Urteil des OLG Düsseldorf vom 02.10.2009
OLG Düsseldorf (toleranzgrenze, anlage, beiladung, beschwerde, verhältnis zu, einleitung des verfahrens, einsatz, stand der technik, gas, beschwerdebefugnis)
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 21/08 (V)
Datum:
02.10.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
3. Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-3 Kart 21/08 (V)
Tenor:
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Festlegung
der Beschlusskammer 7 der Bundesnetzagentur vom 28. Mai 2008
- BK7-08-002 - wird als unzulässig verworfen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens
einschließlich der notwendigen Auslagen der gegnerischen
Bundesnetzagentur zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf €
festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e :
1
A.
2
Die Beschwerdeführerin ist ein regionales Ferngasunternehmen, das im A und Teilen
von B über regionale und lokale Energieversorgungsunternehmen sowie rund
Industriebetriebe und Kraftwerke mit Erdgas beliefert. Über die Beschwerdeführerin
werden mittelbar mehr als Endkunden mit Erdgas versorgt. Über ihre
Tochtergesellschaft, die C, betreibt die Beschwerdeführerin ein rd. km langes
Hochdruck-Erdgas-Transportsystem, das knapp zur Hälfte im A und im Übrigen in B
liegt. Ein von der Beschwerdeführerin betriebener Gasspeicher liegt ebenfalls in B.
3
. . .
4
Am 25. Februar 2008 eröffnete die Bundesnetzagentur ein Verfahren zur Festlegung
neuer Rahmenbedingungen für die Ausgleichsleistungen im Gassektor, das sich an die
Bilanzkreisnetzbetreiber richtete und eine Standardisierung und Konkretisierung der
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Regelungen für die Bilanzierung von Gasmengen im Rahmen des Netzzugangs zum
Ziel hatte. Die Einleitung des Verfahrens wurde im Amtsblatt vom 5. März 2008 sowie
auf der Internetseite bekannt gegeben. Zugleich führte sie einen Erörterungstermin zur
Vorbereitung der Festlegung mit den Bilanzkreisnetzbetreibern sowie mit den
Verbänden der Netzbetreiber und Netznutzer durch. Am 20. März 2008 übersandte sie
ihre Beschreibung des Grundmodells der Ausgleichsleistungs- und Bilanzierungsregeln
im Gassektor ("GABi Gas") an die Bilanzkreisnetzbetreiber und forderte diese auf, bis
zum 7. April 2008 ein Standardangebot für einen Bilanzkreisvertrag vorzulegen, das
diese Vorgaben vollständig umsetzt. Das ihr vorgelegte Standardangebot veröffentlichte
sie am 8. April 2008 auf ihrer Internetseite und gab allen tatsächlichen oder potenziellen
Nachfragern sowie Netzbetreibern Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 22. April
2008.
Am 28. Mai 2008 erließ die Beschlusskammer 7 der Bundesnetzagentur die
verfahrensgegenständliche Festlegung, die mit Beginn des Gaswirtschaftsjahres
2008/2009 am 1. Oktober 2008 in Kraft getreten ist. In dem Tenor der Festlegung heißt
es:
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"1. Die Bilanzkreisnetzbetreiber sind mit Wirkung vom 01.10.2008 verpflichtet, in
abgeschlossene sowie in neu abzuschließende Bilanzkreisverträge die in Anlage 1
("Standardbilanzkreisvertrag Gas") festgelegten Regelungen aufzunehmen.
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Hinweis: Die Sonderregelungen für die Einspeisung von Biogas in das Erdgasnetz (Teil
11 a GasNZV) bleiben hiervon unberührt.
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2. Der Prozentsatz der Toleranzgrenze wird ab dem 01.10.2008 abweichend von § 30
Abs. 1 GasNZV auf 0 % festgelegt.
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3. Die Bilanzkreisnetzbetreiber sind verpflichtet, die folgenden Informationen in einem
für die elektronische Weiterverarbeitung durch Standardsoftware nutzbaren Format im
Internet zu veröffentlichen:
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a. die täglich aktualisierten Ausgleichsenergiepreise einschließlich der als Basis für
die Preisbildung dienenden Referenzpreise für den jeweiligen Gastag und
zumindest für die letzten 12 Monate;
b. im Fall der Erhebung von variablen Strukturierungsbeiträgen die für die
verschiedenen Stunden eines Gastages festgesetzten Höhen der
Strukturierungsbeiträge getrennt nach Über- und Unterspeisungen einschließlich
einer Begründung der festgesetzten Höhen;
c. Informationen zu Umfang und Preis der eingesetzten Regelenergie, für externe
Regelenergie unterschieden nach Dienstleistungen zur untertägigen
Strukturierung und der Beschaffung oder Veräußerung von Gasmengen. Diese
Informationen sind möglichst am Folgetag des Einsatzes der Regelenergie und
mindestens für die letzten 12 Monate zu veröffentlichen. Außerdem ist zu
veröffentlichen, welcher Anteil der externen Regelenergie aufgrund lokaler oder
räumlich begrenzter Ungleichgewichte eingesetzt wurde;
d. monatlich den Saldo des Kontos für die Regel- und Ausgleichsenergieumlage
zum Schluss des Vormonats;
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e. eine Liste derjenigen Ausspeisenetzbetreiber des jeweiligen Marktgebiets, die
dem Bilanzkreisnetzbetreiber die für die Bilanzkreisabrechnung erforderlichen
Daten nicht, nicht fristgerecht, unvollständig oder in unzureichender Qualität zur
Verfügung stellen.
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Die Verpflichtungen nach lit. a) bis d) gelten ab dem 01.10.2008, die Verpflichtung nach
lit. e) ab dem 01.04.2009.
13
4. Ein Widerruf bleibt vorbehalten.
14
5. Eine Kostenentscheidung bleibt vorbehalten."
15
In Anlage 2 zu diesem Beschluss wird das Grundmodell der Ausgleichsleistungs- und
Bilanzierungsregeln im Gassektor beschrieben. Dazu heißt es:
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"Im Folgenden wird das Grundmodell der Ausgleichsleistungs- und Bilanzierungsregeln
im Gassektor beschrieben. Dieses Modell enthält Regelungen sowohl für die
Bilanzierung von Gasmengen und die Abrechnung von Ausgleichsenergie des
Bilanzkreisnetzbetreibers gegenüber den Bilanzkreisverantwortlichen als auch für die
Beschaffung und den Einsatz von Regelenergie.
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Aufgrund begrenzter Ermächtigungsgrundlagen wird die Bundesnetzagentur im
Festlegungsverfahren nur einige Elemente dieses Modells verbindlich festlegen und
standardisieren können. Vorgaben zur Beschaffung und zum Einsatz von Regelenergie
können nicht ex ante durch die Beschlusskammer angeordnet werden.
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Die nachfolgende Beschreibung trifft insoweit jedoch keine Auswahl, sondern ist darauf
bedacht, ein schlüssiges und konsistentes Gesamtmodell darzustellen, das den
Verknüpfungen zwischen den Regel- und Ausgleichsenergie in ausreichendem Maße
Rechnung trägt. Die Beschlusskammer geht davon aus, dass Bilanzkreisnetzbetreiber,
die sich bei der Abwicklung des Regel- und Ausgleichsenergiemodells an die folgende
Beschreibung halten, die gesetzlichen Anforderungen insbesondere an Beschaffung
und Einsatz von Regelenergie erfüllen. Vorbehaltlich einer Konkretisierung wird sie
diese Grundsätze auch etwaigen Einzelverfahren zugrunde legen.
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Die Bundesnetzagentur wird die Auswirkungen des Modells beobachten und in
angemessenen Zeitabständen prüfen, ob und inwieweit eine Fortentwicklung
erforderlich ist."
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Gegen diese Festlegung wendet sich die Beschwerdeführerin mit den Anträgen,
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1. den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 28.05.2008 (BK 7-08/002)
aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, einen erneuten
Beschluss wegen der Festlegung in Sachen Ausgleichsleistungen Gas
(Bilanzkreisvertrag u.a.) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu
erlassen,
22
2. hilfsweise
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den Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 28.05.2008 (BK 7-08/002)
hinsichtlich der im Beschluss unter Ziff. 2. tenorierten Festlegung der
Toleranzgrenze des Basisbilanzausgleichs auf 0% und hinsichtlich der Vorgabe
einer zentralisierten Beschaffung von Regelenergie aufzuheben und die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, insoweit einen erneuten Beschluss wegen
der Festlegung in Sachen Ausgleichsleistungen Gas (Bilanzkreisvertrag u.a.) unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen.
24
Zur Begründung ihrer Beschwerde trägt die Beschwerdeführerin vor:
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Die Beschwerde richte sich vor allem gegen die zentrale Beschaffung der Regelenergie
(I.) und die Reduktion der Toleranzgrenze des Basisbilanzausgleichs auf 0% (II.).
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I. Die zentrale Beschaffung von Regelenergie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber sei ein
wesentliches Element der GABi Gas. Anders als im gesetzlich vorgegebenen
bisherigen System, bei dem jeder Netzbetreiber die Regelenergie selbständig beschafft,
solle dies nunmehr zu Lasten des Wettbewerbs und damit auf Kosten der
Beschwerdeführerin zentralisiert erfolgen. Dies verstoße gegen geltendes Recht (1.).
Weiter sei die Beschwerdegegnerin nicht ermächtigt, eine Festlegung mit
entsprechendem Inhalt zu beschließen (2.). Schließlich sei die beabsichtigte Regelung
unverhältnismäßig (3.).
27
1. Der angefochtene Beschluss der Beschwerdegegnerin stehe nicht mit allen
einschlägigen Rechtsvorschriften und Rechtsgrundsätzen im Einklang.
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Die zentrale Beschaffung von Regelenergie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber stehe in
Widerspruch zu den bisherigen gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Vorschriften
zur Beschaffung von Regel- und Ausgleichsenergie, § 22 Abs. 1 EnWG und § 29 Abs. 8
GasNZV. Adressaten der Pflicht aus § 22 Abs. 1 EnWG seien alle Betreiber von
Energieversorgungsnetzen. Ausgleichsleistungen umfassten sowohl Ausgleichs- als
auch Regel- und Verlustenergie. Somit sei in § 22 Abs. 1 EnWG derselbe
Beschaffungsvorgang geregelt, der durch die GABi Gas nun zentralisiert werden solle.
Dadurch würden unüberwindbare Marktzutrittsschranken insbesondere für kleinere
Anbieter geschaffen. Aufgrund der Regelung in Ziffer 3.1 der Anlage 2 des
angegriffenen Beschlusses werde Regel- und Ausgleichsenergie nur noch von den
Bilanzkreisnetzbetreibern (derzeit noch 12) ausgeschrieben. Aufgrund der dadurch
nachgefragten großen Volumen sei es vielen, insbesondere kleineren Anbietern nicht
mehr möglich, sich an den Ausschreibungen zu beteiligen. Dies werde durch die
derzeitigen Ausschreibungsverfahren der Bilanzkreisnetzbetreiber belegt.
29
Da die Beschwerdeführerin bislang selbst als Anbieter von Regelenergie im Markt
aufgetreten sei, würde ihre Absatzmenge und der damit verbundene Umsatz und
Gewinn gemindert. Durch den Wegfall dieser Mengen werde zudem das Absatzportfolio
der Beschwerdeführerin in seiner Bezugsstruktur verändert mit einer direkten
Auswirkung auf die Struktur des Bezugsportfolios. Da die Beschwerdeführerin die
Gasmengen bereits langfristig über Verträge mit Mindestabnahmeverpflichtungen
beschafft habe, bestehe die Gefahr, dass sie die vertraglichen Mindestmengen nicht
mehr einhalten könne, woraus weitere Verluste aufgrund von Vertragsverletzungen für
das Unternehmen entstehen könnten.
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Darüber hinaus führe die zentrale Ausschreibung von Regelenergie zur Reduktion der
lokalen Speicherkapazitäten in nachgelagerten Netzen, durch die es mittelbar zu einem
notwendigen Ausbau der Transportkapazitäten und einer Erhöhung der
Netznutzungsentgelte komme.
31
2. Die Beschwerdegegnerin sei nicht ermächtigt, eine Regelung zu treffen, die von den
gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Regelungen und den damit beabsichtigten
Zielen abweiche.
32
Die Ermächtigungsgrundlage der Beschwerdegegnerin erstrecke sich nur auf die
Beschaffung von Ausgleichsenergie nach § 29 Abs. 8 GasNZV und auch nur auf die
Festlegung des Verfahrens. Die zentralisierte Beschaffung von Regel- und
Ausgleichsenergie könne die Beschwerdegegnerin auf Basis dieser
Ermächtigungsgrundlage nicht anordnen. Dies erkenne die Beschwerdegegnerin sogar
selbst. Dennoch habe die Beschwerdegegnerin in verbindlicher Weise Regelungen zu
der Beschaffung von Regelenergie getroffen, indem sie bei dem Adressaten der
Festlegung den Eindruck einer rechtsverbindlichen Entscheidung mit
Regelungswirkung erwecke. Die zentrale Beschaffung der Regelenergie sei in der
Anlage 2 zu dem Beschluss geregelt, so dass diese auch Teil des Beschlusses sei.
33
3. Die Festlegung sei in diesem Punkt auch unverhältnismäßig. Die
Beschwerdegegnerin habe die Zweck-Mittel-Relation falsch beurteilt. Die Vorgabe der
zentralisierten Beschaffung von Regelenergie sei weder geeignet noch notwendig, um
die von der Beschwerdegegnerin beabsichtigten Ziele zu erreichen. Die hierdurch
entstehenden Nachteile für den Wettbewerb und die Preisgünstigkeit stünden außer
Verhältnis zu dem beabsichtigten Erfolg.
34
II.
01.10.2008 abweichend von § 30 Abs. 1 GasNZV auf 0% habe die
Beschwerdegegnerin die Ermächtigungsgrundlage überschritten (
1.
Beschwerdegegnerin von dem ihr eingeräumten Ermessen in fehlerhafter Weise
Gebrauch gemacht (2.). Außerdem sei die Festlegung unverhältnismäßig (3.).
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1. Nach dem Wortlaut des § 42 Abs. 6 GasNZV beinhalte die Festlegungskompetenz
die Möglichkeit sowohl der Erhöhung als auch der Absenkung der Toleranzgrenze.
Daraus folge jedoch zugleich, dass es der Beschwerdegegnerin verwehrt sei, die
Toleranzgrenze abzuschaffen. Hinter der Verpflichtung der Netzbetreiber zur
Gewährung eines kostenfreien Basisbilanzausgleichs in § 26 Abs. 2 GasNZV stehe der
Gedanke des Verordnungsgebers, dass Abnahmeschwankungen des Letztverbrauchers
auch durch eine gute Prognose und gute Kenntnis des Lastverhaltens von einem
vorausschauenden Transportkunden und auch im Falle des Einsatzes von IT-Lösungen
nach Stand der Technik nicht vollständig vermieden werden könnten. Deshalb sollten
die Netzbetreiber einen kostenfreien Ausgleich für Abweichungen von Ein- und
Ausspeisungen innerhalb einer Toleranzgrenze als sogenannten Basisbilanzausgleich
anbieten, da ihnen dies aufgrund des ohnehin vorhandenen Netzpuffers in der Regel
ohne weiteres möglich sei. Die Toleranzgrenze von 10% stelle das absolute Minimum
an Toleranz für Abweichungen zwischen Ein- und Ausspeisungen dar.
36
2. Die Beschwerdegegnerin habe das ihr zur Verfügung stehende Ermessen fehlerhaft
gebraucht, da eine Abschaffung des Basisbilanzausgleichs nicht in ihrem Ermessen
stehe, sondern lediglich eine Anpassung des Prozentsatzes an die
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Marktgegebenheiten.
3. Die Reduzierung der Toleranzgrenze des Basisbilanzausgleichs auf 0% sei
schließlich auch unverhältnismäßig. Die Reduzierung der Toleranzgrenze des
Basisbilanzausgleichs auf 0% sei nicht geeignet, die von der Beschwerdegegnerin
verfolgten Ziele zu erreichen. Mit der Neuregelung der Ausgleichsenergie- und
Bilanzierungsregeln sollten aus Sicht der Beschwerdegegnerin vorhandene Probleme
des bisherigen Bilanzierungssystems für die Transportkunden beseitigt werden. Durch
die faktische Abschaffung des Basisbilanzausgleichs seien indessen nunmehr die
Transportkunden für jede Abweichung zwischen Ein- und Ausspeisung verantwortlich.
Der Beschwerdegegnerin hätten auch mildere Mittel zur Verfügung gestanden, um
etwaige Hemmnisse des bisherigen Bilanzierungssystems zu lösen, ohne die
Toleranzgrenze des Basisbilanzausgleichs auf 0% zu reduzieren. Hervorzuheben sei
als Alternative die Einführung einer Sockeltoleranz für die stündlichen und kumulierten.
Die Festlegung sei auch unangemessen, da die Nachteile aus der der Reduzierung der
Toleranzgrenze außer Verhältnis zu dem durch die Neuregelung der
Ausgleichsleistungs- und Bilanzierungsregelungen beabsichtigten Erfolg stünden.
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Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde.
39
Sie meint, die Beschwerde gegen die Festlegung sei schon unzulässig. Die
Beschwerdeführerin sei nicht bereits nach § 75 Abs. 2 EnWG beschwerdebefugt, da sie
nicht zum Kreis der geborenen Verfahrensbeteiligten gehöre und im übrigen auch
mangels Antragstellung nicht zu dem Verwaltungsverfahren beigeladen worden sei.
Zwar sei anerkannt, dass § 75 Abs. 2 EnWG zu eng formuliert sei und daher keine
abschließende Regelung enthalte. Vielmehr sei ein Dritter in erweiterter Auslegung
dieser Vorschrift auch dann beschwerdebefugt, wenn er geltend machen könne, durch
die angefochtene Entscheidung unmittelbar und individuell in seinen Rechten betroffen
zu sein. Erforderlich für eine solche erweiternde Auslegung sei damit, dass die
Voraussetzungen für eine notwendige Beiladung vorlägen und diese zu Unrecht
unterblieben sei. Wer dies geltend machen könne, sei nicht gezwungen, zunächst seine
unterbliebene Beiladung nachträglich durchzusetzen, sondern könne sein Recht
sogleich mit der Beschwerde geltend machen. Diese Voraussetzung erfülle die
Beschwerdeführerin jedoch nicht. Einen Antrag auf Hinzuziehung zum
Beschlusskammerverfahren habe sie nicht gestellt, obgleich ihr die Antragstellung
möglich gewesen wäre. Selbst bei rechtzeitiger Antragstellung hätten jedoch die
materiellen Voraussetzungen für eine notwendige Beiladung nicht vorgelegen, weil sie
von der angefochtenen Festlegung nicht unmittelbar betroffen werde. Alle Fälle der
notwendigen Beiladung setzten voraus, dass sie zum Schutz subjektiver Rechte des
Beizuladenden erforderlich seien, weil der Ausgang des Verfahrens diesen unmittelbar
in seinen Rechten verletzen könne. Die angefochtene Festlegung indessen entfalte
gegenüber dem Bilanzkreisverantwortlichen und den Transportkunden keine
unmittelbare Wirkung, weil die Regelungen nicht kraft Gesetzes oder Verfügung in die
bestehenden Verträge implementiert würden. Zu ihrer Einbeziehung in die Verträge
bedürfe es vielmehr noch eines Vertragsschlusses als weiteren Umsetzungsakt. Auch
gestaltend werde nicht in ein zwischen dem Bilanzkreisnetzbetreiber und der
Beschwerdeführerin bestehendes gesetzliches Schuldverhältnis eingegriffen. § 26 Abs.
2 Satz 1 begründe ein gesetzliches Schuldverhältnis nicht, denn nach dem Wortlaut der
Vorschrift habe der Bilanzkreisnetzbetreiber Transportkunden einen Bilanzausgleich
"anzubieten". Es bedürfe daher noch der Annahme eines solchen Angebots.
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Schließlich sei die Beschwerde aber auch unbegründet. Die Festlegung sei rechtmäßig
und verletze die Beschwerdeführerin nicht in ihren Rechten. Die Festlegung beruhe auf
drei Grundentscheidungen, welche die Eckpfeiler des neuen Bilanzierungssystems
GABi Gas bildeten. Dies seien der Übergang zur Tagesbilanzierung, die Einführung
eines stündlichen Strukturierungsbeitrags und die Schaffung eines Umlagesystems. Die
sonstigen Regelungen dienten im Wesentlichen der Konkretisierung dieser Grundsätze
sowie der Absicherung ihrer praktischen Wirksamkeit durch Informations- und
Veröffentlichungspflichten. Mit der Einführung des Tagesbilanzierungssystems habe die
Beschlusskammer dem Erfordernis eines effizienten und massengeschäftstauglichen
Netzzugangs in besonderer Weise Rechnung getragen. Die Beschwerdeführerin richte
ihre Beschwerde im materiellen Kern gegen die zentrale Beschaffung der Regelenergie
und die Reduktion der Toleranzgrenze des Basisbilanzausgleichs. Zur Beschaffung und
zum Einsatz von Regelenergie habe die Beschlusskammer indessen gerade keine
verbindliche Festlegung getroffen. Insbesondere werde der Bilanzkreisnetzbetreiber in
Anlage 2 des Beschlusses nicht "verpflichtet", weil der Anlage 2 keine
Regelungsqualität zukomme. Verbindlich sei allein der Tenor der Entscheidung, der in
Ziff. 1 den Standardbilanzkreisvertrag festlege, nicht aber die Modellbeschreibung
umfasse. Die Beschlusskammer habe ausdrücklich klargestellt, dass Beschaffung und
Einsatz nicht Gegenstand der vorliegenden Entscheidung seien und insoweit Vorgaben
auch nicht ex ante angeordnet werden könnten. Bei den Ausführungen in Anlage 2
handele es sich damit um ein ausführliches obiter dictum. In Anlage 2 habe die
Beschlusskammer Grundsätze zur Beschaffung und zum Einsatz von Regelenergie
veröffentlicht, an denen sie sich in etwaigen Einzelverfahren zu orientieren
beabsichtige. Hierzu gehöre der Grundsatz, dass externe Regelenergie zentral vom
Bilanzkreisnetzbetreiber beschafft und eingesetzt werde. Diese Zentralisierung führe
faktisch dazu, dass – wie bei Stromnetzen – nachgelagerte Netzbetreiber keine externe
Regelenergie mehr beschaffen dürften. Diese Folge sei beabsichtigt, damit ein
"Gegeneinanderregeln" der nach- und vorgelagerten Netze verhindert werde. Ein
solches Gegeneinanderregeln könne dazu führen, dass in einem Netzgebiet positive
Regelenergie eingesetzt und damit vergütet werden müsse, während dessen im
anderen Netz negative Regelenergie eingesetzt werde. Ein solches unnötige
Gegeneinanderregeln solle die Koordinierung durch den Bilanzkreisnetzbetreiber
verhindern, sollte der lokale Einsatz von externer Regelenergie überhaupt noch
erforderlich sein, könne auch diese Beschaffung durch den Bilanzkreisnetzbetreiber
erfolgen. Schließlich werde mit der zentralen Beschaffung von Regelenergie durch den
Bilanzkreisnetzbetreiber das Ziel verfolgt, die marktabschottende Wirkung der
dezentralen Beschaffung von Regelenergieleistung aufzubrechen. Die
Beschwerdeführerin mache geltend, in der Vergangenheit mit der Belieferung der
Differenzmengen des Netzes der C "betraut" worden zu sein. Dies zeige, dass stets das
lokal vorherrschende Unternehmen mit der Erbringung dieser Leistungen beauftragt
worden sei. Die zahlreichen lokalen Regelenergiemärkte seien Folge der rein
netzbezogenen Beschaffung von Regelenergie gewesen; sie hätten eine
Marktabschottung zur Folge gehabt, da Unternehmen, die in diesen Netzgebieten kein
Lieferportfolio unterhalten hätten, von diesen Regelenergieangeboten faktisch
ausgeschlossen gewesen seien. Mit der Zentralisierung der Beschaffung würden nun
die lokalen Märkte zusammengeführt und alle Anbieter von Regelenergie könnten
innerhalb eines Marktgebiets an einem zentralen Handelsplatz miteinander
konkurrieren. Diesem diskriminierungsfreien und marktorientierten Anbieterwettbewerb
könne sich auch die Beschwerdeführerin stellen. Dazu sei die Beschwerdeführerin auch
in der Lage, wie der Inhalt eines Presseartikels aus Dezember 2008 zeige.
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Auch die Reduktion der Toleranzgrenze des Basisbilanzausgleichs auf 0 % und damit
die faktische Abschaffung des Basisbilanzausgleichs sei rechtmäßig. Die
Festlegungskompetenz in § 42 Abs. 6 GasNZV regele eindeutig, dass die
Beschlusskammer einen abweichenden Prozentsatz der Toleranzgrenze festlegen
könne. Im Übrigen sei die Reduktion der Toleranzgrenze des Basisbilanzausgleichs auf
0 % im Zusammenhang mit der Einführung der Tagesbilanzierung zu sehen. Eine
Anpassung der 0 %-igen Toleranzgrenze sei bereits deshalb erforderlich gewesen, weil
die Regelung in § 30 Abs. 1 GasNZV auf dem stündlichen Bilanzierungsregime beruhe,
bei dem positive und negative Differenzmengen außerhalb der Toleranzgrenze für jede
Stunde separat abgerechnet würden.
42
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze
der Parteien mit Anlagen, das Protokoll der Senatssitzung, den beigezogenen
Verwaltungsvorgang und die mit Verfügung des Senatsvorsitzenden erteilten
rechtlichen Hinweise Bezug genommen.
43
B.
44
Die Beschwerde ist aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen
sowohl mit dem Hauptantrag als auch mit dem Hilfsantrag bereits unzulässig und daher
zu verwerfen. Soweit die Beschwerdeführerin das in Anlage 2 der Festlegung
beschriebene Modell der zentralen Beschaffung der Regelenergie angreift, findet eine
Beschwerde schon nicht statt (s. I.), soweit sie sich im Übrigen gegen die mit Ziffern 1
und 2 des Tenors getroffenen Festlegungen wendet, fehlt ihr die erforderliche
Beschwerdebefugnis (II.).
45
I.
46
Gegen das in Anlage 2 der Festlegung beschriebene Modell der zentralen Beschaffung
der Regelenergie ist eine Beschwerde nicht statthaft. Rechtsschutz ist der
Beschwerdeführerin weder im Wege der Anfechtungsbeschwerde (s. dazu 1.) noch mit
einer allgemeinen Leistungsbeschwerde, insbesondere nicht in Form der vorbeugenden
Unterlassungsbeschwerde zu gewähren (s. dazu 2.).
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Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer (Anfechtungs-)Beschwerde in erster Linie
gegen das in Anlage 2 der Festlegung beschriebene Modell einer zentralen
Beschaffung der Regelenergie. Sie rügt, da sie bislang selbst als Anbieter von
Regelenergie im Markt aufgetreten sei, würden ihre Absatzmenge und der damit
verbundene Umsatz und Gewinn gemindert. Durch den Wegfall dieser Mengen werde
zudem das Absatzportfolio der Beschwerdeführerin in seiner Bezugsstruktur verändert
mit einer direkten Auswirkung auf die Struktur des Bezugsportfolios. Da die
Beschwerdeführerin die Gasmengen bereits langfristig über Verträge mit
Mindestabnahmeverpflichtungen beschafft habe, bestehe die Gefahr, dass sie die
vertraglichen Mindestmengen nicht mehr einhalten könne, woraus weitere Verluste
aufgrund von Vertragsverletzungen für das Unternehmen entstehen könnten. Darüber
hinaus führe die zentrale Ausschreibung von Regelenergie zur Reduktion der lokalen
Speicherkapazitäten in nachgelagerten Netzen, durch die es mittelbar zu einem
notwendigen Ausbau der Transportkapazitäten und einer Erhöhung der
Netznutzungsentgelte komme.
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1. Insoweit verkennt sie, dass die Beschaffung und der Einsatz von Regelenergie nicht
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Gegenstand der Festlegung sind, so dass die Anfechtungsbeschwerde bereits nicht
statthaft ist. Diese setzt voraus, dass Rechtsschutz gegen eine Entscheidung der
Regulierungsbehörde, also gegen eine Regelung mit Außenwirkung zugunsten eines
Betroffenen (§ 75 Abs. 1 EnWG, § 35 VwVfG) begehrt wird. Daran mangelt es insoweit,
als dem von der Bundesnetzagentur in Anlage 2 beschriebenen Modell keine rechtliche
Wirkung zukommt.
Als Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung i.S.d. § 35 Satz 2 VwVfG trifft die
Festlegung eine Regelung gegenüber einem Personenkreis, der durch allgemeine
Merkmale bestimmbar ist. Für sie will sie eine verbindliche Rechtsfolge setzen (vgl. nur:
BGH, Beschluss des Kartellsenats vom 29.04.2008 – KVR 28/07 (V) "EDIFACT").
Abzugrenzen von Verwaltungsakten und damit auch von Festlegungen als hiervon
erfassten Allgemeinverfügungen sind damit bloße unverbindliche Hinweise, die einem
Verwaltungsakt beigefügt sind, Warnungen, Empfehlungen oder sonstige
Verlautbarungen, die der Vorbereitung eines Verwaltungsakts dienen, sowie auch
Rechtsauskünfte oder sonstige Äußerungen einer Rechtsauffassung (s. nur:
Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. A., Rn 52 f. zu § 42; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs,
VwVfG, 7. A., Rn 144 ff. zu § 1; Stelkens, ebenda, Rn 85 ff. zu § 35; Kopp/Schenke,
VwGO, 15. A., Rn 50 zu § 35).
50
Ob und wie weit eine verbindliche Regelung getroffen werden soll, entscheidet allein
die Behörde. Maßgeblich ist der objektive Erklärungswert, d.h. also der am objektiven
Inhalt zu messende Bindungswille (Henneke in Knack, VwVfG, 8. A., Rn 22 zu § 35).
Entsprechend § 133 BGB ist im Wege der Auslegung daher zu ermitteln, wie ihn der
durch die Erklärung Betroffene einschließlich eines Drittbetroffenen bei verständiger
Würdigung verstehen durfte (Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. A., 2008, Rn 71 zu § 35).
Dabei ist von dem Verfügungstenor als Kern der verbindlichen Regelung unter
Zuhilfenahme der Begründung auszugehen (vgl. nur: Stelkens, a.a.O.; Ost in
MünchKomm GWB, 2008, Rn 19 zu § 54). Als Indiz kann dabei auch herangezogen
werden, ob und inwieweit die Behörde befugt war, den Sachverhalt zu überprüfen und
eine Entscheidung zu treffen (Stelkens, a.a.O., Rn 72 zu § 35).
51
Bei einer auf dieser Grundlage vorzunehmenden Auslegung lässt sich nicht feststellen,
dass die Beschlusskammer mit der Anlage 2 Vorgaben für die Beschaffung und den
Einsatz von Regelenergie verbindlich regeln wollte. Mit der Festlegung hat sie – gemäß
Ziffer 1 des Tenors - die Bilanzkreisnetzbetreiber verpflichtet, bestimmte Regelungen in
von ihnen bereits abgeschlossene wie auch neu abzuschließende Bilanzkreisverträge
aufzunehmen und – gemäß Ziffer 2 des Tenors – die Toleranzgrenze für den
Basisbilanzausgleich mit Blick auf den Übergang zum Tagesbilanzierungsregime auf
Null reduziert. Des Weiteren hat sie den Bilanzkreisnetzbetreibern in Ziffer 3 diverse
Informationspflichten auferlegt. Für eine darüber hinausgehende Regelung der
Vorgaben für die Beschaffung und den Einsatz von Regelenergie fehlt ihr schon die
erforderliche Festlegungsbefugnis, eine solche hat sie derzeit nur für die Bilanzierung
selbst, weshalb die Monopolkommission sich in ihrem am 4. August 2009 vorgelegten
Sondergutachten "Strom und Gas 2009: Energiemärkte im Spannungsfeld von Politik
und Wettbewerb" dafür ausgesprochen hat, dass die Bundesnetzagentur für den
Bereich Regelenergie auch im Gassektor eine Festlegungskompetenz erhält (S. 163,
Abschnitt 7.2., Tz. 423 ff.). Von daher hat die Beschlusskammer für sich nur eine
Empfehlungskompetenz in Anspruch genommen, die sie aus ihrer Befugnis herleitet, ex-
post im Wege der Missbrauchsaufsicht tätig werden zu können. In Anlage 2 der
Festlegung befinden sich lediglich Vorschläge zur Ausgestaltung des
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Beschaffungsverfahrens, die Bundesnetzagentur beschreibt dort lediglich ein
Grundmodell der Ausgleichsleistungs- und Bilanzierungsregeln im Gassektor. Dieses
Modell zur Beschaffung von Regelenergie haben die Gasnetzbetreiber selbst in der
Neufassung der Kooperationsvereinbarung III vom 29.07.2009 – dort §§ 16 – 18 –
konkretisiert.
Vor diesem Hintergrund hat die Beschlusskammer nicht nur in den Gründen der
Festlegung (dort S. 23, Bl. 1374 VV), sondern auch eingangs der Anlage 2 festgehalten,
dass dem beschriebenen Grundmodell keine verbindliche Rechtswirkung zukommen
soll. So heißt es auf S. 1 der Anlage 2 (Bl. 1424 VV): "Aufgrund begrenzter
Ermächtigungsgrundlagen wird die Bundesnetzagentur im Festlegungsverfahren nur
einige Elemente des Modells verbindlich festlegen und standardisieren können.
Vorgaben zur Beschaffung und zum Einsatz von Regelenergie können nicht ex ante
durch die Beschlusskammer angeordnet werden. Die nachfolgende Beschreibung trifft
insoweit jedoch keine Auswahl, sondern ist darauf bedacht, ein schlüssiges und
konsistentes Modell darzustellen, das den Verknüpfungen zwischen Regel- und
Ausgleichsenergie in ausreichendem Maße Rechnung trägt. Die Beschlusskammer
geht davon aus, dass die Bilanzkreisnetzbetreiber, die sich bei der Abwicklung des
Regel- und Ausgleichsenergiemodells an die folgende Beschreibung halten, die
gesetzlichen Anforderungen insbesondere an Beschaffung und Einsatz von
Regelenergie erfüllen. Vorbehaltlich einer Konkretisierung wird sie diese Grundsätze
auch etwaigen Einzelverfahren zu Grunde legen." Unter Punkt 3 der Anlage 2 ist als
allgemeiner Grundsatz ausgeführt, dass Regelenergie, die gemäß § 22 EnWG in einem
transparenten, nicht diskriminierenden und marktorientierten Verfahren zu beschaffen
ist, "zentral vom Bilanzkreisnetzbetreiber beschafft und eingesetzt" wird. Weiter heißt es:
"Auch in Marktgebieten, die von mehreren Fernleitungsnetzbetreibern aufgespannt
werden, ist die Aufgabe, Regelenergie zu beschaffen und einzusetzen, zu
zentralisieren. Sie kann einem der beteiligten Netzbetreiber, einer gemeinsamen
Gesellschaft oder einem unabhängigen Dritten übertragen werden. Aufgrund der
zentralen Beschaffung der Regelenergie sind Netzbetreiberbilanzkreise für die im
jeweiligen Marktgebiet belegenen Netze nicht länger erforderlich und daher nicht mehr
zulässig. Soweit zu anderen Zwecken weiterhin die transportierten Mengen netzscharf
ermittelt und z.B. in Netzkonten geführt werden, entfallen jedenfalls sämtliche aus dem
Bilanzierungsregime begründeten Pflichten, Ein- und Ausspeisungen aneinander
anzupassen oder Differenzen am Ende des Gastages auszugleichen. Die Verbindung
von Netzkunden mit einem Transportkunden-Bilanzkreis ist nicht zulässig." (S. 11 der
Anlage 2, Bl. 1434 VV).
53
Dem von der Bundesnetzagentur beschriebenen Modell kommt damit keine rechtliche
Wirkung zu, da es sich nur um eine schlichte Verwaltungsäußerung handelt, die keinen
verpflichtenden Ausspruch enthält, sondern dem Markt nur eine bestimmte
Verhaltensweise nahelegt (vgl. dazu auch: Henneke in Knack, VwVfG, 8. A., Rn 58 zu §
35 m.w.N.). Insbesondere die zentrale Beschaffung selbst ist nicht Gegenstand der in
die Bilanzkreisnetzverträge der Bilanzkreisnetzbetreiber aufzunehmenden Regelungen.
54
2. Die Effektivität des Rechtsschutzes - und damit Art. 19 Abs. 4 GG - gebietet es nicht,
den Marktteilnehmern, die von dem in Anlage 2 empfohlenen Grundmodell der
Ausgleichsleistungs- und Bilanzierungsregeln betroffen sein können, gegen diese
Empfehlung Rechtsschutz zu gewähren.
55
Gesetzlich ist im EnWG – ebenso wie im GWB, an dessen Regelungen es sich anlehnt
56
– nur die Anfechtungs- und Verpflichtungsbeschwerde sowie die
Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde geregelt. Mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG ist
indessen anerkannt, dass der Beschwerdeführer nicht nur gegen den Erlass oder die
Unterlassung von Entscheidungen Rechtsschutz erlangen muss, sondern daneben
weitere Beschwerdearten anerkannt werden müssen (vgl. nur: K. Schmidt in
Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. A., 2007, Rn 5 ff. zu § 63; Kühnen in
Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. A., Rn 27 ff. zu § 63; Preedy in
Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, Rn 1 f., 12 zu § 75; BGH WuW/E BGH 2760, 2761
"Unterlassungsbeschwerde").
Anerkannt ist insoweit die allgemeine Leistungsbeschwerde, mit der in den Fällen
Rechtsschutz erlangt werden kann, in denen wegen des Fehlens eines Verwaltungsakts
Anfechtungs- oder Verpflichtungsbeschwerde ausscheiden (s. zum
Verwaltungsprozessrecht nur: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. A., Rn 39 ff. zu § 42; zum GWB:
K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. A., 2007, Rn 9 zu
§ 63). So kann gegen "schlichtes Verwaltungshandeln" etwa im Wege der Folgen- oder
Störungsbeseitigung in engen Grenzen Rechtschutz erlangt werden, wenn und soweit
konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die eine unmittelbare Rechtsverletzung erkennen
lassen (s. nur: K. Schmidt, ebenda). Dies ist indessen weder ersichtlich noch aufgezeigt.
57
Lediglich faktisch wird eine Zentralisierung der Regelenergie dazu führen, dass - wie
bei Stromnetzen - nachgelagerte Netzbetreiber keine externe Regelenergie mehr
beschaffen. Insoweit mag es zutreffen, dass sich bei der Beschwerdeführerin, die
bislang selbst als Anbieter von Regelenergie im Markt aufgetreten ist, die Absatzmenge
und der damit verbundene Umsatz und Gewinn mindern könnten. Mittelbare Folge der
zentralen Beschaffung der Regelenergie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber könnte für
die Beschwerdeführerin sein, dass sie die vertraglichen Mindestmengen bei bereits
langfristig über Verträge mit Mindestabnahmeverpflichtungen beschafften Gasmengen
unter Umständen nicht einhalten könnte. Da die zentrale Beschaffung nicht an dem
Regelungsgehalt der Festlegung partizipiert, können deren Regelungen schon
grundsätzlich nicht davon tangierte grundrechtlich geschützte Positionen verletzen. Das
mit der Empfehlung der Beschlusskammer konforme Verhalten der übrigen
Marktteilnehmer hat auf sie lediglich reflexartige Auswirkungen, es kann daher nur zu
faktisch mittelbaren Grundrechtsbeeinträchtigungen führen. Nichts anderes gilt daher
auch für ihren weiteren Einwand, die zentrale Ausschreibung von Regelenergie führe
zur Reduktion der lokalen Speicherkapazitäten in nachgelagerten Netzen, durch die es
mittelbar zu einem notwendigen Ausbau der Transportkapazitäten und einer Erhöhung
der Netznutzungsentgelte komme.
58
Rechtsschutz ist der Beschwerdeführerin schließlich auch nicht im Wege einer
vorbeugenden Unterlassungsbeschwerde zu gewähren. Die Inanspruchnahme
vorbeugenden Rechtsschutzes setzt ein entsprechend qualifiziertes, nämlich auf
Inanspruchnahme gerade dieses vorbeugenden Schutzes gerichtetes
Rechtsschutzinteresse voraus. (BGH a.a.O., zum GWB: K.Schmidt in
Immenga/Mestmäcker, a.a.O., Kühnen in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff,
Kartellrecht, 2. A., Rn 27 ff. zu § 63; zum Verwaltungsprozessrecht: Sodan/ Ziekow,
VwGO, 2. A., Rn 55 zu § 42). Solcher kommt nach der Rechtsprechung nur
ausnahmsweise dann in Betracht, wenn es dem Betroffenen nicht zugemutet werden
kann, die gesetzlich vorgesehene nachträgliche Kontrolle einer gegen ihn gerichteten
verwaltungsbehördlichen Entscheidung in Anspruch zu nehmen. Die Anforderungen an
einen solchen vorbeugenden Rechtsschutz sind hoch anzusetzen, um den vom
59
Gesetzgeber grundsätzlich als ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz
nicht in Frage zu stellen und das Gericht im Vorfeld eines eigentlichen
Verwaltungsverfahrens nicht schon deshalb zu einer Beurteilung der Rechtsfrage zu
zwingen, weil dem Beschwerdeführer ansonsten eine Untersagungs- oder
Missbrauchsverfügung drohe (BGH, a.a.O., K. Schmidt, a.a.O., Stockmann in
MünchKomm GWB, Rn 16 zu § 63). Die von der Beschwerdeführerin angesprochenen
Fragen kann sie indessen im Wege einer Anfechtungsbeschwerde klären lassen, wenn
und soweit sie Gegenstand einer konkreten Missbrauchsverfügung werden.
II.
60
Auch im Übrigen ist die Beschwerde unzulässig. Soweit die Beschwerdeführerin sich
gegen die Festlegung selbst wendet, fehlt ihr die erforderliche Beschwerdebefugnis.
61
Nach § 75 Abs. 2 EnWG, der der Regelung in § 63 Abs. 2 GWB nachgebildet ist, steht
die Beschwerde grundsätzlich allen Verfahrensbeteiligten zu, so dass die
Beschwerdebefugnis danach allein von der formalen Beteiligtenstellung nach § 66 Abs.
2 EnWG abhängt, die die Beschwerdeführerin unstreitig nicht innehat.
62
1. "Geborene" Verfahrensbeteiligte sind im energiewirtschaftsrechtlichen
Verwaltungsverfahren ein etwaiger Antragsteller und Unternehmen, gegen die sich das
Verfahren richtet (§ 66 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 EnWG); sie sind daher von Gesetzes
wegen zu beteiligen. Zu den Unternehmen des § 66 Abs. 2 Nr. 2 EnWG gehören solche,
die unmittelbar durch eine das Verfahren abschließende Entscheidung belastet werden
können, also die potentiellen Adressaten der Regelung.
63
Daneben sind gem. § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG als "gekorene Verfahrensbeteiligte"
weiterhin Dritte beteiligt, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt
werden und die die Regulierungsbehörde auf ihren Antrag zum Verfahren beigeladen
hat. Durch die Beiladung werden sie mit eigenen Verfahrensrechten ausgestattet, sie
haben nicht nur das Recht, Akteneinsicht zu nehmen und eigene Anträge zu stellen,
sondern erlangen hierdurch auch die Beschwerdebefugnis des § 75 Abs. 2 EnWG.
Dabei ist der Begriff der "Interessen" weit zu verstehen; erfasst werden nicht nur
rechtliche, sondern auch wirtschaftliche Interessen am Verfahrensausgang.
Ausreichend, aber auch erforderlich ist eine erhebliche, also spürbare mittelbare
Interessenberührung, eine unmittelbare Betroffenheit ist nicht notwendig (Senat,
Beschluss vom 07.04.2006 – VI-3 Kart 161/06 (V) – IR 2006, 157). Damit geht § 66 Abs.
2 Nr. 3 EnWG weit über die Voraussetzungen der (einfachen) Beteiligung nach § 13
Abs. 2 S. 1 VwVfG und § 65 VwGO hinaus, die eine mögliche Berührung rechtlicher,
also rechtlich geschützter Interessen erfordert. Allerdings ist auch hier zwischen
einfacher und notwendiger Beiladung zu unterscheiden. Einen Anspruch auf Beiladung
zu dem Verfahren hat nur der – notwendig beizuladende - Dritte, in dessen rechtliche
Interessen die verfahrensabschließende Entscheidung eingreift (BGH WuW/E DE-R
1544, 1545 "Zeiss/Leica"; WuW/E DE-R 1520, 1522 "Arealnetz"; Beschluss vom
07.04.2009 – KVR 34/08 -, RZ. 19 BA, "Versicherungsgemeinschaft"; Senat a.a.O.). Ihm
muss Gelegenheit gegeben werden, von dem Verfahren Kenntnis zu nehmen, bei der
Entscheidung über seinen Beiladungsantrag ist das Ermessen der Behörde auf Null
reduziert. Anders liegt der Fall bei einer einfachen Beiladung. Da für sie die erhebliche
Berührung eigener Interessen ausreicht, kann die Behörde über einen solchen Antrag
nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden und im Rahmen dessen neben der
Intensität der betroffenen Interessen auch das Bedürfnis nach Konzentration und
64
Beschleunigung des Verfahrens berücksichtigen (Senat ZNER 2006, 150, 151; 349 f.;
IR 2006, 212; BGH ZNER 2007, 61).
An dem konkreten Festlegungsverfahren waren nur die Bilanzkreisnetzbetreiber als
potentielle Adressaten der Festlegung verfahrensbeteiligt, sie haben im Rahmen des
Festlegungsverfahrens das von ihnen erbetene einheitliche Standardangebot vorgelegt.
Die Beschwerdeführerin hätte zwar durch Beiladung an dem Festlegungsverfahren
beteiligt werden können, da sie jedenfalls die Voraussetzungen für eine einfache
Beiladung erfüllt. Sie ist ein Gasversorgungsunternehmen, das Stadtwerke,
Industriekunden und Kraftwerke im A und Teilen von B mit Erdgas beliefert und geltend
macht, in dieser Eigenschaft auch Bilanzkreisverantwortliche zu sein. Einen Antrag auf
Beiladung hat sie indessen nicht gestellt, so dass sie an dem Festlegungsverfahren
auch nicht förmlich beteiligt worden ist.
65
2. Die Beschwerdeführerin ist auch nicht in ergänzender Auslegung des § 75 Abs. 2
EnWG beschwerdebefugt.
66
2.1. Nach der Rechtsprechung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs kommt eine
Erweiterung der Beschwerdebefugnis für potentiell Beizuladende in folgenden Fällen in
Betracht, da § 75 Abs. 2 EnWG – wie auch § 63 Abs. 2 GWB – keine abschließende
Regelung enthält:
67
Mit Blick auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ist ein notwendig
Beizuladender, also ein Dritter, in dessen rechtlich geschützte Interessen die
verfahrensabschließende Entscheidung eingreift, auch dann als beschwerdebefugt
anzusehen, wenn seine Beiladung versäumt worden ist (BGH, Kartellsenat, Beschluss
vom 22.02.2005 - KVZ 20/04 - , WuW DE-R 1544 "Zeiss/Leica"). Wer geltend macht, er
sei zu Unrecht nicht beigeladen worden und durch die Verfügung in seinen Rechten
verletzt, kann sein Recht sogleich mit der Beschwerde geltend machen und ist daher
nicht auf den Weg der nachträglichen Beiladung zu verweisen (K. Schmidt in
Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. A., 2007, Rn 22 zu § 63; Kühnen in
Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. A., Rn 13 zu § 63).
68
Daneben ist auch einem aus Gründen der Verfahrensökonomie nicht beigeladenen
Dritten mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot und Art. 230 Abs. 4 EG eine
Beschwerdebefugnis einzuräumen, wenn in seiner Person die Voraussetzungen für
eine Beiladung vorliegen und er durch die Entscheidung unmittelbar und individuell
betroffen ist (zu § 63 Abs. 2 GWB: BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 7.11.2006 - KVR
37/05 -, BGHZ 169, 370 ff. = NJW 2007, 607 "pepcom"). Gleiches gilt für den nicht
beigeladenen Dritten, der seine Beiladung nicht rechtzeitig beantragen konnte, weil er
keine Kenntnis von dem Verfahren hatte (BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 07.04.2009
- KVR 34/08- "Versicherergemeinschaft"; BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 11.11.2008
– EnVR 1/08 -, NSW EnWG § 86 "citiworks").
69
2.2. Ein vergleichbarer Fall liegt hier nicht vor.
70
Durch die angegriffene Festlegung werden nur die wirtschaftlichen Interessen der
Beschwerdeführerin mittelbar berührt, nicht aber in ihre rechtlich geschützten Interessen
eingriffen, so dass sie nicht schon von Amts wegen und damit ungeachtet eines
Beiladungsantrags notwendig beizuladen war.
71
Die Möglichkeit, durch eine einfache Beiladung die Stellung eines Verfahrensbeteiligten
und die hiermit verbundenen Verfahrensrechte zu erlangen, hat sie bewusst nicht
wahrgenommen. Die Beschwerdeführerin, die von dem Festlegungsverfahren durch die
nach § 43 Abs. 4 GasNZV vorzunehmenden Veröffentlichungen der Bundesnetzagentur
im Internet und in ihrem Amtsblatt Kenntnis hatte, hat einen förmlichen Beiladungsantrag
nicht gestellt. Von daher kann sie ein Beschwerderecht auch in erweiternder Auslegung
des § 75 Abs. 2 EnWG nicht erlangen, wobei hier letztlich entscheidungserheblich ist,
dass die verbindlichen Regelungen der Festlegung nicht unmittelbar in ihre rechtlich
geschützten Interessen als Bilanzkreisverantwortliche und Transportkundin eingreifen.
Das steht in Übereinstimmung mit der aktuellen Rechtsprechung des Kartellsenats des
Bundesgerichtshofs (zu § 54 Abs. 2 Satz 3 GWB), wonach auf einen Beiladungsantrag,
den der Beiladungspetent erst nach Abschluss des kartellbehördlichen Verfahrens stellt,
eine Beiladung nicht gestützt werden kann (BGH, Kartellsenat, Beschluss vom
07.04.2009 - KVR 34/08- "Versicherergemeinschaft").
72
2.2.1. Ziffer 1 der Festlegung richtet sich entsprechend der Ermächtigung des § 43 Abs.
1 GasNZV nur an die Bilanzkreisnetzbetreiber und verpflichtet diese, bestimmte
Regelungen in von ihnen bereits abgeschlossene wie auch neu abzuschließende
Bilanzkreisverträge aufzunehmen. Weil die Interessen tatsächlicher oder potentieller
Nachfrager sowie Netzbetreiber hiervon – lediglich - berührt sind, hat die
Beschlusskammer ihnen entsprechend der Vorgabe des § 43 Abs. 3 GasNZV
Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
73
Inhaltlich betreffen die Vorgaben für von Bilanzkreisnetzbetreibern abgeschlossene oder
abzuschließende Bilanzkreisverträge lediglich die Methoden der Bilanzkreisabrechnung
und die Bildung der Ausgleichsentgelte:
74
§ 9 Standardvertrag enthält mit der Vorgabe der Tagesbilanzierung und der Bestimmung
der bilanzrelevanten Mengen sowie der Grundregelung über das stündliche
Anreizsystem Vorgaben über die Methoden der Bilanzkreisabrechnung und die Bildung
der Ausgleichsentgelte,
75
§ 10 Standardvertrag regelt lediglich Informationspflichten zwischen dem Netzbetreiber
und dem Bilanzkreisverantwortlichen, die einer Vermeidung von Ungleichgewichten
oder einer Überprüfung der Abrechnung dienen,
76
§ 11 Standardvertrag befasst sich mit der Ermittlung, dem Ausgleich und der
Abrechnung von Differenzmengen und erstreckt sich damit zum einen auf die Methoden
für die Bilanzkreisabrechnung und zum anderen auf die Ermittlung des tagesbezogenen
Arbeitspreises für Mehr- oder Mindermengen,
77
§ 12 Standardvertrag regelt die Ausgeglichenheit des Bilanzkreises,
78
§ 13 Standardvertrag enthält ein spezielles stündliches Anreizsystem, mittels dessen die
Bilanzkreisverantwortlichen zu einem stündlichen Abgleich ihrer Ein-und
Ausspeisungen angeregt werden,
79
§ 15 Standardvertrag betrifft die Regel- und Ausgleichenergieumlage, mit der am Ende
der Abrechnungsperiode verbleibende Restkosten auf die einzelnen Bilanzkreise
verteilt werden.
80
In Ziffer 2 der Festlegung wird die Toleranzgrenze für den Basisbilanzausgleich im
Hinblick auf den Übergang zum Tagesbilanzierungsregime auf der Grundlage von § 42
Abs. 6 GasNZV abweichend von § 30 Abs. 1 GasNZV auf Null reduziert, weil die in § 30
Abs. 1 GasNZV vorgesehenen Toleranzgrenzen auf dem System der stündlichen
Bilanzierung beruhen.
81
Ziffer 3 legt den Bilanzkreisnetzbetreibern verschiedene Informationspflichten auf,
wogegen die Beschwerdeführerin sich nicht wendet.
82
2.2.2. Dass der Inhalt dieser in Ziffer 1 und 2 der Festlegung getroffenen Regelungen
unmittelbar in rechtlich geschützte Interessen der Beschwerdeführerin eingreift, kann sie
nicht aufzeigen.
83
Durch den Umstand, dass die Beschwerdeführerin zukünftig als
Bilanzkreisverantwortliche mit Bilanzkreisnetzbetreibern nur Verträge abschließen kann,
zu deren Inhalt Ziffer 1 der Festlegung verbindliche Vorgaben enthält, wird nicht
unmittelbar in ihre rechtlich geschützten Interessen eingegriffen. Das künftige
Geschäftsfeld der Beschwerdeführerin ist davon nur dann betroffen, wenn sie sich
insoweit dem Wettbewerb auf dem Markt der Regelenergiebeschaffung stellt, was sie
nicht muss. Erst durch einen solchen Vertragsschluss würde sie wirtschaftlich von den
konkreten Regelungen betroffen, so dass sie von ihnen nur mittelbar und auch nur in
ihren wirtschaftlichen Interessen berührt ist.
84
Der in § 20 Abs. 1 EnWG gesetzlich normierte Anspruch des Netznutzers auf
diskriminierungsfreien Zugang wird durch sie nicht unmittelbar betroffen, da es sich nur
um Vorgaben für abzuschließende Bilanzkreisverträge handelt, die noch der
vertraglichen Umsetzung bedürfen und sie im übrigen inhaltlich nur Methoden der
Bilanzkreisabrechnung und die Bildung der Ausgleichsentgelte betreffen.
85
Die faktische Abschaffung des Basisbilanzausgleichs durch Ziffer 2 der Festlegung
greift ebenfalls nicht in rechtlich geschützte Interessen der Beschwerdeführerin ein.
Insbesondere kann die Beschwerdeführerin aus § 26 Abs. 2 GasNZV nichts für sich
herleiten, denn es handelt sich nicht um eine sie (dritt)schützende Norm.
86
Drittschützend ist eine Norm nach der Schutznormtheorie nur dann, wenn sie nicht
ausschließlich dem öffentlichen Interesse, sondern zumindest auch dem Schutz des
Individualinteresses zu dienen bestimmt ist und zwar derart, dass die Geschützten die
Einhaltung des Rechtssatzes sollen verlangen können. Dazu muss der Kläger unter den
geschützten Personenkreis fallen und die Norm muss das von ihm geltend gemachte
Interesse vor Verletzungen der geltend gemachten Art schützen (Schoch/Schmidt-
Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: März 2008, Vorb. § 113, Rdnr. 4; § 113 Rdnr. 6 f.). Dies
ist vorliegend nicht der Fall.
87
Gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV "haben Netzbetreiber in einem Bilanzkreissystem
Transportkunden einen Ausgleich für Abweichungen von deren Ein- und
Ausspeisungen innerhalb der in § 30 beschriebenen Toleranzgrenzen ohne besonderes
Entgelt anzubieten (Basisbilanzausgleich)". Gegen gesondertes Entgelt haben sie nach
Satz 2 ferner diskriminierungsfrei einen Ausgleich von Abweichungen anzubieten, die
über die Toleranzgrenzen hinausgehen. § 30 GasNZV bestimmt weiter, dass Betreiber
von Fernleitungsnetzen und regionalen Verteilnetzen mindestens einen
Basisbilanzausgleich innerhalb einer stündlichen Toleranzgrenze von 10 % und einer
88
kumulierten Toleranzgrenze von mindestens einer Stundenmenge jeweils bezogen auf
den niedrigeren Wert von gebuchter Ein- und Ausspeiseleistung anzubieten haben.
Gem. § 42 Abs. 6 kann die Regulierungsbehörde einen von § 30 Abs. 1 abweichenden
Prozentsatz der Toleranzgrenze festlegen, wenn dies aufgrund der Marktsituation
erforderlich ist. Zuvor hat sie die Verbände der Netzbetreiber und Transportkunden
anzuhören.
Durch die mit der gegenständlichen Festlegung neu eingeführte Tagesbilanzierung
werden seit dem 1.10.2008 die Bilanzabweichungen nicht mehr stündlich abgerechnet,
da Bilanzierungsperiode nunmehr der Gastag ist. Toleranzen bestehen angesichts der
mit Ziffer 2 der Festlegung erfolgten Reduzierung der Toleranzgrenze auf Null nicht
mehr, vielmehr wird jede Abweichung zwischen ein- und ausgespeister Menge mit dem
Ausgleichsenergieentgelt verrechnet.
89
Dass der Verordnungsgeber dem Transportkunden mit § 26 Abs. 2 GasNZV einen
Anspruch auf einen entgeltfreien Basisbilanzausgleich innerhalb der in § 30
beschriebenen Toleranzgrenzen einräumen will, lässt sich nicht feststellen. Teil 7 der
Regelungen der GasNZV regelt die Modalitäten des Bilanzausgleichs und legt dabei
ein stündliches Bilanzierungsregime zugrunde. Die diesbezüglichen Regelungen
dienen der Ausgestaltung des Bilanzierungsausgleichsverfahrens und damit dem
öffentlichen Interesse, denn auch sie sollen die Liquidität des Gasmarkts erhöhen und
damit Wettbewerb fördern. Änderungen des Prozentsatzes kann die Bundesnetzagentur
daher vornehmen, wenn die Marktsituation dies erfordert, sie braucht die Verbände der
Netzbetreiber und Transportkunden zuvor nur anzuhören. Auch im Wortlaut der Norm
kommt dies zum Ausdruck, denn sie gibt dem Netzbetreiber lediglich auf, einen
Basisbilanzausgleich anzubieten und räumt nicht dem Transportkunden einen Anspruch
auf einen solchen, also ein subjektiv-öffentliches Recht darauf ein.
90
2.3. Für eine weitere Ausdehnung der Anfechtungsberechtigung ist kein Raum. Die
Effektivität des Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG erfordert es nicht, allen
potentiell Beizuladenden ungeachtet der Frage, ob die angegriffene Entscheidung in
ihre rechtlich geschützten Interessen eingreift, eine Beschwerdebefugnis einzuräumen.
Art. 19 Abs. 4 GG eröffnet den Rechtsweg nur demjenigen, der substantiiert behauptet,
in seinen Rechten möglicherweise verletzt zu sein. Er setzt damit die Verletzung in
eigenen subjektiven Rechten voraus, die bloß faktische Betroffenheit rechtlich nicht
geschützter Interessen begründet eine solche Rechtsverletzung nicht (vgl. nur: Enders
in: Epping/Hillgruber BeckOKGG, Stand: 01.02.2009, Art. 19 Rn 60 ff.; BVerfGE 31, 33,
39; 364, 369; 83, 182, 194). Soweit der Gesetzgeber mit § 75 Abs. 2 EnWG - und § 63
Abs. 2 GWB - die Beschwerdebefugnis auf alle am Verwaltungsverfahren Beteiligten
ausdehnt und damit auch solchen Beteiligten die Beschwerde eröffnet, die nicht in
subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt sein können und daher nur einfach beigeladen
worden sind, wird damit allerdings auch die Rechtssphäre ausgedehnt, deren
Verletzung im Rechtsweg geltend gemacht werden kann (zu den Erweiterungsmodellen
vgl. Enders in: Epping/Hillgruber BeckOKGG, Art. 19 Rn 66 ff.). So kann sich aus
gesetzlich verliehenen subjektiven Beteiligungsrechten eine von Art. 19 Abs. 4 GG
umfasste rügefähige Rechtsposition ergeben. Diese mag die Rechtsprechung im Blick
haben, wenn sie nicht nur dem notwendig beizuladenden Dritten, sondern jedem
Beiladungspetenten ein Beschwerderecht zubilligt, wenn und soweit sein
Beteiligungsrecht und daraus folgend eine materiell-rechtliche Rechtsposition verletzt
sein kann. Eine solche Verletzung des Beteiligungsrechts setzt jedoch voraus, dass er
sein Beteiligungsrecht schon im Verwaltungsverfahren wahrnehmen wollte. Verzichtet
91
er – wie die Beschwerdeführerin - darauf, ist er damit präkludiert. Art. 19 Abs. 4 GG gilt
nicht zugunsten desjenigen, der die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erhebung
eines Rechtsmittels nicht erfüllt hat (KG WuW/OLG 933, 934 "Beiladung"; Kapp/Meßmer
WuW 2004, 917, 920). Aus Sinn und Zweck der Beiladung lässt sich nichts anderes
herleiten. Die Verfahrensbeteiligung Dritter hat grundsätzlich nur eine dienende
Funktion gegenüber dem Verfahrensziel, sie dient in der Regel nur dem objektiv-
rechtlichen Ziel einer breiteren Beurteilungs- und damit besseren
Entscheidungsgrundlage der Behörde (Senat, Beschluss vom 24.10.2007, VI-3 Kart
8/07 (V), RdE 2008, 86 ff. = VersorgW 2008, 55 ff.; BGH WuW/E DE-R 1857, 1858
"pepcom").
III.
92
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat
als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und der
gegnerischen Bundesnetzagentur die entstandenen notwendigen Auslagen zu
erstatten.
93
2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50
Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der
Beschwerdeführerin schätzt der Senat in Übereinstimmung mit ihren Angaben im
Schriftsatz vom 1. Dezember 2008 zu den ihr durch die Festlegung entstehenden
Nachteilen auf €.
94
C.
95
Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese
Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche
Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.
96