Urteil des OLG Düsseldorf vom 03.05.2006

OLG Düsseldorf: schiedsgericht, ohne aussicht auf erfolg, auflösung der gesellschaft, schiedsverfahren, gemeinschaftspraxis, wirkung ex nunc, anfechtung, verwertung, widerklage, kündigung

Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 86/05

Datum:

03.05.2006

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

15. Zivilsenat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

I-15 U 86/05

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kleve

vom 15. April 2005 1 O 391/04 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils

zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Der Kläger ist Facharzt für Allgemeinmedizin. Ab 01. April 2002 erhielt er die Zulassung,

als Vertragsarzt im Planungsbereich Wesel tätig zu werden. Unter dem 14. Februar

2002 schlossen der Kläger und Frau A. einen Gemeinschaftsarztpraxisvertrag ab,

wonach die Vertragsparteien ab dem 01. April 2002 die bis dahin von Frau A. mit einem

Partner betriebene Praxis als Gesellschaft bürgerlichen Rechts fortführen wollten.

Gemäß § 4 brachte Frau A. das materielle und immaterielle Betriebsvermögen in die

Praxis ein, welches mit 230.081,34 € bewertet wurde. Der Kläger erbrachte im

Gegenzug eine Zahlung in Höhe von 115.040,67 € an Frau A., wobei je die Hälfte auf

den materiellen und den immateriellen Praxiswert entfielen. Nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 – 3

des Gesellschaftsvertrags konnte ein Gesellschafter unter anderem durch ordentliche

Austrittskündigung, außerordentliche Austrittskündigung oder Ausschließung

ausscheiden. Für diese drei Gründe sah § 25 Abs. 3 Satz 1 vor, dass der verbleibende

Gesellschafter eine ordentliche Anschlusskündigung erklären kann und die Gesellschaft

dann aufgelöst und nach § 32 auseinandergesetzt würde. Die Zahlung einer Abfindung

nach § 29 wurde für diesen Fall ausgeschlossen. Das Recht des Klägers zur

außerordentlichen Kündigung wurde für die Zeit, in der Frau A. Gesellschafterin war, in

§ 26 Abs. 2 ausgeschlossen. § 32 sah für die Auseinandersetzung eine Realteilung vor.

Zum Auseinandersetzungsstichtag sollte eine Einnahmen-Überschuss-Rechnung

erstellt werden; Zahlungsansprüche sollten mit der Festsetzung in der Abrechnung fällig

sein. Das immaterielle Gesellschaftervermögen sollte durch Übernahme der dem

jeweiligen Gesellschafter folgenden Patienten auseinandergesetzt werden. Schließlich

sah § 37 für Streitigkeiten aus und im Zusammenhang mit dem Vertrag ein

Schiedsgerichtsverfahren vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrags wird auf

Bl. 17-53 GA Bezug genommen.

Nachdem es zu Differenzen zwischen dem Kläger und Frau A. gekommen war, suchte

der Kläger am 06. September 2002 die Rechtsanwaltssozietät auf, in der auch der

Beklagte tätig ist. Er suchte anwaltlichen Rat, wie er ohne Schaden aus der Gesellschaft

aussteigen könne. Zunächst übernahm der Sozius Rechtsanwalt B. die Beratung. Der

Kläger teilte diesem mit, dass A. - wovon er vor Vertragsschluss nichts gewusst habe –

Schwarzgeldzahlungen an nicht ärztliche Mitarbeiter der Praxis leiste und

Abrechnungsbetrug zu Lasten der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein begehe und

dass dies bereits vor Gründung der Gemeinschaftspraxis der Fall gewesen wäre. Weiter

teilte er Rechtsanwalt B. mit, dass Frau A. eine leistungsmindernde Herzerkrankung

verschwiegen habe. Auf Anraten des Rechtsanwalts B. mahnte der Kläger Frau A.

wegen dieser und weiterer Verstöße ab. Nachdem auf einer Gesellschafterversammlung

vom 23. September 2002 keine Möglichkeit für die gemeinsame Fortsetzung des

Praxisbetriebs gefunden worden war, beriet nunmehr der Beklagte den Kläger, der jetzt

endgültig aus der Gemeinschaftspraxis ausscheiden wollte. Auf Anraten des Beklagten

erklärte der Kläger mit Schreiben vom 24. Oktober 2002 die Anfechtung des

Gesellschaftsvertrags wegen arglistiger Täuschung "bezüglich der rechtmäßig zu

erzielenden Umsätze und Gewinne" und hilfsweise die außerordentliche Kündigung

wegen "Abrechnungsbetruges, unerlaubter gewerblicher Tätigkeit und Aufforderung zur

Schwarzgeldzahlung". Frau A. wies die Anfechtung und die Kündigung unter dem 30.

Oktober 2002 zurück und erklärte hilfsweise ihrerseits gemäß § 25 Abs. 3 des

Gesellschaftsvertrags die Anschlusskündigung. Der Kläger stellte durch Schreiben vom

24. Oktober 2002 seine Kassenarztzulassung ruhend, was von dem Beklagten unter

dem 25. Oktober 2002 als sinnvoll bewertet wurde. Ab dem 01. Januar 2003 arbeitet der

Kläger als Krankenhausassistenzarzt. Zuvor verzichtete er auf seine Zulassung zur

vertragsärztlichen Versorgung.

Mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2002 nahm der Kläger, vertreten durch den Beklagten,

Frau A. im Wege der Schiedsklage auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch. Im

Termin zur mündlichen Verhandlung des Schiedsverfahrens vom 23. Juli 2003 machte

er Zahlung iHv. 183.852,52 € und die Feststellung geltend, dass die noch ausstehenden

Regressforderungen der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein an die

Gemeinschaftspraxis für die Abrechnung der ersten drei Quartale 2002 ausschließlich

Frau A. zur Last fallen. Durch Schiedsspruch vom 24. September 2003 wies das

Schiedsgericht die Zahlungsklage als derzeit unbegründet und die Feststellungsklage

als unzulässig zurück. Das Schiedsgericht begründete dies damit, dass die

Zahlungsansprüche einer Durchsetzungssperre unterfielen, da die Gesellschaft infolge

der Anschlusskündigung aufgelöst werden müsse. Da dem Kläger aus dem

Praxisbetrieb auch Vorteile erwachsen seien, ließe sich jedenfalls derzeit auch kein

Mindestanspruch beziffern. Der Feststellungsantrag sei mangels hinreichender

Bestimmtheit der Regressforderungen unzulässig.

Der Kläger wurde mit den Kosten des Schiedsverfahrens in Höhe von 19.951,02 €

(Kosten des Schiedsgerichts: 13.423,36 €; Rechtsanwaltsgebühren der Gegenseite :

4.277,66 €; an den Beklagten gezahlter Vorschuss: 2.250,-- €) belastet. Der Beklagte

stellte unter dem 20. Oktober 2003 seine außergerichtliche und gerichtliche Tätigkeit für

den Kläger mit insgesamt 5.895,18 € zuzüglich 45,95 € Auslagen in Rechnung, auf die

der Kläger den Vorschuss von 2.250,-- € gezahlt hatte. Der Restbetrag ist Gegenstand

der Widerklage des Beklagten.

Der Kläger hat behauptet, er habe sich von Anfang an in die anwaltliche Beratung

begeben, um aus der Gemeinschaftspraxis auszusteigen. Diesen Wunsch habe er mit

der Bedingung verknüpft, dass für ihn kein Schaden entstünde. Der Beklagte habe ihm

erläutert, er sei infolge der Anfechtung finanziell so zu stellen, wie wenn der

Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen worden wäre. Dabei habe er die von der

Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze zur Wirkung der Anfechtung bei in Vollzug

gesetzten Gesellschaften übersehen. Er hat die Ansicht vertreten, wegen der

Durchsetzungssperre habe der Beklagte zunächst auf die Klärung des

Auflösungszeitpunktes der Gesellschaft und anschließend auf die Erstellung einer

Auseinandersetzungsabrechnung hinwirken müssen.

Weiter hat er behauptet, dass der Beklagte hinsichtlich der Kündigungswirkung die

vertraglich vorgesehene Realteilung übersehen habe. Wäre der Kläger hierauf

hingewiesen worden, hätte er auf die Kassenarztzulassung nicht verzichtet. Diesen

Verzicht habe er nach Rücksprache mit dem Beklagten erklärt. Er habe den Beklagten

auch darüber informiert, dass nach Mitteilung der Kassenärztlichen Vereinigung

Nordrhein die Zulassung nur drei Monate zum Ruhen habe gebracht werden dürfen. Der

Kläger hat die Ansicht vertreten, dass der Beklagte ihm zur Durchführung eines

Praxisnachfolgeverfahrens nach §§ 99 SGB V habe raten müssen, da er nur auf diese

Weise durch den Verkauf seines Praxisanteils an den öffentlich-rechtlich zu

bestellenden Nachfolger den immateriellen Wert seines Praxisanteils habe realisieren

können. Er hat behauptet – was vom Beklagten erstinstanzlich nicht bestritten worden ist

- im Zuge dieser Vorgehensweise hätte er einen Verkehrswert von 57.520,34 €

realisieren können.

Der Kläger hat die Aufrechnung gegenüber dem mit der Widerklage geltend gemachten

Honoraranspruch des Beklagten in Höhe von 2.111,21 € erklärt, soweit sich das

Honorar auf der Tätigkeit des Beklagten im Schiedsgerichtsverfahren bezieht.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 19.951,02 € nebst Zinsen in Höhe von 8

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06. August 2004 zu zahlen;

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Schäden zu

ersetzen, die aus der fehlerhaften anwaltlichen Beratung durch den Beklagten im

Zusammenhang mit dem Ausscheiden des Klägers aus der gemeinsam mit Frau

C. betriebenen Gemeinschaftspraxis, L. Str., M., entstanden sind oder zukünftig

entstehen werden.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat er beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an die Partnerschaftsgesellschaft D., 3.691,13 € nebst

Zinsen in Höhe von 8% über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. November

2003 zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, der Kläger sei zunächst an einer Fortsetzung der

Gemeinschaftspraxis interessiert gewesen. Nach Erhalt eines Schreibens der

Bevollmächtigten von Frau A. vom 24. Oktober 2002 sei er fest entschlossen gewesen,

die Arbeit in der Gemeinschaftspraxis zu beenden. Der Beklagte habe ihn auf § 25 Abs.

3 des Gesellschaftsvertrags und darauf, dass der Anfechtung keine Rückwirkung

zukomme, hingewiesen. Auch die Realteilung habe er dem Kläger erläutert und ihm

hierzu geraten. Der Kläger habe jedoch in dem Planungsbereich Wesel nicht mehr

selbständig praktizieren wollen und sich zur Beendigung der Gesellschaft

eigenverantwortlich entschlossen. Er habe dem Kläger erklärt, ihm helfen zu wollen,

ohne größeren Schaden die Gemeinschaftspraxis verlassen zu können, wobei dem

Kläger insbesondere an der Rückzahlung des Kaufpreises gelegen gewesen sei. Er

habe den Kläger auch darauf hingewiesen, dass es zur Bezifferung der

Zahlungsansprüche einer Abschichtungsbilanz bedürfe. Der Kläger habe erklärt, für

diese sorgen zu wollen. Die von ihm mit Schreiben vom 27. Januar 2003 überreichte

Aufstellung sei jedoch ungenügend gewesen, worauf er den Kläger hingewiesen habe.

Dieser habe daraufhin kurz vor dem Termin im Schiedsgerichtsverfahren eine

betriebswirtschaftliche Auswertung vorgelegt

Um gegebenenfalls eine Realteilung zu ermöglichen, sei ausdrücklich nur das Ruhen

der Kassenarztzulassung vereinbart worden; die Rückgabe der Zulassung sei ohne

Wissen des Beklagten erfolgt. Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, er habe darauf

vertrauen dürfen, dass dem Kläger die kassenarztrechtliche Lage bekannt sei. Er hat

schließlich behauptet, den Kläger über den Wert einer kassenärztlichen Zulassung

unterrichtet zu haben. Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, mangels

Ausschlusskündigung finde § 25 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags keine Anwendung.

Vielmehr bewende es bei der Regelung des § 723 BGB. Im Übrigen sei es möglich

gewesen, die Gesellschaft rückabzuwickeln, jedenfalls aber Schadensersatzansprüche

auf der Grundlage einer Abschichtungsbilanz bzw. auch ohne eine solche Bilanz als

Mindesbeträge geltend zu machen. Dem Kläger sei wegen der Kosten für das

Schiedsgerichtsverfahren kein Schaden entstanden, da das Verfahren noch nicht

beendet sei.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 15. April 2005 bis auf einen Teil des

geltend gemachten Zinsanspruchs stattgegeben. Der Widerklage hat es in Höhe von

1.579,92 € entsprochen und sie im übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es

ausgeführt, der Beklagte schulde dem Kläger Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB

wegen fehlerhafter anwaltlicher Beratung. Das angestrengte Schiedsgerichtsverfahren

sei für den Beklagten erkennbar ohne Aussicht auf Erfolg gewesen. Die gegen Frau A.

geltend gemachten Ansprüche unterlägen im Abwicklungsstadium der GbR einer

Durchsetzungssperre. Denn die Anfechtung des Gesellschaftsvertrags durch den Kläger

habe nur Wirkung für die Zukunft entfaltet, da die Grundsätze der fehlerhaften

Gesellschaft anwendbar seien. Daher sei die Anfechtung als Kündigung aus wichtigem

Grund anzusehen, die wegen der ordentlichen Anschlusskündigung der Frau A. gemäß

§ 25 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags die Folge habe, dass die GbR aufzulösen sei.

Ansprüche bestünden nur im Rahmen der zu erstellenden

Auseinandersetzungsrechnung.

Einzelforderungen könnten allenfalls dann ausnahmsweise vor Feststellung der

Schlussrechnung geltend gemacht werden, wenn die Mindesthöhe des

Auseinandersetzungsguthabens schon feststehe. Das sei jedoch vom Schiedsgericht zu

Recht verneint worden. Dieses habe nachvollziehbar ausgeführt, dass dem Kläger

durch die Beteiligung an der Praxis auch Vorteile entstanden seien, die er zur

substantiierten Darlegung eines Schadens den Nachteilen hätte gegenüberstellen

müssen. Auch der vom Kläger entrichtete Kaufpreis und ein angemessener Arbeitslohn

könnten ohne Erstellung einer solchen Gegenüberstellung als Einzelforderungen nicht

schon vor Erstellung der Auseinandersetzungsabrechnung ausgekehrt werden.

Der vor dem Schiedsgericht verfolgte Feststellungsantrag sei mangels Bestimmtheit

bereits unzulässig gewesen, da die Art der Regressforderung nicht klar bestimmt

worden sei. Regressansprüche hätten sich auch aus – unbewussten –

Abrechnungsfehlern des Klägers selbst ergeben können. Entgegen der Ansicht des

Beklagten sei das Schiedsgerichtsverfahren infolge des Schiedsspruchs auch beendet,

obwohl die Ansprüche dort als "derzeit unbegründet" abgewiesen worden seien. Wegen

der anfänglichen Aussichtslosigkeit des Schiedsgerichtsverfahrens habe der Beklagte

dem Kläger dessen sinnlos aufgewandte Kosten zu erstatten.

Der Feststellungsantrag sei zulässig, da unsicher sei, ob der Kläger im Hinblick aus der

andauernden Auseinandersetzung mit Frau A. noch Ersatz wegen des Verlustes des

immateriellen Wertes der Praxis erlangen könnte. Zum Ersatz dieses Schadens sei ihm

aber der Beklagte ebenfalls wegen fehlerhafter anwaltlicher Beratung aus § 280 Abs. 1

ZPO verpflichtet. Dem Kläger könne ein Schaden daraus entstehen, dass er von der

Neuausschreibung seines Vertragsarztsitzes abgesehen habe. Der Beklagte habe ihn

dahingehend beraten müssen, dass er auf die Erhaltung des Vertragsarztsitzes

angewiesen sei, um im Rahmen eines Praxisnachfolgeverfahrens den immateriellen

Wert seines Praxisanteils verwerten zu können. Denn der Beklagte sei zur umfassenden

Beratung verpflichtet gewesen und habe ihm diejenigen Schritte anraten müssen, die

zur Verfolgung seiner Ziele geeignet seien und Nachteile für den Kläger vermieden

hätten. Unstreitig habe der Beklagte jedoch nicht dargelegt, wie der immaterielle Wert

hätte realisiert werden können. Der Beklagte habe auch nicht darauf vertrauen dürfen,

dass der Kläger diesen Teil der Angelegenheit selber regeln würde, da bei dem Kläger

als Mediziner die erforderlichen rechtlichen Kenntnisse nicht vorauszusetzen gewesen

seien. Der Beratungspflicht stehe nicht entgegen, dass über die Zulassung als

Vertragsarzt öffentlich-rechtlich entschieden werde, da im Rahmen des

Praxisnachfolgeverfahrens der Praxisanteil veräußert werde, nicht die

Vertragsarztzulassung. Bei ordnungsgemäßer Beratung sei nach den Grundsätzen des

beratungskonformen Verhaltens auch davon auszugehen gewesen, dass der Kläger

nicht auf seine Zulassung verzichtet hätte, sondern eine Ausschreibung vorgenommen

hätte. Die Möglichkeit, sich erneut um eine Zulassung zu bewerben, wäre für die

Realisierung des immateriellen Werts des Praxisanteils nicht zielführend gewesen.

Die Widerklage sei nur in Höhe von 1.579,92 € begründet. Insoweit sei der Kläger zu

Zahlung einer Besprechungsgebühr nach einem Wert von 187.716,74 € verpflichtet, da

schlüssig dargelegt sei, dass bereits bei den Besprechungen mit den Anwälten der Frau

A. alle Punkte, die Gegenstand des Schiedsgerichtsverfahrens gewesen seien, zur

Sprache gekommen seien. In Höhe weiterer 2.111,21 € sei der Gebührenanspruch

infolge der von dem Kläger erklärten Aufrechnung mit seinem Schadensersatzanspruch

untergegangen.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom 08. und 16. Februar sowie vom

02. März 2005 (Kläger) bzw. vom 08. und 22. Februar sowie 11. März 2005 (Beklagter)

seien kein Grund gewesen, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, da sie nur

Rechtsansichten bzw. nicht entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag enthielten.

Der Zinsanspruch des Klägers sei nur in der ausgeurteilten Höhe begründet, da § 288

Abs. 2 BGB auf Schadensersatzansprüche nicht anwendbar sei.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerechten Berufung, mit

der er die Abweisung der Klage und die vollständige Stattgabe der Widerklage verfolgt.

Er bezweifelt, dass eine etwaige Beratungspflichtverletzung kausal für einen Schaden

des Klägers geworden sei und vertritt in diesem Zusammenhang die Ansicht, dass

Schadensersatz- und Auseinandersetzungsansprüche nur bei berechtigter Anfechtung

bzw. Kündigung bestanden hätten, deren Gründe indes weder unstreitig noch bewiesen

seien. Er behauptet, den Kläger auf die Durchsetzungssperre hingewiesen zu haben;

dieser habe aber an sein Geld kommen wollen Er hält an seiner Auffassung fest, dass

das Schiedsgericht falsch entschieden habe, da die Ansprüche des Klägers auf

Verschulden bei Vertragsverhandlungen beruhten und deshalb der

Durchsetzungssperre nicht unterfielen. Jedenfalls habe das Schiedsgericht als "minus"

zum geltend gemachten Leistungsantrag feststellen müssen, dass die geltend

gemachten Einlagen und Auslagen des Klägers bei der Auseinandersetzung zu

berücksichtigen seien. Wegen des im Schiedsgerichtsverfahren geltend gemachten

Feststellungsantrags habe das Schiedsgericht seine Hinweispflicht verletzt.

Der Beklagte bestreitet, dass es dem Kläger möglich gewesen wäre, seinen Praxisanteil

zu verkaufen, da die Frage der Auseinandersetzung – insoweit unbestritten – zwischen

dem Kläger und Frau A. im Streit gestanden habe und sich bei pflichtgemäßer

Aufklärung über die gegen Frau A. erhobenen Vorwürfe kein Kaufinteressent gefunden

hätte. Deshalb sei auch - was vom Kläger nicht bestritten wird - der Zeuge E., der –

ebenfalls unbestritten – die Praxis im August 2003 von Frau A. erworben habe, über die

Vorwürfe nicht unterrichtet worden. Der Beklagte wiederholt seine Behauptung, dass der

Kläger eigenmächtig und ohne ihn zu informieren die Kassenarztzulassung

zurückgegeben habe. Ein etwaiger good will habe sich jedenfalls bis zur Klärung der

vollständigen Auseinandersetzung verflüchtigt. Er ist im Übrigen der Ansicht, der

Feststellungsantrag sei zu unbestimmt.

Der Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Klage abzuweisen und

2. den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an die Partnerschaftsgesellschaft D.,

weitere 2.111.21 € nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem jeweiligen

Basiszinssatz seit dem 21. November 2003 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er vertritt die Ansicht, dass die Schiedsgerichtsentscheidung zutreffend gewesen sei;

jedenfalls aber könne der Beklagte sich hinsichtlich seiner Beratungsfehler nicht mit

Bezug auf eine angeblich falsche Schiedsgerichtsentscheidung entlasten. Der

Geltendmachung von Ersatzansprüchen habe die Klärung, ob und zu welchem

Zeitpunkt eine Auflösung der Gesellschaft erfolgt sei, zwingend vorangehen müssen.

Eine entsprechende Umdeutung der im Schiedsverfahren geltend gemachten

Leistungsanträge habe sich bereits mangels Benennung eines Auflösungszeitpunkts

verboten. Die Durchsetzungssperre finde allenfalls bei stillen Gesellschaften keine

Anwendung, sehr wohl aber bei einer GbR.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung von 19.951,02 € verurteilt. Der

Kläger hat gegen den Beklagten einen entsprechenden Anspruch aus § 280 Abs. 1 Satz

1 BGB wegen anwaltlicher Falschberatung. Zu Recht ist das Landgericht davon

ausgegangen, dass die Geltendmachung der Zahlungsansprüche und des

Feststellungsanspruches in dem Schiedsgerichtsverfahren erkennbar keine Aussicht

auf Erfolg hatte. Auch nach Auffassung des Senats stellt sich der Schiedsspruch vom 24

September 2003 als richtig dar, was der Beklagte bei Anwendung der erforderlichen

Sorgfalt hätte erkennen können. Der Beklagte ist daher zur Erstattung der dem Kläger

entstandenen Kosten verpflichtet.

Ansprüche des Klägers auf Erstattung seiner Einlage iHv. 115.040,67 €, von

Finanzierungskosten iHv. 7.195,90 €, Arbeitslohn iHv. 65.450,00 €, Erstattung des

Vertragsarztsitzes iHv. 57.520,30 € sowie Auslagen iHv. 1.345,65 € abzüglich der

Entnahmen iHv. insgesamt 62.700,-- €, wie sie zuletzt Gegenstand des

schiedsgerichtlichen Verfahrens waren (vgl. Bl. 5 und 9 des Schiedsspruchs = Bl. 82

und 86 GA), waren zum Zeitpunkt der Geltendmachung im Schiedsverfahren ersichtlich

(noch) nicht begründet.

aa.

Mit dem Beklagten ist davon auszugehen, dass die Ansprüche überhaupt nur dann

entstanden sein könnten, wenn die seitens des Klägers gegen Frau A. erhobenen

Vorwürfe inhaltlich zutreffend gewesen wären. Soweit der Beklagte indes in der

Berufungsbegründung mit Bezug hierauf seine Haftung in Frage stellen will, ist dies aus

Sicht des Senats nicht nachvollziehbar. Denn der Beklagte hat nicht bestritten, dass die

von dem Kläger gegen Frau A. erhobenen Vorwürfe inhaltlich zutreffend waren. Aus

seinem Vorbringen ergibt sich auch kein Anhaltspunkt dafür, dass hinsichtlich der

Vorwürfe ein Beweisrisiko bestanden habe. Vielmehr geht aus den Schriftsätzen, die

der Beklagte im Schiedsverfahren gefertigt hat, hervor, dass die Vorwürfe gegen die

Beklagte mit umfangreichen Beweismitteln zu untermauern waren. Dass ein

ernstzunehmendes Beweisrisiko bestanden habe, lässt sich der Berufungsbegründung

nicht entnehmen, da der Beklagte nur auf die Selbstverständlichkeit hinweist, dass

bestrittene Vorwürfe gegebenenfalls vom Kläger hätten bewiesen werden müssen. Es

würde auch an seiner Haftung im Ergebnis nichts ändern. Denn zum einen sähe er sich

so dem Vorwurf ausgesetzt, ein möglicherweise aus tatsächlichen Gründen

aussichtsloses Schiedsverfahren angestrengt zu haben. Zum anderen hätte er in

diesem Fall den Kläger auf die Risiken der Beweislage hinweisen müssen; dass er dies

getan hat, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

bb.

Wie das Schiedsgericht zutreffend ausgeführt hat, unterlagen die Zahlungsansprüche im

Hinblick auf das Abwicklungsstadium, in das die GbR zwischen dem Kläger und Frau A.

eingetreten war, einer Durchsetzungssperre.

(1)

Die von dem Kläger unter dem 24. Oktober 2002 erklärte Anfechtung des

Gesellschaftsvertrags hat - unterstellt, ein Anfechtungsgrund lag vor - nach den

Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft nicht zur Folge gehabt, dass der

Gesellschaftsvertrag als anfänglich unwirksam anzusehen sei mit der Folge, dass das

gesamte Gesellschaftsverhältnis rückabzuwickeln wäre. Es entspricht vielmehr

ständiger Rechtsprechung des BGH und der nahezu einhelligen Auffassung der

Literatur, dass die Anfechtungsfolgen wegen der Rückwirkung auf den Abschluss von

Gesellschaftsverträgen grundsätzlich nicht passen. Die Anfechtung entwickelt daher nur

Wirkung ex nunc. Das wird von Beklagtenseite auch grundsätzlich nicht in Zweifel

gezogen und muss im Hinblick auf die inhaltlich überzeugenden Ausführungen des

Schiedsgerichts und des Landgerichts zu dieser Frage hier nicht mehr vertieft werden.

Da die Parteien des Gesellschaftsvertrags den Abschluss eines solchen Vertrags

angestrebt hatten und die Gesellschaft auch in Vollzug gesetzt worden ist, finden die

Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung. Ein Vorrang sonst

schutzwürdiger Interessen ist nicht gegeben. Insbesondere ist die Anwendung dieser

Grundsätze nicht ausgeschlossen, weil der Kläger arglistig getäuscht worden sei. Denn

auch Fälle, in denen der Beitritt aufgrund arglistiger Täuschung erfolgt und deshalb die

Anfechtung erklärt worden ist, unterfallen den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft

(BGH, Urteil vom 19. Dezember 1974, Az: II ZR 27/73, www.jurisweb.de Rdn. 24 =

BGHZ 63, 338ff.; BGH NJW 2001, 2718[2720]), da den Belangen des getäuschten

Gesellschafter mit anderen Ansprüchen – z.B. § 826 BGB, Vertragsanpassung u.ä. –

ausreichend Rechnung getragen werden kann (vgl. Münchener Kommentar zum BGB –

Ulmer, 4. Aufl, Rdn. 340 zu § 705 BGB m.w.Nw.).

(2)

Als Rechtsfolge der fehlerhaften Gesellschaft sind nach Beendigung einer Gesellschaft

bürgerlichen Rechts die früheren Gesellschafter grundsätzlich gehindert, ihre jeweiligen

Ansprüche gegen die Gesellschaft oder gegeneinander isoliert geltend zu machen.

Diese jeweiligen Forderungen sind vielmehr als unselbständige Rechnungsposten in

eine Auseinandersetzungsbilanz einzustellen, ein Zahlungsanspruch besteht nur

hinsichtlich des abschließenden Saldos (st. Rspr. vgl. BGHZ 37, 299, 304 f.; BGH ZIP

1993, 919 f. = WM 1993, 1340 m. Anm. Müller, BGH ZIP 1993, 1307 m. Anm. Crezelius

EWiR 1993, 971; BGH NJW 1995, 188;).

Dieser Durchsetzungssperre unterfallen grundsätzlich alle gesellschaftsvertraglichen

Ansprüche und insbesondere auch Schadensersatzansprüche (Ulmer in: Münchener

Kommentar zum BGB, Rdn. 52 zu § 730 BGB), also auch Ansprüche aus Verschulden

bei Vertragsverhandlungen. So hat der BGH mit Urteil vom 29. Juni 1970 (II ZR 158/69,

www.jurisweb.de Rdn. 40 = NJW 1971, 375[377]) entschieden, dass die Grundsätze der

fehlerhaften Gesellschaft auch Anwendung finden, wenn ein Gesellschafter durch

betrügerisches Verhalten des allein vertretungsberechtigten Gesellschafters zum

Abschluss des Gesellschaftsvertrags bestimmt worden ist.

Denn wie bereits ausgeführt, wird den Interessen des Gesellschafters in den Fällen, in

denen sich Mitgesellschafter ihm gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht haben,

durch die Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund und dem hieraus folgenden

Schadensersatzanspruch bei der Auseinandersetzung ausreichend Rechnung getragen

(BGH a.a.O.). Diese Fallkonstellation ist mit der vorliegenden vergleichbar, da das

betrügerische Verhalten vor Vertragsschluss Schadensersatzansprüche aus

Verschulden bei Vertragssschluss ebenso begründen kann wie der hier

streitgegenständliche Vorwurf, nicht über alle vertragsrelevanten Umstände aufgeklärt

zu haben.

Soweit der Beklagte die Auffassung vertritt, die vom BGH entwickelten Grundsätze zur

Durchsetzungssperre der Ansprüche stiller Gesellschafter (vgl. BGH Urteil vom 19. Juli

2004 – II ZR 354/02, NJW-RR 2004, 1407[1408]; NJW-RR 2005, 627; BGH NJW 2005,

1784 [1786]) seien entsprechend anwendbar, verkennt er, dass – worauf der Kläger

mehrfach hingewiesen hat – die Entscheidungen sich auf die "Besonderheiten der

stillen Gesellschaft im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft bürgerlichen Rechts"

stützen, also auf die GbR in der Form, wie sie der Kläger mit Frau A. praktizierte, gerade

nicht anwendbar sind. Dass die GbR vorliegend zweigliedrig war, steht dem nicht

entgegen, da die dargestellten Grundsätze nach der Rechtsprechung des BGH auch für

die zweigliedrige GbR gelten (BGH NJW 1992, 2757[2758]; NJW 1999, 3557).

Im Übrigen kann der Beklagte sich bei der Beurteilung, ob das von ihm angestrengte

Schiedsverfahren Aussicht auf Erfolg hatte, auf die Rechtsprechung des BGH zur stillen

Gesellschaft bereits deshalb nicht stützen, weil sie erstmals aus dem Jahr 2004 datiert

und sich gegensätzlich zu der bis dahin herrschenden obergerichtlichen

Rechtsprechung verhielt (vgl. Nachweise in den genannten Entscheidungen). Diese

Rechtsprechung konnte mithin für das in den Jahren 2002/2003 laufende

Schiedsverfahren noch keine Berücksichtigung finden. Zumindest aber war der

Beklagte gehalten, den für den Kläger sichersten Weg zur Durchsetzung der

Rechtsschutzziele zu wählen und sich mithin auf dem Boden der bis zum Jahr 2003

geltenden Rechtsprechung zu bewegen (BGH NJW 1993, 3324; NJW-RR 1990, 205).

Die Schadensersatzpflicht besteht auch dann, wenn der Rechtsanwalt eine später als

unrichtig erkannte Rechtsprechung der zuständigen Gerichte nicht beachtet hat (BGHZ

145, 256 = NJW 2001, 146 = ZIP 2000, 2168[2171]). Dass für das Schiedsgericht bzw.

den Beklagten die Rechtsprechung des BGH aus den Jahren 2004 und 2005 absehbar

war, ist nicht zu erkennen. Insbesondere nehmen die von dem Beklagten gefertigten

Schriftsätze aus dem Schiedsverfahren, soweit sie vorgelegt worden sind, diese

Rechtsprechung nicht vorweg. Vor diesem Hintergrund war die Durchsetzungssperre

beachtlich.

Der Kläger war auch nicht ausnahmsweise berechtigt, trotz der Durchsetzungssperre

bereits isolierte Zahlungsansprüche geltend zu machen. Zwar ist in der Rechtsprechung

anerkannt, dass der einzelne Gesellschafter Ansprüche schon vor Erstellung einer

abschließenden Auseinandersetzungsrechnung jedenfalls dann isoliert geltend machen

kann, wenn die Gefahr von Hin- und Herzahlungen während des

Auseinandersetzungsverfahrens, der durch die genannte Rechtsprechung des BGH

begegnet werden soll (vgl. BGHZ 37, 299, 304 f.; Ulmer a.a.O. § 730 Rdn. 49), nicht

besteht. Das ist u.a. dann der Fall, wenn bereits vor Abschluss der Auseinandersetzung

feststeht, dass einem Gesellschafter ein bestimmter Betrag in jedem Fall zusteht, oder

wenn es nur noch um die Verteilung des letzten Aktivpostens geht (vgl. BGH.NJW 1995,

188).

Beide Voraussetzungen lagen hier aber nicht vor. Insbesondere von einem

Mindestbetrag ist bereits deshalb nicht auszugehen, weil – wie das Schiedsgericht

zutreffend ausgeführt hat – dem Kläger auch Vorteile aus der Tätigkeit in der

Gemeinschaftspraxis erwachsen sind. Insoweit kann der Beklagte nicht pauschal darauf

verweisen, dass die Praxis einen Wertzuwachs erlangt habe. Denn zumindest war vor

diesem Hintergrund und der Tatsache, dass die Bewertung des

Gesellschaftsvermögens zwischen den Vertragsparteien streitig war, ein Mindestbetrag

der Höhe nach nicht feststellbar. Bezeichnenderweise nennt auch der Kläger keine

Mindestsumme, die sich unabhängig von der weiteren Auseinandersetzung zu seinen

Gunsten hätte ergeben sollen. Die von ihm im Schiedsverfahren genannten Beträge

sind es jedenfalls aus den genannten Gründen nicht, wobei darauf hinzuweisen ist,

dass der immaterielle Wert des Praxisanteils des Klägers offenbar zweimal in der

Schiedsgerichtsklage geltend gemacht worden ist. Denn er machte zum einen die

Erstattung der Einlage in Höhe von 115.040,67 € geltend, die sich zu 50% auf den

immateriellen Wert bezog, und zum anderen einen Betrag von 57.520,30 € für die

Erstattung des Vertragsarztsitzes, was der Sache nach ebenfalls auf eine Erstattung des

immateriellen Wertes hinauslief. In Höhe von 57.520,30 € war die Schiedsklage daher

schon aus diesem Grund unschlüssig.

(3)

Soweit der Beklagte sich offenbar darauf berufen möchte, das Schiedsgericht habe die

Zahlungsansprüche unter allen rechtlichen Gesichtspunkten prüfen müssen und mithin

auch unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes, vermag dies deshalb nicht zu

überzeugen, weil die Ansprüche jedenfalls zunächst auf die Rückabwicklung des

Gesellschaftsvertrags gestützt worden sind. Dem Beklagten ist zwar zuzugestehen,

dass das Schiedsgericht an diese rechtliche Beurteilung nicht gebunden war.

Unabhängig von der Frage, ob Frau A. dem Kläger dem Grunde nach auf

Schadensersatz haftete, konnte aber ein Schaden jedenfalls der Höhe nach nicht

bestimmt werden. Denn im Wege der Vorteilsausgleichung hätte der Kläger sich die

Vorteile, die ihm aus der Tätigkeit im Rahmen der Gemeinschaftspraxis erwuchsen,

anrechnen lassen müssen. An einer Bezifferung dieser Vorteile fehlte es indes; diese

wäre nur durch Vorlage der Auseinandersetzungsbilanz möglich gewesen.

(4)

Die Durchsetzungssperre greift unabhängig von der Frage, ob gemäß der Regelung in §

25 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrag Frau A. wirksam die Anschlusskündigung erklärt hat

oder der Kläger infolge der Kündigung gemäß § 29 des Gesellschaftsvertrags Anspruch

auf Abfindung gehabt hätte oder ob statt der gesellschaftsvertraglichen Regelungen die

gesetzlichen Vorschriften der §§ 723, 730-735 BGB anzuwenden sind.

In ersterem Fall greift nach § 32 des Gesellschaftsvertrags die Realteilung.

Im zweiten Fall fehlt es an der nach § 29 erforderlichen Ermittlung des

Abfindungsguthabens.

Im letzteren Fall schließlich gelten die dargelegten Grundsätze unmittelbar. Da – wie

dargelegt – die Durchsetzungssperre auch bei Ausscheiden eines Gesellschafters aus

einer zweigliedrigen GbR Geltung hat, kann der ausscheidende Gesellschafter auch

hier keine isolierten Ansprüche geltend machen, sondern nur den aus der

Schlussabrechnung folgenden Anspruch (BGH NJW 1992, 2757[2758]; NJW 1999,

3557).

(5)

Schließlich kann sich der Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das

Schiedsgericht habe die gebotene Umdeutung der Leistungsanträge in

Feststellungsanträge unterlassen. Insoweit ist dem Beklagten zuzugeben, dass die

Geltendmachung isolierter Zahlungsansprüche, denen die Durchsetzungssperre

entgegensteht, einen Feststellungsantrag des Inhalts umfasst, dass die geltend

gemachten Ansprüche in die vorzunehmende Auseinandersetzungsabrechnung mit

aufzunehmen sind (BGH Urteil vom 24. Oktober 1994, Az: II ZR 231/93

www.jurisweb.de Rdn. 8 = NJW 1995, 188). Das Schiedsgericht hat dies auch

zutreffend erkannt und sich unter Ziff. V der Entscheidungsgründe mit der Frage, ob eine

Umdeutung in Betracht komme, befasst. Es hat jedoch ausgeführt, dass die geltend

gemachten Zahlungsansprüche jedenfalls derzeit unbegründet seien, so dass sie auch

in eine Auseinandersetzung nicht einzustellen gewesen wären. Den diesbezüglichen

Ausführungen (Bl. 17/18 des Schiedsspruchs = Bl. 94/95 GA) ist der Beklagte nicht

entgegengetreten. Die Ausführungen des Schiedsgerichts sind aus Sicht des Senats

nicht zu beanstanden. Denn zutreffend hat das Schiedsgericht ausgeführt, dass die

Zahlung der Einlage mit Rechtsgrund – dem Gesellschaftsvertrag – erfolgte. Als

Schadensersatz konnte diese Position ebenso wenig wie die Finanzierungskosten bzw.

die Vergütung für die Arbeitstätigkeit geltend gemacht werden, da jedenfalls die Höhe

eines dem Kläger entstandenen Schadens mangels Gegenüberstellung der

wirtschaftlichen Vor- und Nachteile seiner Tätigkeit in der Gemeinschaftspraxis nicht

festzustellen war. Dem Vertragsarztsitz kommt als unveräußerliches Recht kein

Veräußerungswert zu. Dass in der Praxis hier entgegen der Rechtslage Zahlungen

erbracht werden mögen, steht dem nicht entgegen, da in die

Auseinandersetzungsabrechnung nur Beträge eingehen können, auf die ein

Rechtsanspruch besteht.

Ebenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Schiedsgericht entschieden, dass der im

Schiedsverfahren geltend gemachte Feststellungsantrag ohne Erfolgsaussicht war.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es dem Feststellungsantrag tatsächlich an der

erforderlichen Bestimmtheit ermangelte, was allerdings nach Auffassung des Senats

deshalb zweifelhaft ist, weil sich der Antrag nach seinem konkret gestellten Inhalt auf

alle Regressforderungen für einen bestimmten Zeitraum bezog. In dieser Form war der

Feststellungsantrag allerdings unbegründet. Wie das Schiedsgericht und das

Landgericht zutreffend festgestellt haben, wurden durch die Fassung des Antrags auch

Regressforderungen erfasst, die auf einem Verhalten des Klägers beruhten bzw. solche,

die auch im Innenverhältnis der Gemeinschaftspraxis zur Last hätten fallen sollen. Für

beide denkbaren Fallgestaltungen gab es keinen Rechtsgrund für eine Alleinhaftung der

Frau A.. Im Gegenteil enthielt § 32 Abs. 5 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags für den Fall

der Auseinandersetzung eine Haftungsregelung, die eine anteilige Haftung vorsah.

War der gestellte Antrag in dieser Form jedenfalls offensichtlich unbegründet, so ließ er

sich auch nicht auf ein möglicherweise begründetes Maß zurückführen. Denn insoweit

wäre es nun allerdings Aufgabe des Beklagten gewesen, aus der Fülle denkbarer

Regressansprüche der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein diejenigen

herauszugreifen und zu bezeichnen, hinsichtlich derer eine Alleinhaftung der Beklagten

etwa unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten in Betracht gekommen wäre.

In diesem Zusammenhang kann sich der Beklagte nicht damit entlasten, dass das

Schiedsgericht ihn auf die aus seiner Sicht gegebene Unzulässigkeit des

Feststellungsantrags hätte hinweisen müssen. Unabhängig von der Frage, ob eine

solche Hinweispflicht bestand, unterbricht das Unterlassen eines gebotenen Hinweises

nicht den Zurechnungszusammenhang. Wenn das Schiedsgericht einen Fehler

begangen hätte, ist der Beklagte hierfür mitverantwortlich. Hat der Anwalt eine ihm

übertragene Aufgabe nicht sachgerecht erledigt und auf diese Weise zusätzliche

tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hervorgerufen, sind die dadurch

ausgelösten Wirkungen ihm grundsätzlich zuzurechnen. Folglich haftet er für die Folgen

eines gerichtlichen Fehlers, sofern dieser auf Problemen beruht, die der Anwalt durch

eine Pflichtverletzung erst geschaffen hat oder bei vertragsgemäßem Arbeiten hätte

vermeiden müssen (BGH NJW 1998, 2048[2049]; BGH, NJW 1996, 48 [51]; BGH NJW

1996, 2648 [2650] ). Hier hätte das Schiedsgericht bei sachgerechter Stellung des

Feststellungsantrags die Zulässigkeit der Klage anders beurteilt und möglicherweise zu

Gunsten des Klägers entschieden. Die Pflichtverletzung der Beklagten hat daher erst

das Problem entstehen lassen, welches das Schiedsgericht nach Auffassung des

Beklagten nicht sachgerecht bewältigt hat. Daher ist der Nachteil, den der Kläger erlitten

hat, auch vom Schutzzweck der verletzten Anwaltspflicht gedeckt.

Die Annahme eines Beratungsfehlers scheitert nicht daran, dass der Beklagte den

Kläger auf die Problematik der Durchsetzungssperre hingewiesen habe. Der Vortrag

eines expliziten Hinweises ist erstmals in der Berufungsbegründung (dort Seite 9 = Bl.

334 GA) erfolgt und daher gemäß § 531 Abs. 2 nicht zuzulassen. Denn das Vorbringen

ist streitig, da der Kläger vorgetragen hat, der Beklagte habe die Durchsetzungssperre

übersehen. Im Übrigen lässt sich aber auch diesem Vorbringen nicht entnehmen, dass

der Kläger entgegen dem anwaltlichen Rat die Durchführung des Schiedsverfahrens

gewünscht hätte, was allerdings einen Beratungsfehler entfallen lassen könnte. Der

Beklagte hat auch in der Berufung nicht vorgetragen, dass er den Kläger auf die

voraussichtliche Erfolglosigkeit des Schiedsverfahrens und insbesondere auf die dem

Begehren des Klägers entgegenstehende Rechtsprechung hingewiesen habe. Er hat

lediglich vorgetragen, dass er aus Gründen der Vorsorge "zweigleisig gefahren" sei und

den Kläger auf das Erfordernis einer Auseinandersetzungsabrechnung hingewiesen

habe. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass er dem Kläger zur Durchführung des

Verfahrens geraten hat.

Soweit er quasi hilfsweise auf die Vorlage einer Auseinandersetzungsbilanz gedrungen

hat, stützt auch dieses Vorbringen die Annahme eines Beratungsfehlers. Denn zum

einen waren bei der Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz die

gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen der §§ 29 Abs. 3, 32 Abs. 2 zu beachten, die

die Erstellung dieser Auseinandersetzungsabrechnung durch einen Schiedsgutachter

regelte. Dass der Beklagte den Kläger auf Vorlage einer diesen Erfordernissen

genügenden Bilanz hingewiesen hätte, ist nicht vorgetragen. Zum anderen war die

Einleitung des Schiedsverfahrens ohne diese vom Beklagten angeblich erkannte

Notwendigkeit aus den genannten Gründen fehlerhaft. Schließlich aber hätte der

Beklagte vor Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz zunächst – gegebenenfalls

durch Einleitung eines entsprechenden Schiedsverfahrens – die Frage klären müssen,

ob überhaupt ein Fall der Auseinandersetzung vorlag, da letzteres zwischen den

Gesellschaftern streitig war und auf welches Datum der Auseinandersetzungsstichtag

anzusetzen war. Wegen des Vorhandenseins zweier Kündigungen kamen hier nämlich

mehrere Zeitpunkte in Betracht, die von dem Beklagten vorab zu klären gewesen wären.

Die Auswahl unter mehreren in Betracht kommenden Zeitpunkten ist nicht dem Gericht

zu überlassen (OLG München NJW-RR 1995, 485[486]). Dass die Bestimmung des

Auseinandersetzungsstichtags schließlich unmittelbar Auswirkungen auf die Höhe der

etwaigen Zahlungsansprüche hat und damit unabweisbar notwendig ist, ist unmittelbar

einsichtig.

Infolge des Beratungsfehlers durch den Beklagten ist dem Kläger ein Schaden in Form

der Kosten des Schiedsverfahrens entstanden. Denn bei Aufklärung darüber, dass das

Schiedsverfahren ohne Erfolgsaussicht sei, ist davon auszugehen, dass der Kläger

hiervon – wenigstens bis zur Vorlage einer den gesellschaftsvertraglichen

Anforderungen genügenden Auseinandersetzungsbilanz – abgesehen hätte.

Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Schiedsverfahren nicht

beendet worden sei und deshalb Aussicht bestünde, die Ansprüche kostenneutral durch

Fortsetzung des Schiedsverfahrens doch noch erfolgreich geltend zu machen. Das

Schiedsverfahren endet nach § 1056 Abs. 1, 1. Alternative ZPO mit dem endgültigen

Schiedsspruch. Einen solchen hat das Schiedsgericht am 24. September 2003

verkündet. Dem steht nicht entgegen, dass die Ansprüche als "derzeit unbegründet"

bzw. unzulässig abgewiesen worden sind. Gleichwohl liegt eine instanzbeendende

Entscheidung des Schiedsgerichts vor, die lediglich Beschränkungen hinsichtlich der

materiellen Rechtskraft unterliegt. Zugleich ist gemäß § 1056 Abs. 3 ZPO das Amt des

Schiedsgerichts beendet. Einer der dort genannten Ausnahmefälle ist ersichtlich nicht

gegeben.

Die Höhe der Kosten steht außer Streit. Zu den erstattungsfähigen Schadenspositionen

gehört auch der Vorschuss iHv. 2.250,-- €, den der Kläger an den Beklagten für dessen

Tätigkeit gezahlt hat. Die außergerichtliche Tätigkeit des Beklagten ist nämlich mit der

rechtskräftigen Verurteilung des Klägers auf die Widerklage hin entlohnt. Die Tätigkeit

des Beklagten im Rahmen des Schiedsverfahrens war nach dem oben Gesagten völlig

unbrauchbar und daher nicht geeignet, überhaupt einen Vergütungsanspruch

auszulösen. Die Aufwendung der Kosten stellt sich damit nicht nur als Schaden dar,

sondern die Kosten sind auch nach § 812 Abs. 1 BGB zu kondizieren.

Der Berufung bleibt auch der Erfolg versagt, soweit der Beklagte sich gegen die

Feststellungsverurteilung wendet.

Die Feststellungsklage ist zulässig. Insbesondere kommt ihr das erforderliche

Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO zu.

Das Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO hinsichtlich eines

Schadensersatzanspruchs, der noch nicht abschließend mit der Leistungsklage geltend

gemacht werden kann, ist grundsätzlich dann zu bejahen, wenn der Anspruchsgegner

seine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit in Abrede stellt und durch die

Klageerhebung einer drohenden Verjährung entgegengewirkt werden soll. Geht es

dabei wie hier um den Ersatz erst künftig befürchteten Schadens aufgrund einer nach

Behauptung der Kläger bereits eingetretenen Rechtsgutsverletzung, so setzt das

Feststellungsinteresse weiter die Möglichkeit dieses Schadenseintritts voraus; diese ist

zu verneinen, wenn aus der Sicht der Kläger bei verständiger Würdigung kein Grund

besteht, mit dem Eintritt eines derartigen Schadens wenigstens zu rechnen (vgl. z.B.

BGHZ 116, 60, 75 m.w.N.;); im Rahmen der Zulässigkeit kann nicht darüber hinaus eine

hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit gefordert werden (BGH NJW 2001, 1431).

Nach diesen Grundsätzen ist wegen des Bestreitens des Beklagten hinsichtlich seiner

Eintrittspflicht und der sich aus Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, § 195 BGB n.F.

ergebenden dreijährigen Verjährungsfrist das Feststellungsinteresse zu bejahen.

Insbesondere ist ungewiss, ob bzw. inwieweit der Kläger Schadensersatzansprüche

gegenüber Frau A. wird realisieren können. Der Möglichkeit eines Schadenseintritts

steht auch nicht entgegen, dass der immaterielle Wert der Praxis nicht verwertbar

gewesen wäre. Es ist dem Beklagten zwar zuzugestehen, dass die Verwertung des

good will der Praxis auf Schwierigkeiten gestoßen wäre, wenn ein Kaufinteressent über

die Vorwürfe gegen Frau A. und die laufende Auseinandersetzung informiert worden

wäre. Erstinstanzlich ist jedoch das Vorbringen des Klägers, er habe aus der

Verwertung einen Betrag von 57.520,34 € realisieren können, unbestritten geblieben.

Das Bestreiten des Beklagten in zweiter Instanz ist wegen § 531 Abs. 2 ZPO

unbeachtlich. Darüberhinaus standen die genannten Umstände einer Veräußerung

nicht grundsätzlich im Wege, sondern hätten allenfalls eine Verwertung zu dem von dem

Kläger entrichteten Preis verhindert. Dass die Praxis jedoch gar keinen immateriellen

Wert mehr gehabt hätte, ist nicht anzunehmen, zumal sie – wenn auch ohne Information

über die Umstände der Praxisauseinandersetzung – im August 2003 veräußert worden

ist und seitdem offenbar weiterbetrieben wird. Daher ist davon auszugehen, dass der

Patientenstamm, der im Wesentlichen den good will ausmachen wird, zumindest in

Teilen erhalten geblieben ist und folglich werthaltig hätte veräußert werden können.

Der Feststellungsantrag ist auch begründet.

Ein in der vorbeschriebenen Weise zulässig gestellter Feststellungsantrag ist

begründet, wenn die sachlich-rechtlichen Voraussetzungen des

Schadensersatzanspruchs vorliegen, der zu den für die Zukunft befürchteten Schäden

führen kann. Darüber hinaus ist im Rahmen der Begründetheit eine gewisse

Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zu verlangen (vgl. dazu z.B. BGH VersR 1997,

1508, 1509 m.w.N.; BGH NJW 1991, 2707 [2708]). Beide Voraussetzungen sind

vorliegend erfüllt.

aa.

Der Beklagte hat sich dadurch, dass er den Kläger nicht hinsichtlich der

Verwertungsmöglichkeiten des immateriellen Praxisanteils beraten hat, aus § 280 Abs.

1 BGB dem Grunde nach schadensersatzpflichtig gemacht.

(1).

Zu der von dem Beklagten geschuldeten anwaltlichen Beratung gehörte auch die

Problematik der Verwertung des good-will der Praxis, die nur in Form der Veräußerung

des Praxisanteils in Verbindung mit der Durchführung eiens Praxisnachfolgeverfahrens

hätte erfolgen können. Diese Beratungspflicht bestand unabhängig von der Frage, ob

der Kläger dem Beklagten hierzu ausdrücklich einen Auftrag erteilt hatte oder nicht.

Der Anwalt ist zu einer umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung seines

Mandanten verpflichtet, soweit dieser nicht unzweideutig zu erkennen gibt, dass er des

Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf. Er muss auch über die konkreten

wirtschaftlichen Gefahren des beabsichtigten Vorgehens und die erforderlichen

Vorsichtsmaßnahmen aufklären, wobei die Beratungspflicht auch besteht, wenn der

Mandant rechtskundig ist (allg. Meinung, vgl. nur Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl., Rdn.

76 zu § 280 BGB m.w.Nw.). Diesen Grundsätzen ist der Beklagte vorliegend nicht

gerecht geworden.

Zum Inhalt der geschuldeten Beratung hätte auch gerade Prüfung und Information über

die Möglichkeiten der Verwertung der kassenärztlichen Zulassung gehört. Dies ergibt

sich bereits aus den dargelegten Grundsätzen zur anwaltlichen Beratung, zumal der

Kläger dem Beklagten nach eigenem Vorbringen keinen begrenzten Auftrag erteilt hat.

Zum anderen folgt es aus den weiteren Angaben des Beklagten, wonach er sich bereit

erklärt habe, dem Kläger zu helfen, aus der Gesellschaft ohne größeren Schaden

auszusteigen. Da nach dem Vortrag des Beklagten das vorrangige Ziel des Klägers die

Wiedererlangung des Kaufpreises war, und dieser Kaufpreis sich auf den materiellen

wie immateriellen Wert der Praxis bezog (vgl. § 4 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags),

schuldete der Beklagte gerade auch Beratung hinsichtlich der Frage, wie dieser

immaterielle Wert realisiert werden könnte.

(2)

Unstreitig hat der Beklagte insoweit eine Beratung nicht erteilt und den Kläger

insbesondere nicht darauf hingewiesen, dass die Rückgabe der Kassenarztzulassung

die Verwertung des immateriellen Wertes des Praxisanteils vereiteln würde. Dem steht

nicht entgegen, dass der Beklagte erstinstanzlich mit nicht nachgelassenem Schriftsatz

vom 22. Februar 2005 (dort Seite 2 = Bl. 260 GA) vorgetragen hat, er habe den Kläger

über den Wert einer kassenärztlichen Zulassung belehrt. Zum einen ist das

entsprechende Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Denn es erfolgte

ohne Schriftsatznachlass nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung und

unterfällt mithin § 296a ZPO. Solches Vorbringen ist in der Berufung nur in den Grenzen

des § 531 Abs. 2 ZPO beachtlich (Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl., Rdn. 3 zu § 296a ZPO).

Ein Ausnahmefall der § 531 Abs. 2 Nr. 1-3 ZPO ist indes nicht erkennbar.

Zum anderen ist das Vorbringen – selbst wenn man es berücksichtigen wollte –

unbeachtlich, weil der Beklagte widersprüchlich vorträgt. Mit Schriftsatz vom 10. Januar

2005 (dort Seite 1 = Bl. 219 GA) hat er nämlich vorgetragen, dass "die Art und Weise der

Verwertung ...im einzelnen (noch) nicht besprochen worden" sei und mit ebenfalls nicht

nachgelassenem Schriftsatz vom 11. März 2005 (dort Seite 1 = Bl. 277 GA) hat er weiter

vorgetragen, dass eine Aufklärung bzw. Bewertung über die Kassenärztliche Zulassung

nicht stattgefunden habe. Diesen Widerspruch zu dem Vortrag im Schriftsatz vom 22.

Februar 2005 hat der Beklagte nicht aufgeklärt. Da er zudem in der Berufung den

Vortrag aus dem Schriftsatz vom 22. Februar 2005 nicht noch einmal wiederholt hat, ist

von dem zuletzt erfolgten Sachvortrag auszugehen, jedenfalls aber ist das Vorbringen

wegen des aus der Widersprüchlichkeit folgenden Verstoßes gegen die Erklärungs- und

Wahrheitspflicht aus § 138 Abs. 1 ZPO außer Betracht zu lassen.

(3)

Ob der Kläger erst nach Rücksprache oder – wie vom Beklagten behauptet – ohne

Rücksprache und zum Entsetzen des Beklagten die kassenärztliche Zulassung

zurückgegeben hat, kann dahinstehen. Denn spätestens am 24. Oktober 2002 und

damit zeitlich vor der Rückgabe der Zulassung bestand dringender Anlass, den Kläger

hinsichtlich der Bedeutung der kassenärztlichen Zulassung zu beraten. An diesem Tag

ist nämlich der Beklagte von dem Kläger über den Antrag auf Ruhen der Zulassung

unterrichtet worden. Da dem Beklagten die Bedeutung der Kassenartzulassung und die

nachteiligen Folgen eines längeren Ruhens für die wirtschaftliche Verwertbarkeit nach

seinem eigenen Vorbringen bekannt gewesen sind, lag es angesichts der Mitteilung des

Klägers auf der Hand, den Kläger hierüber zu informieren und ihn vor weiteren

Handlungen im Zusammenhang mit der Zulassung eindringlich zu warnen. Eine solche

Beratung hat der Beklagte nicht vorgetragen; sie lässt sich insbesondere nicht dem

Sachvortrag im Schriftsatz vom 10. Januar 2005 entnehmen. Nach dem

Gesamtzusammenhang des dortigen Sachvortrags bezog sich nämlich die Beratung in

Bezug auf die kassenärztliche Zulassung nicht auf die Verwertung, sondern nur darauf,

dass der Kläger selbst nicht mehr als Kassenarzt im Planungsbereich tätig werden

wollte und deshalb ein Ruhen beantragt werden sollte.

(4)

Als unstreitig ist zwischen den Parteien anzusehen, dass ohne die kassenärztliche

Zulassung der good will der Praxis, der in den vom Kläger gezahlten Kaufpreis

eingeflossen ist, nicht zu realisieren war. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die

Verwertung nur über das von dem Kläger detailliert geschilderte

Praxisnachfolgeverfahren hätte erfolgen können oder ob die Zulassung als solche hätte

100

"versilbert" werden können, wie der Beklagte anführt. Jedenfalls scheiterte eine

wirtschaftliche Realisierung des immateriellen Praxisanteils an der fehlenden

Zulassung.

(5)

101

Der Beratungsfehler des Beklagten war kausal für das Handeln des Klägers. Wenn der

Kläger nämlich über die wirtschaftliche Bedeutung der Kassenarztzulassung informiert

worden wäre, hätte er auf die Kassenarztzulassung nicht verzichtet. Dies entspricht - wie

das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - den Grundsätzen beratungskonformen

Verhaltens. Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger sich vorliegend anders verhalten

hätte, liegen nicht vor. Es bestand für ihn kein Grund, die wirtschaftlich werthaltige

Kassenarztzulassung zurückzugeben. Insbesondere hat er durch Vorlage des

Arbeitsvertrags nachgewiesen, dass er erst Ende Dezember 2002 eine Stelle als

Assistenzarzt im Krankenhaus gefunden hatte.

102

(6)

103

Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass dem Kläger die Nachteile, die

ihm aus der Rückgabe der Zulassung erwachsen würden, selbst beurteilen konnte.

Dabei vermag der Senat schon nicht nachzuvollziehen, dass solch rechtlich schwierige

Gestaltungen wie die Verwertung eines immateriellen Praxisanteils überhaupt zum

Kenntnisstand eines Arztes gehören, der regelmäßig nur alltägliche Rechtsfragen aus

der ärztlichen Tätigkeit näher kennen wird. Auch der Beklagte erkennt im Grunde, dass

entsprechende Rechtskenntnisse auf Seiten der Ärzte regelmäßig nicht vorhanden sein

werden, da er vorträgt, bereits zahlreiche Abwicklungen der

verfahrensgegenständlichen Art für Ärzte vorgenommen zu haben. Darauf kommt es

aber noch nicht einmal entscheidend an, weil – wie bereits ausgeführt – die

Beratungspflichten des Rechtsanwalts auch gegenüber rechtskundigen Personen

bestehen. Denn aus dem Abschluss eines uneingeschränkten Anwaltsvertrages will

auch ein solcher Mandant die Sicherheit schöpfen, dass jedenfalls der Anwalt die

Sache erschöpfend und umfassend bearbeiten wird. Da diese Erwartung für den Anwalt

erkennbar ist, sind an seine Sorgfaltspflichten grundsätzlich keine geringeren

Anforderungen zu stellen als bei einem Mandatsverhältnis mit einer rechtsunkundigen

Partei (BGH NJW 1992, 820).

104

bb.

105

Schließlich kann der Beklagte sich nicht erfolgreich darauf berufen, dass seine

Beratungspflichtverletzung nicht zu einem Schaden des Klägers geführt habe. Insoweit

ist – wie bereits ausgeführt – nach ständiger Rechtsprechung des BGH ausreichend,

dass aus dem festzustellenden Rechtsverhältnis mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit

Ansprüche entstanden sind oder entstehen können (vgl. etwa BGH Urteil vom 15 Juli

1997 – VI ZR 184/96, www.jurisweb.de Rdn. 7 = VersR 1997, 1508). Dies ist – wie

bereits oben zu Ziff. 2.a. dargelegt – vorliegend der Fall. Insbesondere steht auch

insoweit die möglicherweise durch das Verhalten der Frau A. geminderte wirtschaftliche

Werthaltigkeit des immateriellen Praxisanteils aus den genannten Gründen der

Annahme eines Schadens nicht entgegen, der – was hier nicht abschließend

entschieden zu werden braucht – eventuell deutlich unter den vom Kläger genannten

57.520,34 € liegen wird.

106

107

Aus den Darlegungen zu Ziff. 1.d. folgt, dass die Widerklage des Beklagten wegen

seines restlichen Gebührenanspruchs iHv. 2.111,21 € zu Recht von dem Landgericht

abgewiesen worden ist.

108

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 709 Sätze 1 und 2 ZPO.

109

Es besteht kein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

110

111

Streitwert: 45.070,37 € (Klageantrag zu 1): 19.951,02 €; Klageantrag zu 2): 23.008,14 €;

Widerklageantrag: 2.111,21 €)

112