine vorgelagerte Eignungsprüfung hat nicht stattgefunden und musste entgegen der Auffassung der Vergabekammer auch nicht

durchgeführt werden.

58Die Antragsgegnerin hat die Teilnahmeanträge, bevor sie sich mit dem Schreiben vom 15. Juli 2009 an die Teilnehmer wandte und diese aufforderte, weitere Unterlagen einzureichen, durch die von ihr beauftragte Dipl.-Ök. zunächst nur einer formalen Prüfung unterziehen lassen. Wie sich aus dem Vermerk des eingeschalteten Beratungsunternehmens vom 15. Juli 2009 ergibt, war zu diesem Zeitpunkt eine abschließende inhaltliche Bewertung der Zuverlässigkeit und auch der Leistungsfähigkeit der Teilnehmer noch nicht erfolgt.

59Der Umstand, dass die Antragsgegnerin von dem Fehlverhalten der Antragstellerin bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens Kenntnis hatte, verpflichtete sie nicht, bereits im Rahmen der formalen Prüfung der Teilnahmeanträge bzw. vor Zulassung der Antragstellerin zum Teilnahmewettbewerb deren Eignung zu untersuchen. § 7 a Nr. 4 VOL/A sieht vielmehr vor, dass der Auftraggeber erst nach der Durchführung des Teilnahmewettbewerbs diejenigen Bewerber auswählt, die seine Anforderungen an die Eignung (am besten) erfüllen und die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen. Die vorgegebene Struktur und der Ablauf des Verfahrens würden durch eine vorgelagerte, individuelle Eignungsprüfung, bei der ein einzelner, dem Auftraggeber bekannter Bieter herausgegriffen und seine Eignung geprüft wird, bevor feststeht, welche Teilnahmeanträge überhaupt vollständig sind, erheblich gestört. Zudem wäre eine derartige Vorgehensweise ineffizient. Eine Eignungsprüfung erübrigt sich, wenn der Teilnahmeantrag unvollständig ist und eine Aufforderung zur Angebotsabgabe schon deswegen - auf der ersten Stufe - ausscheidet.

60Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, durch die im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs an sie gerichtete Aufforderung, den Teilnahmeantrag zu vervollständigen, habe die Antragsgegnerin einen Vertrauenstatbestand des Inhalts geschaffen, die Antragstellerin jedenfalls nicht wegen mangelnder Zuverlässigkeit vom weiteren Vergabeverfahren ausschließen zu wollen.

61Die Mitteilung der Antragsgegnerin vom 15. Juli 2009 konnte nicht in dem Sinne verstanden werden, die Eignung der Antragstellerin sei bereits positiv festgestellt worden. Aus der Aufforderung, den Teilnahmeantrag zu vervollständigen, ergab sich lediglich, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin nicht im Hinblick auf die ihr bekannten Verfehlungen gemäß § 7 Nr. 5 lit. d) VOL/A vom Teilnahmewettbewerb ausschließen wollte. Eine weitergehende inhaltliche Aussage zur Frage der Eignung war damit nicht verbunden.

62Es entsprach vielmehr der erkennbaren Absicht und dem Interesse der Antragsgegnerin, auch die Antragstellerin zum Teilnahmewettbewerb zuzulassen und deren Angaben insbesondere auch etwaige Ausführungen zu einem erfolgreichen Selbstreinigungsprozess - im Rahmen der Eignungsprüfung zu bewerten.

b. 63

64Auch die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Vergabeverfahren nicht aufzuheben, obwohl nur ein Teilnahmeantrag der der Beigeladenen - vollständig war, sondern das Verfahren mit allen Teilnehmern fortzusetzen, ist nicht zu beanstanden. Soweit die Antragstellerin geltend macht, durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten verletzt worden zu sein, weil sie bei einer Aufhebung und Neuausschreibung

eine zweite Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, verkennt sie, dass die Antragsgegnerin auf den Umstand, dass lediglich ein vollständiger Teilnahmeantrag vorlag, nicht durch Aufhebung des Vergabeverfahrens reagieren musste. Aus § 26 VOL/A ergibt sich als vergaberechtliches Gebot, eine Ausschreibung nur aus den dort genannten Gründen, deren Voraussetzungen im Streitfall schon nicht vorliegen, aufzuheben. Eine Verpflichtung zur Aufhebung beinhaltet diese Vorschrift dagegen nicht, so dass ein Bieter demgemäß auch keinen vergaberechtlichen Anspruch auf Aufhebung der Ausschreibung haben kann.

65Die Antragsgegnerin hätte das Vergabeverfahren in zulässiger und rechtmäßiger Weise auch allein mit der Beigeladenen fortsetzen können. Zwar darf die vom öffentlichen Auftraggeber im Voraus zu bestimmende und den Bietern bekanntzugebende Mindestanzahl der zur Angebotsabgabe aufzufordernden Bewerber gemäß § 3 a Nr. 1 Abs. 2 VOL/A nicht unter fünf liegen. Sofern die Zahl der Bewerber, die die Eignungsanforderungen erfüllen, unter fünf liegt, folgt daraus aber keine Verpflichtung, das Vergabeverfahren wiederholt aufzuheben und neu zu beginnen, bis die im Voraus bestimmte Mindestanzahl erreicht wird (vgl. auch EuGH NZBau 2010, 59). Vielmehr ermöglicht Art. 44 Abs. 3 S. 2 der Richtlinie 2004/18 EG dem Auftraggeber, in einem solchen Fall das Verfahren fortzuführen, indem er den oder die Bewerber zur Angebotsabgabe einlädt, die über die geforderte Leistungsfähigkeit verfügen. Es wäre der Antragsgegnerin demnach nicht verwehrt gewesen, allein die Beigeladene nach Bejahung ihrer Eignung - zur Angebotsabgabe aufzufordern und bei den übrigen Bewerbern im Hinblick auf die Unvollständigkeit ihrer Teilnahmeanträge bereits von der Eignungsprüfung abzusehen. Es kann dahinstehen, ob die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Verfahren mit allen Bewerbern fortzuführen und diese einer Eignungsprüfung zu unterziehen, vergaberechtswidrig war. Ein etwaiger Vergaberechtsverstoß hat nicht die Antragstellerin, die von dieser Entscheidung ebenfalls profitierte, sondern allenfalls die Beigeladene in ihren Rechten verletzt.

2.66

67Die Entscheidung zu den Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3 S. 1 GWB. Als unterliegende Partei hat die Antragstellerin auch die notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin zu tragen, § 128 Abs. 4 S. 2 GWB.

68Die Beigeladene hat im Verfahren der Vergabekammer keinen prozessualen Auslagenerstattungsanspruch, da sie an diesem Verfahren nicht beteiligt war.

69Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 120 Abs. 2, § 78 GWB. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 50 Abs. 2 GKG.

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Anmerkungen zum Urteil