Urteil des OLG Düsseldorf vom 27.10.2003

OLG Düsseldorf (Schutzwürdiges Interesse, Vollstreckungsverfahren, Vergabeverfahren, Zwangsgeld, Androhung, Vertretung, Abrede, Kopie, Beteiligter, Bekanntmachung)

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 23/03

27.10.2003

Oberlandesgericht Düsseldorf

Vergabesenat

Beschluss

VII-Verg 23/03

I. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss

der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 28. März

2003 (VK 1/01 - 8/01 Vs) wird zurückge-wiesen.

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerde-verfahrens und

die dort entstandenen notwendigen Aufwendun-gen der

Antragstellerinnen zu tragen.

III. Für die Antragstellerinnen war die Hinzuziehung eines anwaltlichen

Bevollmächtigten auch im Beschwerdeverfahren notwendig.

IV. Der Beschwerdewert wird auf bis 600 EUR festgesetzt.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

A. Durch Beschluss vom 6. Dezember 2001 hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin

ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 DM für den Fall angedroht, dass sie näher bezeichnete

Verkehrsdienstleistungen ohne ein Vergabeverfahren nach dem 4. Teil des GWB vergibt.

Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 9. Oktober 2002

(Verg 44/01) zurückgewiesen.

Mit Beschluss vom 15. Januar 2003 hat die Vergabekammer sodann das angedrohte

Zwangsgeld gegen die Antragsgegnerin festgesetzt und dessen Beitreibung eingeleitet.

Der Beschluss ist seit dem 3. Februar 2003 bestandskräftig.

In dem vorliegenden Verfahren hat die Antragsgegnerin unter Vorlage der Kopie einer EU-

Bekanntmachung über die Vergabe von Verkehrsdienstleistungen beantragt, die

vorgenannten Vergabekammerbeschlüsse vom 6. Dezember 2001 und 15. Januar 2003

aufzuheben und das gegen sie geführte Vollstreckungsverfahren einzustellen. Die

Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss sämtliche Anträge

zurückgewiesen. Sie hat außerdem der Antragsgegnerin gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB

die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerinnen auferlegt sowie unter Hinweis auf §

80 Abs. 2 VwVfG NW ausgesprochen, dass für die Antragstellerinnen die Hinzuziehung

eines anwaltlichen Bevollmächtigten notwendig gewesen sei.

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde. Sie macht im

wesentlichen geltend: Sowohl die Androhung als auch die Festsetzung des Zwangsgeldes

habe von Amts wegen erfolgen können; eines darauf gerichteten Antrags der

Antragstellerinnen habe es - wie die Vergabekammer im Begründungsteil des

angefochtenen Beschlusses selbst ausgeführt habe - nicht bedurft. Vor diesem Hintergrund

seien die Antragstellerinnen nicht "Verfahrensbeteiligte" im Sinne von §§ 128, 109 GWB.

Zu jenen gehörten nämlich nur der Antragsteller und der Antragsgegner des betreffenden

Verfahrens sowie der Beigeladene. Ebensowenig sei zur zweckentsprechenden

Rechtsverfolgung der Antragstellerinnen die Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters

"notwendig" gewesen.

Hilfsweise wendet sich die Antragsgegnerin gegen die Überlegungen der Vergabekammer

zur Höhe des Verfahrenswertes.

B. Die Beschwerde bleibt erfolglos.

1. Die Vergabekammer hat mit Recht der Antragsgegnerin (auch) die außergerichtlichen

Kosten der Antragstellerinnen auferlegt und festgestellt, dass für jene die Hinzuziehung

eines anwaltlichen Vertreters erforderlich war. Der Entscheidungsausspruch findet seine

Grundlage in § 128 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG NW.

a) § 128 GWB regelt die Kostentragungspflicht im Verfahren vor der Vergabekammer. Die

Vorschrift kommt nicht nur im eigentlichen Vergabenachprüfungsverfahren nach den §§

104 ff. GWB zur Anwendung, sondern gilt gleichermaßen auch im Verfahren, das die

Vergabekammer gemäß § 114 Abs. 3 Satz 2 GWB zur Vollstreckung der im

Nachprüfungsverfahren ergangenen Entscheidungen durchführt. Das folgt schon aus dem

weit gefassten Wortlaut der Vorschrift, die in Absatz 1 im Zusammenhang mit den Kosten

der Vergabekammer ganz allgemein von den "Amtshandlungen der Vergabekammern"

spricht, die in Absatz 3 Satz 1 der "im Verfahren" unterlegenen Partei die Kosten der

Vergabekammer aufbürdet und die schließlich in Absatz 4 Satz 2 anordnet, dass der "im

Verfahren" Unterlegene dem Antragsgegner zur Kostenerstattung verpflichtet ist.

Dementsprechend hat auch der Senat in dem zwischen den Parteien geführten

Beschwerdeverfahren, das die Überprüfung der Zwangsgeldandrohung der

Vergabekammer vom 6. Dezember 2001 zum Gegenstand hatte, für seine eigene

Kostenentscheidung § 128 Abs. 3 und 4 GWB analog herangezogen (Beschl. v. 9.10.2002

- Verg 44/01 Umdruck Seite 14).

b) Gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Beteiligter, soweit er im Verfahren vor der

Vergabekammer unterliegt, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder

Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen. Im Streitfall hat

folglich die Antragsgegnerin die außergerichtlichen Aufwendungen, die den

Antragstellerinnen im Verfahren vor der Vergabekammer entstanden sind, zu erstatten.

Denn sie ist mit ihrem Antrag, die Vergabekammerbeschlüsse vom 6. Dezember 2001 und

15. Januar 2003 aufzuheben und das gegen sie geführte Vollstreckungsverfahren endgültig

einzustellen, erfolglos geblieben.

Ob - wie die Beschwerde meint - das Vollstreckungsverfahren richtigerweise hätte

eingestellt werden müssen, weil die Antragstellerinnen zwischenzeitlich jedes Interesse an

dem zwangsweise durchzusetzenden Vergabeverfahren verloren haben und ein

schutzwürdiges Interesse an der Vollstreckung mithin nicht mehr bestanden habe, kann auf

sich beruhen. Die Antragsgegnerin hat die Zurückweisung ihrer Anträge durch die

Vergabekammer nicht mit der Beschwerde angegriffen. Ihr ist es deshalb auch verwehrt,

diesbezügliche Einwendungen im Rahmen des § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB zu erheben und

geltend zu machen, sie sei im Verfahren zu Unrecht unterlegen.

Ebensowenig kann die Antragsgegnerin mit Erfolg darauf verweisen, dass die

streitbefangenen Vollstreckungsmaßnahmen der Androhung und Festsetzung eines

Zwangsgeldes nicht antragsgebunden gewesen seien, sondern auch von Amts wegen

eingeleitet werden durften. Dieser Umstand ist für die Feststellung, dass die

Antragstellerinnen im Verfahren vor der Vergabekammer die verfahrensrechtliche Stellung

eines "Verfahrensgegners" hatten und demzufolge auch im Sinne von § 128 Abs. 4 Satz 2

GWB erstattungsberechtigt sind, ohne Bedeutung. Die Position des "Antragsgegners"

hängt nicht davon ab, ob die zur Überprüfung stehenden Maßnahmen von Amts wegen

oder auf Antrag eines Verfahrensbeteiligten eingeleitet worden sind. Entscheidend ist

vielmehr, dass sich die Antragsgegnerin mit ihrem Begehren, die

Vollstreckungsbeschlüsse vom 6. Dezember 2001 und 15. Januar 2003 aufzuheben sowie

das gegen sie geführte Vollstreckungsverfahrens endgültig einzustellen, in einen direkten

Interessengegensatz zu den Antragstellerinnen gestellt hat. Ziel der Antragsgegnerin war

es, die Vollstreckung zur Durchsetzung des von den Antragstellerinnen erwirkten Gebots,

näher bezeichnete Verkehrsdienstleistungen in einem ordentlichen Vergabeverfahren zu

beschaffen, zu beenden. Verfahrensgegner dieses Anliegens waren die Antragstellerinnen.

b) § 128 Abs.4 Satz 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG NW bestimmt, dass die Gebühren

und Auslagen eines Rechtsanwalts nur dann erstattungsfähig sind, wenn dessen

Hinzuziehung im Verfahren notwendig war.

Mit Recht hat die Vergabekammer diese Voraussetzung bejaht. Die Beschwerde zieht nicht

in Zweifel, dass die Antragstellerinnen aufgrund der rechtlichen Schwierigkeit des

Streitfalles an sich zur Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten berechtigt

gewesen sind. Sie hält der Entscheidung der Vergabekammer, die die Notwendigkeit einer

anwaltlichen Vertretung der Antragstellerinnen festgestellt hat, lediglich dieselben

Argumente entgegen, mit denen sie schon den Kostenerstattungsanspruch der

Antragstellerinnen nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB in Abrede stellt. Diese Erwägungen sind

im vorliegenden Zusammenhang indes ebensowenig stichhaltig wie sie den Anspruch der

Antragstellerinnen auf Erstattung ihrer außergerichtlichen Aufwendungen als solchen in

Zweifel ziehen.

2. Eine Entscheidung über den Verfahrenswert hat die Vergabekammer in dem

angefochtenen Beschluss (noch) nicht getroffen. Zwar hat die Vergabekammer im

Begründungsteil ihres Beschlusses unter Abschnitt V. ausgeführt, dass sich ihres

Erachtens der Verfahrenswert auf 10.000 EUR belaufe. Am Entscheidungsausspruch

nehmen diese Erwägungen indes nicht teil. Sie sind deshalb auch nicht Gegenstand des

Beschwerdeverfahrens.

Gleichwohl sei zur Vermeidung eines etwaigen künftigen Rechtsmittels zu dieser Frage

angemerkt, dass der Senat die Wertbemessung der Vergabekammer teilt. Der

Verfahrenswert für das Vergabekammerverfahren bemisst sich nach dem wirtschaftlichen

Interesse der Antragsgegnerin, bei der Vergabe der in Rede stehenden

Verkehrsdienstleistungen einem Verwaltungszwang nicht ausgesetzt zu sein. Dieses

Interesse übersteigt auf der einen Seite den Betrag des angedrohten und festgesetzten

Zwangsgeldes in Höhe von 1.000 DM, bleibt auf der anderen Seite aber hinter dem für das

eigentliche Nachprüfungsverfahren analog § 12 a Abs. 2 GKG anzusetzenden Wert

deutlich zurück. Im Streitfall begegnet die von der Vergabekammer beabsichtigte

Wertfestsetzung auf 10.000 EUR keinen rechtlichen Bedenken. Dieser Betrag entspricht im

übrigen der Wertfestsetzung des Senats in dem Beschwerdeverfahren zur Überprüfung der

Zwangsgeldandrohung vom 6. Dezember 2001 (Beschl. v. 9.10.2002 - Verg 44/01 Umdruck

Seite 2, 14).

II.

Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1,

Abs. 4 Satz 2 GWB.

III.

Der Beschwerdewert entspricht dem streitbefangenen Kostenbetrag. Er beläuft sich auf den

(aufgerundeten) Betrag einer Geschäftsgebühr (§ 118 Abs. 1 Nr.1 BRAGO) nach einem

Streitwert von 10.000 EUR nebst Auslagenpauschale nach § 26 BRAGO.

Es besteht kein Anlass, darüber hinaus eine Besprechungsgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 2

BRAGO in Ansatz zu bringen. Ohne Erfolg tragen die Antragstellerinnen in diesem

Zusammenhang vor, sie hätten mit ihrem Verfahrensbevollmächtigten intensive

Besprechungen zu dem durchgeführten Vollstreckungsverfahren geführt. Durch die geltend

gemachten Besprechungen ist schon dem Grunde nach der Gebührentatbestand des § 118

Abs. 1 Nr. 2 BRAGO nicht verwirkt worden. Eine neben der Geschäftsgebühr zu

entrichtende Besprechungsgebühr fällt nämlich nur dann an, wenn der Rechtsanwalt in der

betreffenden Angelegenheit Besprechungen mit einem anderen als seinem Auftraggeber

führt (vgl. nur: Hartmann, Kostengesetze, 29. Aufl., BRAGO § 118 Rn. 32). Das ist nach

dem Vorbringen der Antragstellerinnen gerade nicht der Fall.