Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-3 U 28/08

OLG Düsseldorf: treu und glauben, abrechnung, verwirkung, verjährung, beschränkung, mahnkosten, nachforderung, zugang, wohnung, nebenkosten
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-3 U 28/08
Datum:
21.01.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
3. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-3 U 28/08
Vorinstanz:
Landgericht Duisburg, 10 O 83/07
Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 22. Februar 2008 verkündete
Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird – soweit die
Klage nicht zurückgenommen ist (64,90 Euro = 57,30 Euro + 7,60 Euro
Mahnkosten) - auf seine Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert für den Berufungsrechtszug betragt: Bis 3.500,- Euro.
I.
1
Der Beklagte bezog für seine mit Nachtspeicheröfen ausgestattete Wohnung in Voerde
für die Zeit vom 13. Oktober 2000 bis zum 03. November 2005 aufgrund eines Vertrages
mit der Klägerin vom 31. Oktober 2000 auf der Basis der Allgemeinen
Versorgungsbedingungen (AVBEltV) Stromleistungen, deren Vergütung die Klägerin
begehrt.
2
Die Klägerin erteilte dem Beklagten, der alle zwei Monate Abschlagszahlungen von
100,- Euro zu leisten hatte, zunächst unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen –
später stornierte - Jahresabrechnungen vom 05. Juli 2001 über 183,60 Euro, 06. Juli
2002 über 142,41 Euro, 07. Juli 2003 über 145,13 Euro und vom 07.Juli 2004 über
155,36 Euro. Diese Rechnungen beruhten jeweils auf Verbrauchsschätzungen. Bis zum
05. Januar 2005 wurde der Stand des Stromzählers weder abgelesen noch mitgeteilt.
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Die Klägerin hat den Beklagten auf der Basis berichtigter Jahresabrechnungen vom 19.
Mai, 13. Juli 2005 und der Schlussrechnung vom 14. November 2005 auf Zahlung von
5.806,13 Euro klageweise in Anspruch genommen und ihre Forderung wie folgt
aufgeschlüsselt:
4
Zeiträume
5
(1) 13. Oktober 2000 bis 29. Juni 2004 1.110,96 Euro
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(2) 25. Juni 2001 bis 27. Juni 2002 1.316,62 Euro
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(3) 27. Juni 2002 bis 25. Juni 2003 1.378,96 Euro
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(4) 25. Juni 2003 bis 29. Juni 2004 1.472,87 Euro
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(5) 29. Juni 2004 bis 26. April 2005 1.554,83 Euro
10
(6) 27. April bis 03. November 2005 650,18 Euro
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12
7.484,43 Euro
13
abzüglich
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Stornorechnungen 626,50 Euro
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Zahlung auf die Schluss-
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rechnung vom 14. November 2005 374,- Euro
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Zahlung 03. Mai 2005 300,- Euro
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Zahlung 07. September 2005 347,- Euro
19
Zahlung 10. Oktober 2005 30,80 Euro
20
5.806,13 Euro
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Am 10. Oktober 2005 stellte die Klägerin dem Beklagten diesen Betrag in Rechnung
und mahnte ihn unter dem 20. September und 16. Dezember 2005.
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Die Klägerin hat beantragt,
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den Beklagten zu verurteilen, an sie 5.806,13 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit - dem 09. Juli
2006 - zuzüglich 7,60 Euro zu zahlen.
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Der Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Er hat die seitens der Klägerin im Jahr 2005 durchgeführten Berechnungen als
fehlerhaft beanstandet, unberücksichtigte Zahlungen aus Dezember 2005 (150,90 Euro)
und Februar 2006 (154,70 Euro) reklamiert sowie Verjährung und Verwirkung
eingewendet.
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Das Landgericht hat den Beklagten am 22. Februar 2008 verurteilt, an die Klägerin
5.806,13 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
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dem 09. Juli 2006 sowie weitere 7,60 Euro zu zahlen.
Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, die Klägerin könne vom Beklagten
Zahlung von noch 5.806,13 Euro aus dem zwischen den Parteien bestehenden
Stromlieferungsvertrag verlangen. Der Abschluss eines Stromlieferungsvertrages und
Stromlieferungen seitens der Klägerin als solche seien zwischen den Parteien
unstreitig.
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Die Klägerin habe ihrer Berechnung aus dem Jahre 2005 den tatsächlich abgelesenen
Zählerstand zugrunde gelegt und die gemessene Strommenge linear auf die
vorangegangenen Jahre verteilt. Diese Vorgehensweise der Klägerin sei rechnerisch
zutreffend und beanstande der Beklagte nicht.
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Unter Berücksichtigung der von der Klägerin angegebenen Zahlungen und
Stornorechnungen ergebe sich der mit der Klage geltend gemachte Betrag von 5.806,13
Euro. Weitere Zahlungen in Höhe von 150,90 Euro bzw. 154,70 Euro habe der Beklagte
nicht belegt.
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Ohne Erfolg bestreite der Beklagte, in den in den Rechnungen bezeichneten
Zeiträumen die darin aufgeführten Strommengen tatsächlich bezogen und verbraucht zu
haben. Unstreitig habe die Klägerin den Stromverbrauch anhand des zur Wohnung des
Beklagten gehörenden Stromzählers ermittelt. Substantiierte Einwendungen des
Beklagten gegen die Richtigkeit der gemessenen Strommenge seien nicht ersichtlich.
Sie ließen sich insbesondere nicht daraus herleiten, dass die Klägerin während der
Laufzeit des Stromlieferungsvertrages nicht auf einer konkreten Zählerablesung
beruhende Jahresabrechnungen erstellt habe.
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Die Forderung der Klägerin sei auch weder verjährt noch verwirkt.
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Der Beklagte könne sich schließlich nicht mit Erfolg auf § 21 Abs. 2 AVBEItV berufen,
weil vorliegend Fehler in der Feststellung des Stromverbrauchs nicht vorlägen.
Insbesondere seien die Schätzungen der Klägerin, wenn auch nicht mit dem
tatsächlichen Stromverbrauch des Beklagten identisch, nicht als Fehler in diesem Sinne
anzusehen.
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Mit der rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Beklagte unter
Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens sein ursprüngliches
Klageabweisungsbegehren insoweit weiter, als er dazu verurteilt worden ist, an die
Klägerin mehr als 2.331,87 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basissatz seit
dem 09. Juli 2006 zu zahlen, erstrebt also die Klageabweisung in Höhe von 3.474,26
Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.
Juli 2006 sowie weiterer 7,60 Euro.
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Die Klägerin, die im Senatstermin die Klage hinsichtlich der Nebenkosten sowie der
Mahnkosten zurückgenommen hat, bittet um
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Zurückweisung der Berufung.
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Auch sie wiederholt und vertieft ihren früheren Vortrag.
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Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt
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ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
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Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
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1.
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Zunächst ist festzuhalten, dass die Klägerin die Klage wegen Nebenkosten in der von
dem Beklagten reklamierten Höhe von 57,30 Euro sowie Mahnkosten von 7,60 Euro
zurückgenommen hat.
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Das Landgericht hat im Übrigen die Klage zu Recht zugesprochen. Das Urteil der
Kammer beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die
nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513
ZPO).
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2.
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Das Landgericht hat den geltend gemachten Anspruch der Klägerin zutreffend bejaht.
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Der Klägerin steht gemäß § 433 Abs. 2 BGB auf Grund des zwischen den Parteien
bestehenden Stromlieferungsvertrags ein Anspruch auf Zahlung von 5.748,83 Euro
(5.806,13 Euro - 57,30 Euro) zu.
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In Höhe von 2.331,87 Euro greift der Beklagte die landgerichtliche Verurteilung zur
Zahlung nicht an, der Anspruch ist aber auch im Übrigen gegeben.
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a)
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Es kann dahinstehen, ob die von Seiten des Beklagten vorgebrachten Einwände gegen
den Zahlungsanspruch der Klägerin in Ermangelung offensichtlicher Rechnungsfehler
schon mit Blick auf § 30 Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die
Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden vom 21. Juni 1979 (AVBEltV) womöglich nicht
zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung berechtigen. Denn sie sind
jedenfalls nicht geeignet, den Klageanspruch ganz oder teilweise zu Fall zu bringen
oder seine Durchsetzbarkeit zu hindern.
50
b)
51
Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Klägerin nicht durch § 21 Abs. 2
AVBEltV gehindert, Stromkosten verlangen, die vor dem 11. März 2003 angefallen sind.
Hiernach sind Nachforderungen der Stromversorgungsunternehmen nach § 21 Abs. 1
Satz 1
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§ 21 Abs. 1 Satz 1 AVBEltV bestimmt, dass der zu viel oder zu wenig berechnete Betrag
zu erstatten oder nach zu entrichten ist, wenn eine Prüfung der Messeinrichtungen eine
Überschreitung der Verkehrsfehlergrenzen ergibt oder Fehler in der Ermittlung des
Rechnungsbetrags festgestellt werden. Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung,
dass technische Mängel oder menschliches Versagen bei der Erfassung und
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Abrechnung der gelieferten Energie auch bei sorgfältiger Kontrolle und Organisation der
Verbrauchserfassung und -abrechnung nicht zu vermeiden sind und innerhalb des auf
zwei Jahre beschränkten Zeitraums des Absatzes 2 müssen nachberechnet werden
können. Die Beschränkung auf zwei Jahre gilt nur für Berechnungsfehler, die auf
fehlerhafte Messeinrichtungen, auf Ablesefehler oder auf eine falsche kaufmännische
Berechnung des Strompreises zurückzuführen sind (BGH NJW-RR 2004, 1352). All dies
war nicht der Fall; die Abrechnungen beruhen nicht auf solchen Fehlern.
Die Klägerin hat vielmehr - ob zu Recht oder zu Unrecht, ist letztlich nicht von Belang -
die Abrechnung auf eine Schätzung gestützt.
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Wird die Berechnung bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 AVBEltV auf
eine Schätzung gestützt, so ist dies eine zulässige Berechnungsmethode, die
gleichwohl die konkrete Berechnung auf Grund Ablesens zu einem nachfolgenden
Zeitraum nicht ausschließt (Hempel/Franke, § 20 AVBEltV Rdnr. 9). Sollten die
Voraussetzungen für eine Schätzung nicht vorgelegen haben, kehrt sich dieser Vorgang
nicht in einen Berechnungsfehler um, sondern berechtigt den Kunden nur dazu, die
Unzulässigkeit der Schätzung geltend zu machen. Ein eventueller Verstoß der Klägerin
hat daher keine Sanktionswirkung zur Folge. Die nachteiligen Rechtsfolgen erschöpfen
sich in den Fällen, in denen nicht konkret abgelesen werden kann darin, dass der
Energieversorger im Nachhinein auf andere Art und Weise den tatsächlichen Verbrauch
darlegen muss (OLG Hamm NJW-RR 2007, 1650, 1651).
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Dies wird hier aber nicht relevant. Denn mit seinem Rechtsmittel greift der Beklagte die
Höhe des Verbrauchs nicht mehr an.
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Der Beklagte kann sich auch nicht in entsprechender Anwendung des § 21 Abs. 2
AVBEltV auf die darin verankerte zeitliche Beschränkung für Nachforderungen berufen.
Denn Fälle der unterbliebenen Abrechnung fallen nicht unter § 21 AVBEltV (OLG Hamm
a.a.O.; vgl. BGH, NJW-RR 1987, 237 m.w.N.; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1987, 945 a. A.
aber LG Kleve IR 2007, 183). Die Beschränkung des Nachberechnungs- und
Nachforderungsrechts auf einen Zeitraum von zwei Jahren basiert auf dem Gedanken
des Schutzes des Vertrauens des Kunden darin, dass die ihm auf Grund einer
vorangegangenen Ablesung erteilte Rechnung vollständig und richtig ist. Ein solches
Vertrauen kann Derjenige nicht gewonnen haben, der über einen langen Zeitraum
hinweg Energie bezieht, ohne jemals eine Rechnung von dem Energieversorger
erhalten zu haben. Dass dieser nicht kostenlos liefert, versteht sich von selbst.
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Dem vergleichbar ist die Situation, dass die Abrechnung für den Kunden erkennbar auf
einer Schätzung beruht. Ein Vertrauenstatbestand kann hier nicht entstehen, weil
seitens des Energieversorgers offen gelegt wird, dass die Abrechnung nicht nach dem
tatsächlichen Verbrauch, sondern auf Grund einer Verbrauchsschätzung erfolgt ist (OLG
Hamm a.a.O. mit Nachw.). Die Schätzung ist zwar unter den Voraussetzungen des § 20
AVBEltV eine zulässige Art der Berechnung. Der Schätzung ist aber eigen, dass sie
immer nur einen mehr oder weniger genauen Annäherungswert bringt, quasi die
Veranlagung eines Irrtums in sich trägt und daher nicht die Qualität des Ablesens als
Maßnahme einer konkreten Verbrauchserfassung haben kann. Da jedweder
Energieverbrauch zur Vermeidung einer Übervorteilung der einen oder anderen Seite
nicht auf Grund einer pauschalen Schätzung, vielmehr nach tatsächlichem Verbrauch
nach kw/h berechnet wird, weiß der Kunde, dass die ihm erteilte und auf einer
Verbrauchsschätzung beruhende Abrechnung nur eine vorläufige sein kann, mit deren
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Ersetzung durch eine Abrechnung entsprechend dem durch Ablesung ermittelten
tatsächlichen Verbrauch er jederzeit - vorbehaltlich eines begründeten Verjährungs-
oder Verwirkungseinwands - rechnen muss (OLG Hamm a.a.O.).
Die Kenntnis des Beklagten, dass die ursprünglichen – inzwischen stornierten -
Stromrechnungen vom 05. Juli 2001 (bis 21. Juli 2001), 06.07.2002 (bis 22. Juli 2002)
und 06. Juli 2002 (bis 22. Juli 2002) nur auf Schätzungen der Klägerin beruhen konnten,
ergibt sich vorliegend zwanglos daraus, dass diese Abrechnungsergebnisse nicht
enthielten, die Klägerin nicht hatte ablesen lassen und der Beklagte ihr
Abrechnungsergebnisse für diese Rechungszeiträume nicht mitgeteilt hatte.
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c)
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Auch auf Verjährung bzw. Verwirkung kann der Beklagte sich vorliegend nicht mit Erfolg
berufen.
61
aa)
62
Der im Berufungsrechtzug in Rede stehende Anspruch der Klägerin auf die
Nachentrichtung von Stromkosten für die Zeit vom 13. Oktober 2000 bis 10. März 2003
ist nicht verjährt.
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Die Verjährung hat nicht bereits mit der Erteilung der ursprünglichen, auf Schätzung
basierenden Rechnungen vom 05. Juli 2001, 06. Juli 2002 und 07. Juli 2003 begonnen,
die der Beklagte zudem längst beglichen hat, sondern erst im Zeitpunkt der Erteilung der
Rechnungen über die Nachforderung (Zugang der Rechnungen vom 13. Juli 2005).
Denn maßgeblich für den Verjährungsbeginn ist der Zeitpunkt, zu welchem der
Anspruch erstmalig geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt
werden kann, d. h. der Zeitpunkt, in dem die Forderung fällig wird (BGH, NJW 1982,
930, 931). Dabei steht der Verjährung nicht entgegen, dass die Klägerin objektiv die
Möglichkeit gehabt hätte, die der Nachzahlungsforderung zugrunde liegenden
Stromlieferungen schon früher zu berücksichtigen. Denn maßgebend für den
Verjährungsbeginn ist nicht der Zeitpunkt, zu dem die Klägerin die Fälligkeit durch
Vorlage einer Abrechnung hätte herbeiführen können, sondern der Zeitpunkt, an dem
die Nachforderungsansprüche fällig werden (BGH a.a.O.; OLG Düsseldorf, NJW-RR
1987, 945).
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Dieser Zeitpunkt liegt hier nicht vor der Erteilung der Rechnungen über die
Nachforderung (Zugang der Rechnungen vom 13. Juli 2005). Hieraus folgt, dass das
neue, ab 01. Januar 2002 geltende, Recht anzuwenden ist, wonach die dreijährige
Verjährung (§ 195 BGB) Ende 2005 begonnen hat (§ 199 Abs. 1 Nr. 1/2 BGB), diese
durch Zustellung des Mahnbescheids am 08. Juli 2006 gehemmt wurde, § 204 Abs. 1
Nr. 3 BGB und die Nachforderung demnach nicht verjährt ist.
65
bb)
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(a)
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Die Voraussetzungen der Verwirkung liegen ebenfalls nicht vor.
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Die Verwirkung eines Anspruchs ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung
aufgrund widersprüchlichen Verhaltens. Sie schließt die illoyal verspätete
Geltendmachung eines Rechts aus (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH NJW 2007,
2183; NJW 2006, 219 und zuletzt Urteil vom 13. Febr. 2008 - VIII ZR 14/06 - in NJW
2008, 1302). Danach ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit
hindurch nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und
nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass
dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGH NJW 2006, 219).
Notwendig für die Verwirkung ist immer, dass sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf
das Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dass dieser das ihm zustehende
Recht nicht mehr geltend machen werde, dass es mit Treu und Glauben nicht zu
vereinbaren ist, dass der Berechtigte später doch mit dem ihm zustehenden Recht
hervortritt und dass unter diesem Gesichtspunkt die Leistung für den Verpflichteten
unzumutbar ist (BGH NJW 2007, 2183 m.N.)
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Die Annahme einer Verwirkung setzt somit neben dem Zeitablauf (sog. Zeitmoment) das
Vorliegen besonderer, ein Vertrauen des Verpflichteten begründender Umstände voraus
(sog. Umstandsmoment: BGH NJW 2006, 219). Entscheidend sind dabei die Umstände
des Einzelfalls, wobei der Art und der Bedeutung des Rechts, um dessen Verwirkung es
geht, besondere Bedeutung zukommt (BGH NJW 2007, 2183 m.N.).
70
(b)
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Vieles spricht dafür, dass im vorliegenden Fall bereits das Zeitmoment nicht erfüllt ist;
dies kann aber offen bleiben. Denn es fehlt jedenfalls am Umstandsmoment.
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Die Klägerin hat gemäß § 20 Abs. 2 AVBEltV den Verbrauch des Beklagten auf der
Grundlage der letzten Ablesung geschätzt und jährlich eine Rechnung übersandt. Der
Beklagte konnte ohne Schwierigkeiten die geschätzte Verbrauchsmenge mit dem
jeweiligen Stand des Stromzählers vergleichen und gegebenenfalls Einwendungen
erheben. In Anbetracht dieses Umstands sind schon Anhaltspunkte für ein Vertrauen
des Beklagten auf die deutlich unter dem tatsächlichen Zählerstand liegenden
Schätzungen der Verbrauchsmenge nicht ersichtlich (s. LG Berlin NJOZ 2003, 2203,
2205).
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Überdies fehlt es an einer Vertrauensinvestition des Beklagten. Sein Vortrag, er hätte
bei Kenntnis von dem erhöhten Stromverbrauch diesen gegebenenfalls reduzieren oder
seinen Konsum einschränken können, reicht hierzu schon deshalb nicht aus, weil der
Beklagte zwar vorträgt, was er in Kenntnis des höheren Stromverbrauchs hätte tun
können, nicht indes darlegt, dass er dies auch getan haben würde.
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Nach alledem ist die Berufung des Beklagten – soweit sie sich nicht auf den
zurückgenommen Teil der Klage bezieht - zurückzuweisen.
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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1; 269 Abs. 3 Satz 2;
708 Ziffer 10, 711, 713 ZPO.
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Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1/2 ZPO).
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