Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VK VOB 36/2005

OLG Düsseldorf: aufschiebende wirkung, hersteller, produkt, zulage, rüge, ausführung
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 3/06
Datum:
05.04.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 3/06
Tenor:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der
Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 11. Januar 2006,
VK VOB 36/2005, aufgehoben.
Auf den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird der Antragsgegner
für den Fall einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens „Neubau Lehr-
und Versuchsgebäude LIMES, 1. Bauabschnitt, B..., Vergabe LV-Paket
mit Erdarbeiten, Rohbauarbeiten, Dachdichtung, Fenster und Fassade“
verpflichtet, das Angebot der Antragstellerin im Vergabeverfahren nicht
auszuschliessen und die Angebotswertung unter Ausschluss des An-
gebots der Beigeladenen zu wiederholen.
Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sind vom Antrags-
gegner und von der Beigeladenen als Gesamtschuldner zu tragen. Die
Aufwendungen der Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekam-
mer werden dem Antragsgegner und der Beigeladenen je zur Hälfte
auferlegt.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens – ein-
schließlich der Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
und des Verfahrens nach § 121 GWB - sowie die außergerichtlichen
Kosten der Antragstellerin zu tragen.
Die Beigeladene und der Antragsgegner tragen ihre Aufwendungen und
außergerichtlichen Kosten in beiden Instanzen des Nachprüfungsver-
fahrens selbst.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu
260.000,00 € festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
I.
2
Der Antragsgegner schrieb im Rahmen der Baumaßnahme "Neubau Lehr- und
Laborgebäude LIMES, 1. Bauabschnitt " die Erd-, Rohbau- und Dachdichtungsarbeiten
sowie die Fenster, die Fassade und die Fassadenverkleidung für die Universität B...
aus. Zuschlagskriterium war nach der Vergabebekanntmachung der niedrigste Preis.
Nebenangebote waren nicht zugelassen. Insgesamt 8 Unternehmen reichten Angebote
zum Submissionstermin ein, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene. In der
preislichen Reihenfolge lag die Beigeladene mit ihrem Hauptangebot an Rang 1, die
Antragstellerin an Rang 2 der Bieterliste. Mit Schreiben vom 23. November 2005 teilte
der Antragsgegner der Antragstellerin und den Bietern Nr. 3 bis Nr. 8 mit, dass der
Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle, weil sie nicht das
wirtschaftlichste Angebot abgegeben hätten und ein niedrigeres Angebot vorliege. Die
Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 28. November 2005 den Inhalt des
Bieterinformationsschreibens, die von ihr vermutete Bewertung des Nebenangebots der
Beigeladenen und das Verfahren der Vergabe wegen einer unterlassenen strikten
Trennung der Wertungsstufen als vergaberechtsfehlerhaft. Nach erneuter Prüfung der
Angebote gelangte der Antragsgegner zu dem Ergebnis, das Angebot der
Antragstellerin enthalte nicht die vollständigen Preise, weil zu den Ordnungsnummern
3.30.40, 3.31.00 und 3.31.10 im Leistungsverzeichnis, Abschnitt "032 Fenster und
Fassadenarbeiten" Preise von je 0,10 € angegeben sei. Darüber informierte sie mit
weiterem Schreiben vom 2. Dezember 2005 die Antragstellerin und wies ergänzend
darauf hin, dass die Durchschnittspreise der Angebote der Bieter zu den
streitgegenständlichen Positionen zu Position 3.30.40 mit 4,71 €, zu Position 3.31.00 mit
17,15 € und zu Position 3.31.10 mit 31,00 € deutlich höher lägen.
3
Die Annahme einer "Mischkalkulation" wies die Antragstellerin mit Schreiben vom 7.
Dezember 2005 zurück und leitete ein Nachprüfungsverfahren ein. Im Verfahren vor der
Vergabekammer machte die Antragstellerin unter anderem geltend, sie habe das
wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 25 VOB/A abgegeben. Der Antragsgegner
habe ohne weitere Nachforschungen die bloße Vermutung geäußert, der angegebene
Preis entspreche nicht dem tatsächlichen Preis. Die Beweislast habe der Antragsgegner
zu tragen.
4
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag teilweise als offensichtlich unzulässig
und teilweise als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen. Sie hat hierzu ausgeführt:
Der Nachprüfungsantrag sei offensichtlich unzulässig, soweit die Antragstellerin einen
Verstoß gegen § 25 VOB/A rüge. Ihr Angebot liege auf Rang 2 der Bieterrangliste, sei
mithin nicht das wirtschaftlichste Angebot und eine Wertung des Nebenangebots der
Beigeladenen sei nicht erfolgt. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, soweit die
Antragstellerin einen Verstoß gegen § 13 Satz 1 VgV rüge, jedoch offensichtlich
unbegründet, weil der Antragsgegner in hinreichendem Maße seiner Informationspflicht
nachgekommen sei. Er sei ferner offensichtlich unbegründet, soweit die Antragstellerin
in Abrede stelle, dass eine unzulässige "Mischkalkulation" vorliege. Liege eine solche
vor, so sei das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszunehmen. Gelte eine
"Mischkalkulation" als zumindest nicht nachgewiesen, so verbliebe das Angebot der
Antragstellerin zwar in der Wertung. Der Nachprüfungsantrag sei jedoch bezüglich der
weiteren Rügen, das wirtschaftlichste Angebot zu haben und der Fehlerhaftigkeit des
Bieterinformationsschreibens, unzulässig bzw. unbegründet.
5
Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie
ihre auf Wiederholung der Angebotswertung und Erteilung des Zuschlags auf ihr
eigenes Angebot sowie hilfsweise den Ausschluss aller Angebote und die Aufhebung
des Vergabeverfahrens gerichteten Anträge zunächst weiterverfolgte. Mit Beschluss
vom 8. Februar 2006 hat der Senat die aufschiebende Wirkung der sofortigen
Beschwerde einstweilen bis zur endgültigen Entscheidung über den Antrag der
Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB verlängert.
6
Die Antragstellerin macht auch im Beschwerdeverfahren geltend, das
Bieterinformationsschreiben des Antragsgegners sei inhaltlich unzureichend. Das
Nebenangebot der Beigeladenen sei in unzulässiger Weise in die Wertung einbezogen
worden. Eine formale Angebotswertung sei im Vergabeverfahren unterblieben. Ferner
sei eine unzulässige Vermischung der Wertungsstufen erfolgt. Ihr eigenes Angebot sei
nicht wegen Unvollständigkeit der Preisangaben zu den Ordnungsziffern 03.30.40,
3.31.00 und 03.31.10 im Leistungsverzeichnis Abschnitt "032 Fenster und
Fassadenarbeiten" von der Wertung auszunehmen. Insbesondere die in der
Wertungsreihenfolge vor ihr liegenden Angebote seien wegen Unvollständigkeit im
Sinne der § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 VOB/A von der Wertung
auszuschließen.
7
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Antragstellerin darüber
hinaus vorgetragen, das Angebot der Beigeladenen sei unvollständig und damit
zwingend von der Wertung auszuschließen, weil die unter den Ordnungsziffern
01.03.0010 und 03.02.0010 im Leistungsverzeichnis "Abschnitt 021
Dachabdichtungsarbeiten" geforderten Nachweise und Erklärungen mit dem Angebot
nicht eingereicht worden seien.
8
Die Antragstellerin beantragt,
9
den Antragsgegner zu verpflichten, die Angebotswertung in dem Vergabeverfahren
"Neubau Lehr- und Versuchsgebäude LIMES, 1. Bauabschnitt, B..., Vergabe LV-
Paket mit Erdarbeiten, Rohbauarbeiten, Dachdichtung, Fenster und Fassade" zu
wiederholen und im Rahmen der Neubewertung das Angebot der Beigeladenen
aufgrund des Vorliegens zwingender Ausschlussgründe im Sinne des § 25 Nr. 1
Abs. 1 VOB/A auszuschließen und ihr, das Angebot der Antragstellerin, als das
wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 25 Nr. 3 VOB/A i.V.m. § 97 Abs. 5 GWB
zu bewerten,
10
hilfsweise, den Antragsgegner zu verpflichten, in dem Vergabeverfahren "Neubau
Lehr- und Versuchsgebäude LIMES, 1. Bauabschnitt, B..., Vergabe LV-Paket mit
Erdarbeiten, Rohbauarbeiten, Dachdichtung, Fenster und Fassade" die
Angebotswertung zu wiederholen und dabei sämtliche Angebote, die zur
Submission eingereicht wurden, aufgrund des Vorliegens zwingender
Ausschlussgründe im Sinne des § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A auszuschließen und
sodann das Vergabeverfahren gem. § 26 Nr. 1 lit. b) VOB/A aufzuheben.
11
Der Antragsgegner beantragt,
12
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen und ihm gemäß § 121 Abs. 1 GWB die
Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Beigeladenen vorab zu gestatten.
13
Der Antragsgegner verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.
14
Die Beigeladene beantragt,
15
die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
16
Sie hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht, das Angebot
der Antragstellerin sei unvollständig und von der Wertung auszunehmen, weil die
Herstellererklärung zur Ordnungsziffer 01.03.0010, die Nachunternehmererklärungen,
die Verzeichnisse zu den Nachunternehmerleistungen und die Tariftreueerklärungen
nicht bei Angebotsabgabe eingereicht worden seien.
17
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf
die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
18
II.
19
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.
20
21
Der Senat konnte in Abwesenheit des Antragsgegners über die sofortige Beschwerde
der Antragstellerin verhandeln und in der Sache selbst – auch zum Nachteil des
Antragsgegners - entscheiden (vgl. §§ 120 Abs. 2 i.V.m. § 69 Abs. 2 GWB). Der
Antragsgegner hat – entgegen seiner Darstellung im Schriftsatz vom 24. März 2006 -
ausweislich des unterzeichneten und in der Akte befindlichen Empfangsbekenntnisses
(Bl. 51 a GA) am 03. Februar 2006 die Ladung zum Termin erhalten. Dass ihm die
Terminsbestimmung zugegangen ist, hat der Antragsgegner, und zwar durch die
Niederlassung B..., unter dem 03.02.2006 auch schriftsätzlich dokumentiert (GA 76).
22
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet. Die Entscheidung der
Vergabekammer ist aufzuheben. Für den Fall einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens
ist anzuordnen, dass die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der
Antragstellerin und unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen
ist.
23
1. Das Angebot der Antragstellerin ist nicht zwingend – wie der Antragsgegner meint -
von der Wertung auszuschließen, weil die geforderten Preise nicht unvollständig und
auch die von den Bietern verlangten Erklärungen mit dem Angebot der Antragstellerin
vorgelegt worden sind.
24
a) Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A sind allerdings solche Angebote zwingend von
der Wertung auszunehmen, die die geforderten Preise nach § 21 Abs. 1 Satz 3, 1. Alt.
VOB/A nicht enthalten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes handelt es
sich um einen zwingenden Ausschlussgrund (vgl. BGH VergabeR 2003, 558, 560 -
Jugendstrafanstalt). Dies gilt ohne Rücksicht darauf, dass § 21 Nr. 1 Satz 3 VOB/A
lediglich als Sollvorschrift formuliert ist.
25
Der Antragsgegner hat von den Bietern im Leistungsverzeichnis unter "032 Fenster und
Fassadenarbeiten", die Angabe der tatsächlich verlangten Preise im Sinne des § 21
Abs. 1 Satz 3, 1. Alt. VOL/A zu den Ordnungsziffern 03.3040, 03.3100 und 03.3110 für
26
Zulagepositionen gefordert. Zulagen sind Positionen, bei denen bestimmte
Voraussetzungen festgelegt sind, unter denen eine zusätzliche Vergütung gezahlt
werden soll. Im Fall einer Zulagenposition wird der Auftrag zur Hauptposition unter der
aufschiebenden Bedingung (§ 158 BGB) erteilt, dass die zusätzliche Vergütung bezahlt
wird, wenn im einzelnen vom späteren Auftragnehmer nachgewiesen wird, dass und
inwieweit die von der Zulage erfassten Erschwernisse eingetreten sind. Die
Zulagenpositionen weisen also bedingte Mehrkosten aus, die auf der vierten
Wertungsstufe bei Beurteilung der Frage, welches Angebot das wirtschaftlichste ist,
sowie in der Phase der Abrechnung der Leistung eine Bedeutung erlangen können.
Durch die Zulage- bzw. Bedarfspositionen wurden – wie die Antragstellerin in der
mündlichen Verhandlung unwidersprochen dargelegt hat - von dem Antragsgegner die
Mehrkosten für eine alternative (höherwertigere) Fassadenoberfläche abgefragt. Das
Leistungsverzeichnis weist insoweit unter den Positionen 3.2010 und 3.2020 bereits die
Preise für die Lieferung und Montage der Mineralfaserdämmung und der thermischen
Trennelemente bei einer Fassadenoberfläche "Eternit Isocolor durchgefärbt mit
Acrylatbeschichtung" aus. Unter der Zulagenposition mit der Ordnungsziffer 3.3040
waren als Preis lediglich die Mehrkosten für die Montage von 8 mm dicken, thermischen
Trennelementen zum Unterlegen der Wand- und Deckenhalter und der Gesamtpreis für
1.550,00 m² einschließlich des verlangten Gewinns anzugeben. Unter der
Zulagenposition 03.3100 war die Angabe der zusätzlichen Kosten für die Anbringung
einer außenseitig anzubringenden Mineralfaserdämmung mit Platten nach DIN 18165-1
und unter der Zulagenposition 3.3110 die Angabe der Kosten für eine an Kleinflächen
anzubringende Fassaden-Wärmedämmung gefordert.
Die Antragstellerin hat die geforderten Mehrkosten zutreffend angegeben. Zwar ergaben
die Berechnungen der Vergabestelle anhand der eingegangenen Angebote der übrigen
Bieter, dass folgende Nettopreise von den Bietern im Durchschnitt für die drei
Leistungspositionen angegeben worden waren:
27
Pos. 3.30.40:
4,71 €
Pos. 3.31.00:
17,75 €
Pos. 3.31.10:
31,00 €
28
Bei den vom Antragsgegner ermittelten Durchschnittspreisen handelt es sich aber nicht
um die zutreffenden Preise, auch wenn sie die von der Antragstellerin angegebenen
Preise deutlich überschreiten. Die Antragstellerin hat zu jeder der drei genannten
Positionen einen Preis in Höhe von 0,10 € in das Leistungsverzeichnis eingetragen.
Hierbei handelt es sich unwiderlegt um zutreffende Preise. Die Antragstellerin hat in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat schlüssig und überzeugend dargelegt, dass
ein finanzieller Mehraufwand bei der Montage der thermischen Trennelemente und der
außenseitigen Mineralfaserdämmung bei der Verwendung einer hochwertigeren
Außenfassadenoberfläche an der Unterkonstruktion tatsächlich nicht anfällt. Nach den
technischen Erklärungen der Antragstellerin - denen die Beigeladene nicht
entgegengetreten ist und die sie vielmehr im Ergebnis durch die Vorlage des
Schreibens ihres Nachunternehmers H....AG vom 17. Oktober 2005 bestätigt hat –
veranlasst die Anbringung der Mineralfaserdämmung bei einer höherwertigeren
Fassadenoberfläche keinen Mehraufwand, weil die Unterkonstruktion nur einen
29
anderen technischen Handgriff verlangt, der aber keine Mehrkosten entstehen lässt.
Entstehen aber keine Mehrkosten - dies hat im Ergebnis auch die Beigeladene bestätigt,
wie noch darzulegen sein wird -, so kann die Angabe "0,10 €" der Antragstellerin als
Ansatz einer geringfügigen Gewinnmarge verstanden werden.
Im Übrigen deckt sich das Ergebnis der Darlegungen der Antragstellerin mit der
ursprünglichen Einschätzung und dem Vorgehen des Antragsgegners. Im
Vergabevermerk vom 21. November 2005 stellte der Antragsgegner hinsichtlich der
Abweichung der von der Antragstellerin angegebenen Preise von den
Durchschnittspreisen ausdrücklich fest, eine "Mischkalkulation" könne nicht
nachgewiesen werden und nahm das Angebot der Antragstellerin nicht von der Wertung
aus. Erst im Laufe des Nachprüfungsverfahrens ist der Antragsgegner von seiner
ursprünglichen Beurteilung abgerückt.
30
b) Das Angebot der Antragstellerin war nicht wegen Unvollständigkeit der mit dem
Angebot abzugebenden Erklärungen über die Vergabe von Leistungen an
Nachunternehmer - wie die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung einwandte -
zwingend von der Wertung nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1
Satz 3, 2. Alt. VOB/A auszunehmen. Diesen Vorschriften zufolge sind solche Angebote
von der Wertung auszunehmen, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen
enthalten. Geforderte Erklärungen sind mit dem Angebot abzugeben.
31
aa) Das Angebot der Antragstellerin war nicht in Bezug auf die im Angebotsblankett
unter Ziffer 5 geforderten Erklärungen zum Einsatz von Nachunternehmern
unvollständig und deshalb von der Wertung auszuschliessen. Die Antragstellerin gab
die im Blankett formularmäßig vorgesehene Erklärung, die Leistungen im eigenen
Betrieb ausführen zu wollen, ab. Sie erklärte ferner, indem sie die Ziffern 5.2 des
Angebotsblanketts an der dafür vorgesehenen Position ankreuzte, die in dem
beigefügten Formblatt "EFB NU-317b" aufgeführten Leistungen an namentlich auf
Anforderung (vgl. Ziff. 6 der Bewerbungsbedingungen EVM (B) BwB/E) zu benennende
Nachunternehmer übertragen zu wollen, weil ihr Betrieb auf diese Leistungen nicht
eingerichtet sei. Die Erklärung zu Ziffer 5.1, Leistungen an Nachunternehmer vergeben
zu wollen, obwohl ihr Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet sei, gab die
Antragstellerin nicht ab, weil sie keine Leistungen an Nachunternehmer zu vergeben
beabsichtigte, auf die ihr Betrieb eingerichtet ist.
32
bb) Das Angebot der Antragstellerin war auch nicht aus dem Grund unvollständig und
von der Wertung zwingend auszunehmen, weil etwa die nach Ziffer 5.2 des
Angebotsblanketts und des "Rechtlichen Hinweises für die Wertbarkeit von Angeboten"
geforderte Vorlage des Formblattes EFB NU-317b (Nr. 5.2 EVM (B) Ang) mit dem
Angebot nicht erfolgt war. Die Antragstellerin reichte sogar beide Formblätter (EFB NU-
317b und EFB NU-317a) mit dem Angebot ein. Das Formblatt
"Nachunternehmerleistungen EFB NU-317a" war von ihr als nicht relevant
durchgestrichen worden, weil sie eine Erklärung nach Ziffer 5.1 des Angebotsblanketts
nicht abgegeben hatte. Das mit ihrem Angebot eingereichte Formblatt
"Nachunternehmerleistungen EFB NU-317b (Nr. 5.2 EVM (B) Ang)" war mit der
Firmenstempel der Antragstellerin, dem Datum vom 28. Oktober 2005 und dem
handschriftlichen Hinweis "siehe Anlage zum Anschreiben" versehen und
unterschrieben. Es enthielt zwar keine Auflistung der an die Nachunternehmer zu
vergebenden Leistungen. Das Formblatt enthielt aber einen handschriftlichen Verweis
auf eine von der Antragstellerin selbst erstellte Anlage zu ihrem Angebotschreiben. Die
33
"Angaben zum Einsatz von Nachunternehmern gemäß Nr. 6 der
Bewerbungsbedingungen EVM (B) BvB/E" überschriebene Anlage zum
Angebotsschreiben vom 27. Oktober 2005, enthielt die Erklärung der Antragstellerin:
"Wir werden die folgend aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, da
unser Betrieb für diese Leistungen nicht eingerichtet ist". Daran schließen sich eine
tabellarische Aufführung der Abschnitte der Leistungsverzeichnisse und der Titel der
Leistungsverzeichnisse sowie eine stichwortartige Beschreibung der Leistungen (z.B.
"LV Dachabdichtungsarbeiten, Titel 01-04, Dachabdichtungsarbeiten") an. Die
Aufstellung beinhaltete alle mit dem Formblatt geforderten Angaben. Die Angabe
einzelner Titel der Leistungsverzeichnisse ersetzte dabei die Aufzählung der in einem
Titel enthaltenen Ordnungsziffern. Das Angebot der Antragstellerin ist hinsichtlich der
Liste der Nachunternehmerleistungen - auch wenn das mit dem Angebot eingereichte
Formblatt "Nachunternehmerleistungen EFB NU-317b (Nr. 5.2 EVM (B) Ang)" nicht von
der Antragstellerin ausgefüllt worden war – auf Grund der selbst erstellten und mit dem
Angebot eingereichten Aufstellung über die an Nachunternehmer zu vergebenden
Leistungen vollständig und nicht von der Wertung auszuschliessen.
cc) Das Angebot der Antragstellerin war nicht unvollständig und von der Wertung
auszuschließen, weil eine geforderte Tariftreueerklärung fehlte. Ausweislich der Ziffern
1.1 des Angebotsvordrucks war den Angeboten der Bieter als Anlage das Formblatt
"251.1 Tariftreueerklärung Bund-EVM Erg Ang Tarif" beizufügen. Dieses Formblatt
beinhaltete die eigene, vom Bieter gegenüber dem Auftraggeber abzugebende
Tariftreueerklärung. Ausweislich des auf der letzten Seite des Vordrucks im Fettdruck
gegebenen Hinweises galt diese Erklärung als mit der Unterschrift des Bieters unter das
Angebotsschreiben zugleich als rechtsverbindlich abgegeben. Ferner war nach Ziffern
1.1. des Angebotsvordrucks im Falle der Einschaltung von Nachunternehmern das
Formblatt "Tariftreue Anlage 1-3" mit dem Angebot einzureichen.
34
Die Formblätter "251.1 Tariftreueerklärung Bund-EVM Erg Ang Tarif " und "Tariftreue
Anlage 1-3" reichte die Antragstellerin ausweislich der Vergabeakten mit dem Angebot
ein. Im Anschluss an die Ziffern 12 des Formblatts "251.1 Bund-EVM Erg Ang Tarif"
hatte die Antragstellerin die beiden formularmäßig vorgegebenen Erklärungen
angekreuzt, dem Angebot eine Liste beigefügt zu haben, in der angegeben sei, welche
Teile des Auftrags an Nachunternehmer weiter vergeben werden sollten, für das
Angebot bereits Angebote von Nachunternehmern herangezogen zu haben und
entsprechend Nr. 6 des Formblatts verfahren zu sein. Das Formblatt "Tariftreue Anlage
1-3" beinhaltete Mustererklärungen, die erst im Falle der Auftragserteilung von den mit
der Ausführung von Leistungen beauftragten Nachunternehmern gegenüber dem
Antragsgegner abzugeben waren. Diese Formblätter reichte die Antragstellerin mit dem
Angebot in nicht ausgefüllter Form ein, was freilich nicht zu beanstanden ist, da die
Formblätter – so der Angebotsvordruck erst nach Einschaltung der Nachunternehmer
ausgefüllt vorzulegen waren.
35
dd) Das Angebot der Antragstellerin war ferner nicht unvollständig und zwingend von
der Wertung auszunehmen, weil die nach den Ordnungsziffern 03.02.0010 des
Leistungsverzeichnisses, Abschnitt 021 "Dachabdichtungsarbeiten", geforderte
Erklärung des Herstellers zur Eignung der Dampfsperre als Notabdichtung nicht von der
Antragstellerin vorgelegt worden war. Unter Ordnungsziffern 03.02.0010 des
Leistungsverzeichnisses waren folgende Angaben und Erklärungen gefordert:
36
Dampfsperre, Notabdichtung und Luftdichtheitsschicht auf Obergurten von
37
profilierten Blechen vollflächig verklebt herstellen. An allen Aufkantungen mit
mindestens 5 cm über OK Wärmedämmung hochführen und luftdicht anschließen.
Die Hersteller-Verlegerichtlinien sind zu beachten. SD-Wert 1.500 Meter.
Dampfsperre aus kaltselbstklebenden Bitumenbahnen mindestens 3 mm dick.
Nähte und Stöße ausreichend breit überdecken. Nahtverbindung mit DUORand
Sopravap Stick ALU oder gleichwertige Art.
38
Die Eignung als Notabdichtung ist vom Hersteller in schriftlicher Form beizubringen
und mit dem Angebot beizubringen.
39
Herstellerangaben:
40
Die Antragstellerin trug handschriftlich in das Leistungsverzeichnis die
Typenbezeichnung "Sopravap Stick Alu TS" ein und verwies auf eine Anlage zum
Angebotsschreiben. Zwar fehlte damit die geforderte Angabe des Herstellers.
Gleichwohl ist die Erklärung nicht unvollständig. Die Erklärung der Antragstellerin ist
vielmehr dahingehend auszulegen, dass sie das unter den genannten Ordnungsziffern
des Leistungsverzeichnisses vom Antragsgegner lediglich mit der Bezeichnung als
Leitfabrikat im Leistungsverzeichnis benannte Produkt "DuoRand Sopravap Stick Alu
TS" des Herstellers S...... GmbH anbot. Da sie das im Leistungsverzeichnis benannte
Leitfabrikat mit seiner Bezeichnung angeboten hatte, war die Antragstellerin der
Anforderung, eine Erklärung des Herstellers S...... GmbH über die Eignung des Produkts
"DuoRand Sopravap Stick Alu TS" als Notabdichtung, enthoben. Diese Anforderung
richtete sich nur an Bieter, die nicht das Leitfabrikat anboten. Ein verständiger Bieter, der
das Leitfabrikat wählte, konnte hingegen annehmen, dass das vom Antragsgegner
ausgewählte Leitfabrikat die zusätzlich genannte Funktion als Notabdichtung erfüllte
und es der Vorlage einer Herstellererklärung nicht bedurfte. Ein anderes Verständnis
hätte in den Verdingungsunterlagen unmissverständlich und klar zum Ausdruck
kommen müssen, wenn nach den Vorstellungen des Antragsgegners auf eine
unterlassene Vorlage der Erklärung des Herstellers des Leitfabrikats der Ausschluss
eines Angebots gestützt werden sollte.
41
Im Übrigen hatte die Antragstellerin ihrem Angebot vom 27. Oktober 2005 als Anlage
eine Produktinformation der S...... GmbH zum Produkt "Sopravap Stick Alu TS" sowie
ein Prospektblatt zum Produkt "S......Duorand" beigefügt. Der Hersteller des
Leitfabrikats, die S...... GmbH, vertreibt seine Produkte ausweislich des als Anlage zum
Angebot der Antragstellerin beigefügten Prospektblattes unter der Bezeichnung
"S......Abdichtung" bzw. "S......Duorand". Dem Prospektblatt ist die Aussage des
Herstellers zu entnehmen, das Produkt "S......Duorand" erfülle als Systemdampfsperre
die zusätzliche Funktion einer sicheren Notabdichtung. Diese Aussage reicht als
geforderte Erklärung des Herstellers aus. Nach dem Wortlaut der
Leistungsbeschreibung (Die Eignung als Notabdichtung ist vom Hersteller in
schriftlicher Form beizubringen ... ) war weder ein Nachweis, etwa durch Vorlage eines
Prüfzeugnisses, zu führen, noch eine in technischer Hinsicht qualifizierte Erklärung des
Herstellers gefordert. Ein verständiger Bieter durfte nach seinem Empfängerhorizont
davon ausgehen, dass eine einfache Erklärung des Herstellers zur Darlegung der
verlangten Eignung als Notabdichtung genügte.
42
2. Das Angebot der Beigeladenen ist zwingend von der Wertung auszuschließen.
43
a) Allerdings genügte das Angebot der Beigeladenen dem Erfordernis der in der ersten
Wertungsphase zu überprüfenden Vollständigkeit der Preisangaben (§ 21 Nr. 1 Abs. 1
Satz 3, 1. Alt. VOB/A i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A) insoweit, als die Beigeladene
die geforderten Preise zu den Ordnungsnummern 3.3040, 3.3100 und 3.3110
vollständig angegeben hat. Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung vor
dem Senat - von der Antragstellerin unwidersprochen - vorgetragen, dass die
Leistungen von einem Nachunternehmer ausgeführt werden sollen. Sie hat ferner ein
Schreiben ihres Nachunternehmers H....AG vom 17. Oktober 2005 vorgelegt, in dem
dieser erklärt hat, bei den Positionen 03.3030 bis 3.3110 ergebe sich kein Mehrpreis im
Vergleich zu einer sichtbar genieteten Eternit-Fassade. Die dem Senat ebenfalls
vorgelegte Kalkulation des Nachunternehmers H....AG vom 17. Oktober 2005
(Geschäftsgeheimnis) weist unter den streitgegenständlichen Ordnungsziffern
Preisangaben von 0,00 € aus. Damit steht fest, dass auch die Beigeladene zutreffende
Preise angegeben hat. Der Umstand, dass die Beigeladene unter diesen drei
Ordnungsnummern einen höheren Preis angesetzt hat als ihr Subunternehmer (und die
Antragstellerin), macht den Preis nicht zu einem unwahrhaftigen Preis. Sie war nicht
verpflichtet, den vom Subunternehmer angesetzten Preis von 0,00 € unverändert an den
Antragsgegner weiterzugeben, sondern durfte einen Gewinnaufschlag in Ansatz
bringen. Die Beigeladene hat im Ergebnis zugleich den Vortrag der Antragstellerin
bestätigt, dass bei Auswahl einer hochwertigeren Fassade durch den Auftraggeber
keine Mehrkosten bei der Installation der Fassadendämmplatten und thermischen
Trennelemente anfallen werden.
44
b) Die im Angebot der Beigeladenen unter den Ordnungsnummern 3.4030 und 3.4040
angegebenen Preise waren im Sinne der § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, 1. Alt. VOB/A i.V.m. §
25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A ebenso wenig unvollständig angegeben. Unter diesen
Ordnungszahlen waren die Kosten für Schrägschnitte an und Ausschnitte in
Fassadentafeln mit einer Stärke von 12 mm anzugeben. Die Beigeladene hat einen
Preis von 0,00 € für die unter den beiden Positionen geforderten Fassadenschnitte
angegeben. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2005 hat sie auf Nachfrage des
Antragsgegners erklärt:
45
Der von uns angebotene EP für die Positionen 3.4030 bzw. 3.4040 von 0,00 € ist
der von uns für diese Leistung tatsächlich geforderte Preis. Wir haben für diese
Leistungen keine Kosten kalkuliert, da die Leistungen nach unserer Planung nicht
anfallen werden. Die geforderten Aufgaben wollen wir über werksmäßige
Passplatten realisieren. Eine Verschiebung von kosten für diese Leistungen in die
EPS andere Positionen haben wir also nicht vorgenommen. Sollten die Leistungen
entgegen ihrer Erwartung doch zur Ausführung kommen, werden wir hierfür die
angebotenen EPs von 0,00 € abrechnen.
46
Die Angabe von 0,00 € enthält keine unwahrhaftige Angabe der Preise. Dies gilt selbst
für den Fall, in dem sich die Erwartung der Beigeladenen, die Platten werksseitig
(kostenfrei) zuschneiden lassen zu können, nicht erfüllen sollte. In diesem Fall enthält
die Erklärung der Beigeladenen die rechtlich verbindliche Zusage, den Antragsgegner
von Mehrkosten freistellen zu wollen.
47
c) Weder in der im Streitfall erfolgten Angabe eines Preises von "0.00 €" bei den
streitgegenständlichen Ordnungsnummern, noch in den Erläuterungen zum
werksmäßigen Zuschnitt der Fassadentafeln im Schreiben der Beigeladenen vom 2.
Dezember 2005 lag eine Änderung der Verdingungsunterlagen im Sinne des § 21 Nr. 1
48
Abs. 2 i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOB/A. Eine Änderung der Verdingungsunterlagen
liegt regelmäßig vor, wenn die angebotene Leistung nicht der ausgeschriebenen
Leistung entspricht, insbesondere der Inhalt und/oder Umfang der ausgeschriebenen
Leistungen durch das Angebot des Bieters verändert werden. Bei dem hier
ausgeschriebenen Bauauftrag zur Errichtung eines Bauwerks bzw. von Teilen eines
Bauwerks handelt es sich um einen Werkvertrag im Sinne der §§ 635 ff BGB. Bei
Bauaufträgen bzw. Werkverträgen dieser Art ist der Erfolg geschuldet, nämlich die
Erstellung eines Teils eines Bauwerks. Es obliegt allein der Entscheidung des
Auftragnehmers, auf welche Weise er den vertraglich geschuldeten Erfolg (Erstellen
einer Fassade) bewerkstelligen will. Diesen Erfolg kann die Beigeladene entweder
durch Anbringen von passgenau zugeschnittenen oder aber von werksmäßig
zugeschnittenen Fassadentafeln erreichen. Ob dieser Erfolg mit werksmäßig
zugeschnittenen Fassadentafeln etwa dann zu erreichen ist, wenn diese vom Hersteller
zu klein zugeschnitten worden sind, wie die Antragstellerin in der mündlichen
Verhandlung eingewandt hat, bedarf im Vergabeverfahren keiner Klärung. Diese Frage
stellt sich erst im Stadium der Vertragsausführung, weil sie die mängelfreie Herstellung
des Werkes betrifft. Fehler bei der werksmäßigen Ausführung der Zu- und Ausschnitte
an den Fassadentafeln können zu etwaigen Nachbesserungsansprüchen des
Antragsgegners gegen die Beigeladene führen. Vergaberechtlich unbeachtlich ist aus
diesen Gründen ferner die in der mündlichen Verhandlung aufgestellte Behauptung der
Antragstellerin, Fassadentafeln mit einer Stärke von 12 mm könnten ebenso wie die
unter den Ordnungspositionen 03.2030 und 03.2040 anzubietenden Fassadentafeln mit
einer Stärke von nur 8 mm vor Ort zugeschnitten werden. Ein bauseitiger Zuschnitt der
Fassadentafeln war mit den Verdingungsunterlagen nicht als zu erbringende
Dienstleistung gefordert. Derartiges folgte nicht aus den Technischen Vorbemerkungen
zu den Fassadenbekleidungen des Abschnitts 032 Fenster und Fassadenarbeiten des
Leistungsverzeichnisses, welche die Vorgabe "Es sind nur langsam laufende, staubarm
arbeitende Bearbeitungsgeräte zu verwenden." enthielten. Diese Anforderungen
betrafen nur die Art und Weise der Leistungserbringung (vgl. § 280 BGB), nicht der Art
und Umfang der geschuldeten Leistung. Die Angaben der Beigeladenen in ihrem
Schreiben vom 2. Dezember 2005 zu einer beabsichtigten werksseitigen Ausführung
der Fassadenschnitte und Fassadenausschnitte an den Fassadentafeln führten
demnach keine materielle Änderung des in den Verdingungsunterlagen beschriebenen
Leistungsumfangs herbei, da sie die ausgeschriebene Leistung (Erstellen einer
Fassade) ihrem Umfang nach nicht änderten. Aus diesem Grund lag auch in der Angabe
eines Preises von 0,00 € unter den streitgegenständlichen Ordnungsnummern keine
Änderung der Verdingungsunterlagen.
d) Eine Änderung der Verdingungsunterlagen im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A
(i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A) erfolgte ebenso wenig durch die unter der
Ordnungsnummer 03.3110 ausgelassene Angabe "Zulage Fass. Bekleid" in dem von
der Beigeladenen selbst erstellten Leistungsverzeichnis "Abschnitt 032 Fassaden und
Fassadenbekleidung". Zwar können grundsätzlich auch Auslassungen in einem vom
Bieter selbst erstellten Leistungsverzeichnis zu einer Änderung der
Verdingungsunterlage führen. Im Streitfall führte die unterbliebene Aufführung der
Angabe "Zulage Fass. Bekleid" im Text des Leistungsverzeichnisses jedoch zu keiner
materiellen Änderung der Verdingungsunterlagen. Die unter dieser Ordnungsposition zu
erbringenden Leistungen erhielten durch die Auslassung nicht den Charakter einer
Grundleistung (statt einer Zuschlagsleistung). Unter der Ordnungsnummer 3.3110
befand sich bereits der zweifache Hinweis, dass es sich um eine "Bedarfsposition" bzw.
um eine "Zulage für Pos: 03.1120" handelt. Einer erneuten Wiederholung der Begriffe
49
"Zulage Fass. Bekleid." war eine rein deklaratorische Bedeutung beizumessen.
e) Das Angebot der Beigeladenen ist jedoch wegen Unvollständigkeit der geforderten
Erklärungen nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, 2. Alt. VOB/A nach § 25 Nr. 1 Abs.1 lit. b
VOB/A von der Wertung auszunehmen. Das Angebot der Beigeladenen war zwar nicht
unvollständig hinsichtlich der geforderten Angaben zu Ordnungsziffern 3.4030 (hierzu
unter aa) und technischen Nachweise zu Ordnungsziffern 01.03.0010, aber hinsichtlich
einer mit dem Angebot vorzulegenden Herstellererklärung zu Ordnungsziffern
03.02.0010 (hierzu unter bb).
50
aa) Das Angebot war nicht hinsichtlich der im Leistungsverzeichnis, Abschnitt 032,
Fassade und Fassadenarbeiten, geforderten Angaben unvollständig und auf der ersten
Stufe von der Wertung auszunehmen. Unter den Ordnungsziffern 3.4030 des
Leistungsverzeichnisses unterblieb seitens der Beigeladenen eine Angabe von
"Fassadenplänen, Zeichnung Nr." im Hinblick auf die Schrägschnitte an
Fassadentafeln. Die Angabe der Nummern der Fassadenpläne und Zeichnungen war
wettbewerblich nicht relevant. Die maßgebliche Größe, nämlich die Gesamtlänge der zu
schneidenden Tafeln, war mit 10 Metern für die Kalkulation der anzugebenden Preise
vom Antragsgegner vorgegeben. Die kalkulationsrelevante Gesamtlänge der
auszuführenden Fassadenschnitte war also nicht anhand der Fassadenpläne von den
Bietern zu ermitteln. Aus den Plänen sollen sich – wie die Antragstellerin selbst vorträgt
– vielmehr nur die Fassadenpositionen der zuzuschneidenden Fassadentafeln ergeben.
An welchen Positionen der Fassade die Fassadentafeln mit Schrägschnitten zu
versehen und anzubringen sind, ist aber eine Frage der Bauausführung bzw. der
Bauüberwachung. Für die Kalkulation des Preises in der Angebotsphase war dies ohne
Bedeutung. Damit war eine nähere Angabe der Pläne für den Auftraggeber (hier die
Antragsgegnerin) objektiv ohne Bedeutung und dazu ohne Relevanz für den
Bieterwettbewerb. Unter diesen einschränkenden Voraussetzungen kann auf eine
entsprechende Erklärung im Angebot verzichtet werden (vgl. ebenso BayObLG, Beschl.
v. 15.9.2004, Verg 26/03, VergabeR 2005, 130,136 - Flachdachabdichtung).
51
bb) Das Angebot der Beigeladenen war wegen der Unvollständigkeit von
Herstellererklärungen, nicht aber wegen Fehlens von technischen Prüfzeugnissen von
der Wertung auszuschliessen.
52
Allerdings hat die Antragstellerin erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat behauptet, es fehle dem Angebot der Beigeladenen die unter Ordnungsnummern
03.02.0010 verlangte Erklärung des Herstellers zur Eignung der Dampfsperre als
Notabdichtung, und es fehle das Prüfzeugnis zur Ordnungsnummer 01.03.0010. Dieser
Umstand führt zu keiner Präklusion der Beanstandung. Einer Rüge nach § 107 Abs. 3
GWB, und zwar hier der an den Antragsgegner gerichteten Rüge, das Angebot der
Beigeladenen wegen Fehlens einer geforderten Herstellererklärung nicht aus der
Wertung genommen zu haben, bedurfte es nach der Rechtsprechung des Senats nicht.
Dem Antragsteller obliegt nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB nur die Rüge der in
tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht erkannten Vergaberechtsverstöße (vgl. OLG
Düsseldorf, Beschl. v. 22.8.2000, Verg 9/00; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 26.9.2000, 5
Verg 1/00). Im Streitfall kannte die Antragstellerin Mängel am Angebot der Beigeladenen
nicht. Ihr ist darin keine Einsicht gewährt worden.
53
(1) Das Angebot der Beigeladenen war allerdings nicht im Hinblick auf einen
geforderten technischen Nachweis unvollständig. Unter Ordnungsziffern 01.03.0010 des
54
Leistungsverzeichnisses, Abschnitt 021, "Dachabdichtungsarbeiten", war gefordert,
dass die erste Lage der Abdichtung gemäß DIN 18195, Teil 5, mit Deckschichten aus
polymermodifizierten Bitumen herzustellen sei und die Einhaltung der festgelegten
Eigenschaften (nach TLBELB Teil 1 zur ZTVBELB 1) durch eine Grund-Erstprüfung
einer bauaufsichtlich anerkannten Prüfstelle nachzuweisen sei. Das Angebot der
Beigeladenen enthielt dieses Prüfzeugnis nicht. Ausweislich des
Leistungsverzeichnisses war aber auch nicht gefordert, das Prüfzeugnis mit dem
Angebot vorzulegen. Da das Leistungsverzeichnis dies nicht ausdrücklich anordnete,
konnte dieser Nachweis erst während der Bauausführungsphase erbracht werden.
(2) Das Angebot der Beigeladenen war jedoch unvollständig, weil die im
Leistungsverzeichnis geforderte Erklärung des Herstellers zur Eignung als
Notabdichtung fehlte. Unter Ordnungsziffern 03.02.0010 des Leistungsverzeichnisses,
Abschnitt 021, Dachabdichtungsarbeiten, nahm die Beigeladene folgende Eintragung
vor:
55
Dampfsperre aus kaltselbstklebenden Bitumenbahnen mindestens 3 mm dick.
Nähte und Stöße ausreichende breit überdecken. Nahtverbindung mit DUORAND
Sopravap Stick ALU oder gleichwertige Art.
56
Die Eignung als Notabdichtung ist vom Hersteller in schriftlicher Form beizubringen
und mit dem Angebot beizubringen.
57
Herstellerangaben:
58
S....., B....
59
Die Forderung des Antragsgegners, eine Erklärung des Herstellers zur Eignung der der
Bitumenbahnen als Notabdichtung mit dem Angebot vorzulegen, war vergaberechtlich
zulässig. Der Antragsgegner wollte sich den Aufwand der Prüfung der technischen
Gleichwertigkeit anderer Produkte im Vergleich zum Leitfabrikat erleichtern.
60
Das Angebot der Beilgeladenen war unvollständig, weil die geforderte
Herstellererklärung des Produzenten B... nicht beigefügt war. Die Angaben der
Beigeladenen "S......B..." waren aus der Sicht des Antragsgegners dahingehend
auszulegen, dass die Beigeladene entweder das Leitfabrikat des Herstellers "S....."
Deutschland GmbH oder ein Produkt des Herstellers "B..." angeboten hatte. Damit hat
sich die Beigeladene für den Fall der Auftragserteilung eine Wahlmöglichkeit
vorbehalten. Dann aber musste sie zur Angebotsalternative "B..." eine
Herstellererklärung vorlegen, welche die Eignung als Notabdichtung betraf. Dies wäre
nur entbehrlich gewesen, wenn die Beigeladene – ebenso wie die Antragstellerin –
lediglich das in den Verdingungsunterlagen benannte Leitfabrikat angeboten hätte. Nur
hinsichtlich des Leitfabrikats durfte ein verständiger Bieter davon ausgehen, dass der
Antragsgegner die technische Eignung des Leitfabrikats geprüft hatte (oder diese ihm
bekannt war) und die Vorlage einer Herstellererklärung deshalb verzichtbar war. Ein
Bieter musste aber in dem Fall, dass er sich mit dem Angebot eine Wahlmöglichkeit
zwischen dem Leitfabrikat und einem gleichwertigen Fabrikat vorbehielt, die technische
Gleichwertigkeit des alternativ angebotenen Produktes darlegen. Dies war nach dem
eindeutigen Wortlaut des Leistungsverzeichnisses hinsichtlich aller vom Leitfabrikat
abweichenden Fabrikate einschränkungslos von den Bietern gefordert. Dabei war es
gleichgültig, ob das vom Leitfabrikat abweichende Fabrikat allein oder alternativ dazu
61
vom Bieter angeboten wurde.
Das Angebot der Beigeladenen war gleichfalls unvollständig, wenn die von der
Beigeladenen gemachten Angaben nach ihrer Vorstellung dahingehend auszulegen
sein sollten, der Begriff "S......" sei lediglich eine (gleichnamige) Produktbezeichnung für
ein von dem Hersteller B... zu beziehendes gleichwertiges Produkt. Auch in diesem –
eher unwahrscheinlichen - Fall war die Beigeladene zur Vorlage einer
Herstellererklärung verpflichtet, weil es sich bei einem gleichnamigen Produkt des
Herstellers B... nicht um das im Leistungsverzeichnis angegebene Leitfabrikat des
Herstellers S...... GmbH handelte.
62
Da die im Leistungsverzeichnis geforderte Herstellererklärung – entgegen der
ausdrücklichen Anordnung unter Ordnungsziffern 03.02.0010 (Die Eignung als
Notabdichtung ist vom Hersteller in schriftlicher Form beizubringen und mit dem
Angebot einzureichen) - dem Angebot der Beigeladenen nicht beigefügt war, ist das
Angebot zwingend von der Angebotswertung auszuschließen. Das Angebot der
Antragstellerin ist unvollständig, weil die im Leistungsverzeichnis geforderte
Herstellererklärung zur Eignung als Notabdichtung fehlte. Damit ist es in einem durch
das Leistungsverzeichnis als wettbewerbsrelevant ausgewiesenen Punkt, nämlich der
technischen Gleichwertigkeit des von der Beigeladenen alternativ angebotenen
Produkts unvollständig. Infolgedessen ist es mit anderen Angeboten nicht in jeder sich
aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht, insbesondere nicht
uneingeschränkt vergleichbar (vgl. BGH, Urt. v. 7.1.2003 – X ZR 50/01, NZBau 2003,
406; Beschl. v. 18.2.2003 – X ZB 43/02, NZBau 2003, 293 = ZfBR 2003, 401 -
Jugendstrafanstalt; Urt. v. 7.6.2005 – X ZR 19/02, VergabeR 2005, 617, 619 -
Treppenanlage). Dem Antragsgegner steht insoweit nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A bei
der Entscheidung über den Ausschluss des Angebots kein Ermessen zu, denn das
Fehlen einer geforderten Erklärung stellt einen zwingenden Ausschlusstatbestand dar.
Der Antragsgegner kann von dem Erfordernis der Vorlage der Herstellererklärung bei
Angebotsabgabe auch nicht nachträglich absehen. Der Ausschluss dient der Sicherung
eines transparenten und auf Gleichbehandlung aller Bieter bedachten
Vergabeverfahrens, in dem nur vergleichbare Angebot gewertet werden dürfen.
63
Die Beigeladene ist zum hier behandelten Vortrag der Antragstellerin im Senatstermin
gehört worden. Sie ist dem Vorbringen der Antragstellerin nicht entgegengetreten,
sondern hat im Gegenzug, dies jedoch zu Unrecht, Mängel am Angebot der
Antragstellerin behauptet. Der Senat ist dem Vortrag beider Verfahrensbeteiligten im
Wege seiner Untersuchungsobliegenheit nachgegangen. Im Ergebnis unterliegt nur das
Angebot der Beigeladenen einem Ausschluss von der Wertung. Da die den Ausschluss
begründenden Tatsachen feststehen, konnte der erst im Senatstermin angebrachte
Vortrag der Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt einer Verzögerung der
Beschwerdeentscheidung nicht unberücksichtigt bleiben.
64
3. Der Nachprüfungsantrag hat freilich insoweit keinen Erfolg, als die Antragstellerin
gerügt hat, das Nebenangebot der Beigeladenen sei entgegen Ziffern II.1.10 der
Vergabebekanntmachung, nach welchen Nebenangebote/Alternativvorschläge nicht
berücksichtigt werden sollten, gewertet worden. Ausweislich des Vergabevermerks des
Antragsgegners vom 21. November 2005 ist das Nebenangebot der Beigeladenen nicht
gewertet worden; der Zuschlag sollte auf das gegenüber dem Angebot der
Antragstellerin immer noch preisgünstigere Hauptangebot der Beigeladenen erteilt
werden.
65
4. Der Nachprüfungsantrag ist ferner unbegründet, soweit die Antragstellerin gerügt hat,
es sei eine formale Angebotswertung unterblieben und es habe eine Vermischung der
in den einzelnen Wertungsstufen nach § 25 VOB/A erforderlichen Prüfungsschritte
stattgefunden. Das Vergabeverfahren verletzte die Antragstellerin nicht in Bieterrechten,
weil weder die formale Angebotsprüfung unterblieben, noch eine Vermischung der
gebotenen Wertungsschritte erfolgt ist. Die formale Angebotsprüfung hat ausweislich
des Vergabevermerks vom 21. November 2005 und seiner Anlagen hinsichtlich aller
Angebote stattgefunden. Der Umstand, dass die preislich nachrangigen Angebote der
Bieter Nr. 3 bis 8 nicht schon unmittelbar nach der ersten Wertungsstufe
ausgeschlossen worden sind verletzt die Antragstellerin nicht in Bieterrechten.
66
5. Es kann offen bleiben, ob der Nachprüfungsantrag begründet ist, soweit die
Antragstellerin gerügt hat, der Antragsgegner habe durch ein inhaltlich unzureichendes
Bieterinformationsschreiben gegen § 13 Satz 1 VgV verstoßen. Die Rechtsfrage, ob ein
Nachprüfungsantrag auch dann in der Sache Erfolg hat, wenn ein Bieter einen
Nachprüfungsantrag mit dem Ziel geltend macht, die Vergabestelle zu verpflichten, ihm
eine ausreichende Begründung zu erteilen, damit er in die Lage versetzt wird, mit einem
Nachprüfungsantrag eine Rechtsverletzung in Folge der Nichtbeachtung anderer
Vergabevorschriften geltend zu machen (vgl. OLG Koblenz, NZBau 2002, 526), bedarf
im Streitfall keiner Beantwortung. Die Antragstellerin hat über die vermeintlich
unzureichende Information des Bieterschreibens hinaus ein vergaberechtliches
Fehlverhalten des Antragsgegners in der Sache selbst geltend gemacht (vgl. OLG
Dresden, Beschl. v. 14.2.2003, Wverg 11/01 WuW/E- Verg 914, 916). Dies verhilft ihrem
Nachprüfungsantrag zum Erfolg. Daher kann es dahinstehen, ob sie in Bieterrechten
außerdem durch eine unzureichende Bieterinformation verletzt worden ist.
67
6. Auf den Hauptantrag der Antragstellerin ist die Entscheidung der Vergabekammer
aufzuheben, soweit darin der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen
worden ist. Der Antragsgegner ist für den Fall einer Fortsetzung des Vergabeverfahrens
anzuweisen, das Angebot der Antragstellerin nicht und das Angebot der Beigeladenen
wegen Unvollständigkeit der mit dem Angebot abzugebenden Erklärungen von der
Wertung auszuschließen. Über den auf Aufhebung des Vergabeverfahrens gerichteten
Hilfsantrag muss nicht entschieden werden.
68
7. Der Antrag des Antragsgegners auf die Gestattung der Zusachlagserteilung auf das
Angebot der Beigeladenen vom 6. März 2006 (§ 121 GWB) ist infolge der
Beschwerdeentscheidung des Senats erledigt. Mit Schriftsatz vom 27. Januar 2006 hat
der Antragsgegner im Übrigen keinen Antrag nach § 121 GWB gestellt.
69
8. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 128 Abs. 3 S. 1 und 2, Abs. 4 S. 1 GWB sowie
aus den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1, 2. Hs. ZPO analog.
70
Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 2 GKG (5 % der
Bruttoauftragssumme).
71
D.
D.-B.
F.
72