Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VII-Verg 23/03

OLG Düsseldorf (Schutzwürdiges Interesse, Vollstreckungsverfahren, Vergabeverfahren, Zwangsgeld, Androhung, Vertretung, Abrede, Kopie, Beteiligter, Bekanntmachung)
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 23/03
27.10.2003
Oberlandesgericht Düsseldorf
Vergabesenat
Beschluss
VII-Verg 23/03
I. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss
der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 28. März
2003 (VK 1/01 - 8/01 Vs) wird zurückge-wiesen.
II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerde-verfahrens und
die dort entstandenen notwendigen Aufwendun-gen der
Antragstellerinnen zu tragen.
III. Für die Antragstellerinnen war die Hinzuziehung eines anwaltlichen
Bevollmächtigten auch im Beschwerdeverfahren notwendig.
IV. Der Beschwerdewert wird auf bis 600 EUR festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.
A. Durch Beschluss vom 6. Dezember 2001 hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin
ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 DM für den Fall angedroht, dass sie näher bezeichnete
Verkehrsdienstleistungen ohne ein Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB vergibt.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 9. Oktober 2002
(Verg 44/01) zurückgewiesen.
Mit Beschluss vom 15. Januar 2003 hat die Vergabekammer sodann das angedrohte
Zwangsgeld gegen die Antragsgegnerin festgesetzt und dessen Beitreibung eingeleitet.
Der Beschluss ist seit dem 3. Februar 2003 bestandskräftig.
In dem vorliegenden Verfahren hat die Antragsgegnerin unter Vorlage der Kopie einer EU-
Bekanntmachung über die Vergabe von Verkehrsdienstleistungen beantragt, die
vorgenannten Vergabekammerbeschlüsse vom 6. Dezember 2001 und 15. Januar 2003
aufzuheben und das gegen sie geführte Vollstreckungsverfahren einzustellen. Die
Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss sämtliche Anträge
zurückgewiesen. Sie hat außerdem der Antragsgegnerin gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB
die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerinnen auferlegt sowie unter Hinweis auf §
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80 Abs. 2 VwVfG NW ausgesprochen, dass für die Antragstellerinnen die Hinzuziehung
eines anwaltlichen Bevollmächtigten notwendig gewesen sei.
Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde. Sie macht im
wesentlichen geltend: Sowohl die Androhung als auch die Festsetzung des Zwangsgeldes
habe von Amts wegen erfolgen können; eines darauf gerichteten Antrags der
Antragstellerinnen habe es - wie die Vergabekammer im Begründungsteil des
angefochtenen Beschlusses selbst ausgeführt habe - nicht bedurft. Vor diesem Hintergrund
seien die Antragstellerinnen nicht "Verfahrensbeteiligte" im Sinne von §§ 128, 109 GWB.
Zu jenen gehörten nämlich nur der Antragsteller und der Antragsgegner des betreffenden
Verfahrens sowie der Beigeladene. Ebensowenig sei zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung der Antragstellerinnen die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters
"notwendig" gewesen.
Hilfsweise wendet sich die Antragsgegnerin gegen die Überlegungen der Vergabekammer
zur Höhe des Verfahrenswertes.
B. Die Beschwerde bleibt erfolglos.
1. Die Vergabekammer hat mit Recht der Antragsgegnerin (auch) die außergerichtlichen
Kosten der Antragstellerinnen auferlegt und festgestellt, dass für jene die Hinzuziehung
eines anwaltlichen Vertreters erforderlich war. Der Entscheidungsausspruch findet seine
Grundlage in § 128 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG NW.
a) § 128 GWB regelt die Kostentragungspflicht im Verfahren vor der Vergabekammer. Die
Vorschrift kommt nicht nur im eigentlichen Vergabenachprüfungsverfahren nach den §§
104 ff. GWB zur Anwendung, sondern gilt gleichermaßen auch im Verfahren, das die
Vergabekammer gemäß § 114 Abs. 3 Satz 2 GWB zur Vollstreckung der im
Nachprüfungsverfahren ergangenen Entscheidungen durchführt. Das folgt schon aus dem
weit gefassten Wortlaut der Vorschrift, die in Absatz 1 im Zusammenhang mit den Kosten
der Vergabekammer ganz allgemein von den "Amtshandlungen der Vergabekammern"
spricht, die in Absatz 3 Satz 1 der "im Verfahren" unterlegenen Partei die Kosten der
Vergabekammer aufbürdet und die schließlich in Absatz 4 Satz 2 anordnet, dass der "im
Verfahren" Unterlegene dem Antragsgegner zur Kostenerstattung verpflichtet ist.
Dementsprechend hat auch der Senat in dem zwischen den Parteien geführten
Beschwerdeverfahren, das die Überprüfung der Zwangsgeldandrohung der
Vergabekammer vom 6. Dezember 2001 zum Gegenstand hatte, für seine eigene
Kostenentscheidung § 128 Abs. 3 und 4 GWB analog herangezogen (Beschl. v. 9.10.2002
- Verg 44/01 Umdruck Seite 14).
b) Gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren vor der
Vergabekammer unterliegt, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder
Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. Im Streitfall hat
folglich die Antragsgegnerin die außergerichtlichen Aufwendungen, die den
Antragstellerinnen im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, zu erstatten.
Denn sie ist mit ihrem Antrag, die Vergabekammerbeschlüsse vom 6. Dezember 2001 und
15. Januar 2003 aufzuheben und das gegen sie geführte Vollstreckungsverfahren endgültig
einzustellen, erfolglos geblieben.
Ob - wie die Beschwerde meint - das Vollstreckungsverfahren richtigerweise hätte
eingestellt werden müssen, weil die Antragstellerinnen zwischenzeitlich jedes Interesse an
dem zwangsweise durchzusetzenden Vergabeverfahren verloren haben und ein
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schutzwürdiges Interesse an der Vollstreckung mithin nicht mehr bestanden habe, kann auf
sich beruhen. Die Antragsgegnerin hat die Zurückweisung ihrer Anträge durch die
Vergabekammer nicht mit der Beschwerde angegriffen. Ihr ist es deshalb auch verwehrt,
diesbezügliche Einwendungen im Rahmen des § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB zu erheben und
geltend zu machen, sie sei im Verfahren zu Unrecht unterlegen.
Ebensowenig kann die Antragsgegnerin mit Erfolg darauf verweisen, dass die
streitbefangenen Vollstreckungsmaßnahmen der Androhung und Festsetzung eines
Zwangsgeldes nicht antragsgebunden gewesen seien, sondern auch von Amts wegen
eingeleitet werden durften. Dieser Umstand ist für die Feststellung, dass die
Antragstellerinnen im Verfahren vor der Vergabekammer die verfahrensrechtliche Stellung
eines "Verfahrensgegners" hatten und demzufolge auch im Sinne von § 128 Abs. 4 Satz 2
GWB erstattungsberechtigt sind, ohne Bedeutung. Die Position des "Antragsgegners"
hängt nicht davon ab, ob die zur Überprüfung stehenden Maßnahmen von Amts wegen
oder auf Antrag eines Verfahrensbeteiligten eingeleitet worden sind. Entscheidend ist
vielmehr, dass sich die Antragsgegnerin mit ihrem Begehren, die
Vollstreckungsbeschlüsse vom 6. Dezember 2001 und 15. Januar 2003 aufzuheben sowie
das gegen sie geführte Vollstreckungsverfahrens endgültig einzustellen, in einen direkten
Interessengegensatz zu den Antragstellerinnen gestellt hat. Ziel der Antragsgegnerin war
es, die Vollstreckung zur Durchsetzung des von den Antragstellerinnen erwirkten Gebots,
näher bezeichnete Verkehrsdienstleistungen in einem ordentlichen Vergabeverfahren zu
beschaffen, zu beenden. Verfahrensgegner dieses Anliegens waren die Antragstellerinnen.
b) § 128 Abs.4 Satz 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG NW bestimmt, dass die Gebühren
und Auslagen eines Rechtsanwalts nur dann erstattungsfähig sind, wenn dessen
Hinzuziehung im Verfahren notwendig war.
Mit Recht hat die Vergabekammer diese Voraussetzung bejaht. Die Beschwerde zieht nicht
in Zweifel, dass die Antragstellerinnen aufgrund der rechtlichen Schwierigkeit des
Streitfalles an sich zur Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten berechtigt
gewesen sind. Sie hält der Entscheidung der Vergabekammer, die die Notwendigkeit einer
anwaltlichen Vertretung der Antragstellerinnen festgestellt hat, lediglich dieselben
Argumente entgegen, mit denen sie schon den Kostenerstattungsanspruch der
Antragstellerinnen nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB in Abrede stellt. Diese Erwägungen sind
im vorliegenden Zusammenhang indes ebensowenig stichhaltig wie sie den Anspruch der
Antragstellerinnen auf Erstattung ihrer außergerichtlichen Aufwendungen als solchen in
Zweifel ziehen.
2. Eine Entscheidung über den Verfahrenswert hat die Vergabekammer in dem
angefochtenen Beschluss (noch) nicht getroffen. Zwar hat die Vergabekammer im
Begründungsteil ihres Beschlusses unter Abschnitt V. ausgeführt, dass sich ihres
Erachtens der Verfahrenswert auf 10.000 EUR belaufe. Am Entscheidungsausspruch
nehmen diese Erwägungen indes nicht teil. Sie sind deshalb auch nicht Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens.
Gleichwohl sei zur Vermeidung eines etwaigen künftigen Rechtsmittels zu dieser Frage
angemerkt, dass der Senat die Wertbemessung der Vergabekammer teilt. Der
Verfahrenswert für das Vergabekammerverfahren bemisst sich nach dem wirtschaftlichen
Interesse der Antragsgegnerin, bei der Vergabe der in Rede stehenden
Verkehrsdienstleistungen einem Verwaltungszwang nicht ausgesetzt zu sein. Dieses
Interesse übersteigt auf der einen Seite den Betrag des angedrohten und festgesetzten
Zwangsgeldes in Höhe von 1.000 DM, bleibt auf der anderen Seite aber hinter dem für das
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eigentliche Nachprüfungsverfahren analog § 12 a Abs. 2 GKG anzusetzenden Wert
deutlich zurück. Im Streitfall begegnet die von der Vergabekammer beabsichtigte
Wertfestsetzung auf 10.000 EUR keinen rechtlichen Bedenken. Dieser Betrag entspricht im
übrigen der Wertfestsetzung des Senats in dem Beschwerdeverfahren zur Überprüfung der
Zwangsgeldandrohung vom 6. Dezember 2001 (Beschl. v. 9.10.2002 - Verg 44/01 Umdruck
Seite 2, 14).
II.
Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1,
Abs. 4 Satz 2 GWB.
III.
Der Beschwerdewert entspricht dem streitbefangenen Kostenbetrag. Er beläuft sich auf den
(aufgerundeten) Betrag einer Geschäftsgebühr (§ 118 Abs. 1 Nr.1 BRAGO) nach einem
Streitwert von 10.000 EUR nebst Auslagenpauschale nach § 26 BRAGO.
Es besteht kein Anlass, darüber hinaus eine Besprechungsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 2
BRAGO in Ansatz zu bringen. Ohne Erfolg tragen die Antragstellerinnen in diesem
Zusammenhang vor, sie hätten mit ihrem Verfahrensbevollmächtigten intensive
Besprechungen zu dem durchgeführten Vollstreckungsverfahren geführt. Durch die geltend
gemachten Besprechungen ist schon dem Grunde nach der Gebührentatbestand des § 118
Abs. 1 Nr. 2 BRAGO nicht verwirkt worden. Eine neben der Geschäftsgebühr zu
entrichtende Besprechungsgebühr fällt nämlich nur dann an, wenn der Rechtsanwalt in der
betreffenden Angelegenheit Besprechungen mit einem anderen als seinem Auftraggeber
führt (vgl. nur: Hartmann, Kostengesetze, 29. Aufl., BRAGO § 118 Rn. 32). Das ist nach
dem Vorbringen der Antragstellerinnen gerade nicht der Fall.