Urteil des OLG Düsseldorf vom 23.06.2003

OLG Düsseldorf: billigkeit, vergleichbare leistung, infrastruktur, kostenbeteiligung, ermessen, öffentlich, abfertigung, anschlussberufung, geschäftsjahr, abrede

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 42/01

23.06.2003

Oberlandesgericht Düsseldorf

Kartellsenat

Urteil

VI-U (Kart) 42/01

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung der An-

schlussberufung der Klägerin das am 20.6.2001 verkündete Urteil der 4.

Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wie folgt ab-

geändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen hat die Klägerin zu

tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von

20.000 Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in

derselben Höhe Sicherheit leistet.

Die Sicherheiten können durch Bürgschaft eines im Inland zum Ge-

schäftsbetrieb befugten Kreditinstituts bewirkt werden.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin als Betreiberin des V... D... erhebt aufgrund einer Entgeltordnung (früher:

Flughafengebührenordnung) von den anfliegenden Fluggesellschaften Landeentgelte. Die

Entgeltordnung beruht auf der Flughafenbenutzungsordnung der Klägerin, die bestimmt (II.

Teil Nr. 2.2.1):

Die Benutzung des Flughafens ist gegen Entrichtung der in der jeweils gültigen

Flughafenbenutzungsordnung festgelegten Entgelte mit Luftfahrzeugen ... ge- stattet.

Die Landeentgelte setzen sich zusammen aus einem fixen, vom zulässigen Gesamtgewicht

des jeweiligen Flugzeugtyps abhängigen (MTOW = maximum take off weight) und aus

einem variablen, von der Anzahl der beförderten Passagiere (Sitzauslastung) abhängigen

Teil.

Zum 1.4.2000 trat auf Betreiben der Klägerin (Anl. K 3 und K 5), nach öffentlich-rechtlicher

Genehmigung gemäß § 43 Abs. 1 LuftVZO (Anl. K 6) und nach Durchführung ergebnisloser

Konsultationsgespräche der Klägerin mit den betroffenen Fluggesellschaften (vgl. Anl. K

30) eine neue Entgeltordnung in Kraft (Anl. K 7). Darin waren beide Bestandteile des

Landeentgelts erhöht worden, der variable Teil - entsprechend einer Geschäftpolitik der

Klägerin - allerdings in größerem Umfang als der gewichtsabhängige Teil. Die

Entgeltanhebung wirkt sich für die Beklagte (die hauptsächlich die begünstigten

Flugzeugtypen benutzt) nach deren Vortrag als durchschnittliche Mehrbelastung von etwa

7,5 % aus. Sie kürzte deswegen ihre Zahlungen um die Erhöhungsbeträge. Mit ihrer

Zahlungsklage hat die Klägerin zunächst die in den Monaten April und Mai 2000

aufgelaufenen Zahlungsrückstände im Betrag von 73.907,93 DM nebst Zinsen geltend

gemacht (GA 194, 195). Im Berufungsrechtszug hat sie ihre Klage um die Forderung der im

Nutzungszeitrum vom 1.6.2000 bis zum 31.12.2001 einbehaltenen Teile der Landeentgelte

in Höhe von 494.259,10 Euro nebst Zinsen erweitert (GA 315 bis 317).

Die Klägerin hat die Anhebung der Landeentgelte in tatsächlicher Hinsicht mit dem

betriebswirtschaftlichen Ergebnis ihres Geschäftsbereichs "Aviation und

Terminalmanagement" gerechtfertigt (dem Geschäftsbereich "Aviation und

Terminalmanagement" obliegen Vorhaltung und Betrieb der sog. luftseitigen Infrastruktur,

der operative Flugbetrieb und Vorhaltung sowie Betrieb der Fluggasteinrichtungen;

daneben bestehen die Geschäftsfelder "Bodenverkehrsdienste" für luftseitige Abfertigung

der Flugzeuge und "Non-Aviation", das sich mit der Vermietung und Verpachtung von

Flughafeneinrichtungen befasst). Die Klägerin hat eine Kostenunterdeckung ihres

Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement" behauptet, der durch die

Entgeltanhebung zu begegnen gewesen sei. Außerdem hat sie auf einen Vergleich mit den

Landeentgelten anderer deutscher Flughäfen verwiesen, aus dem sich ergebe, dass die

von ihr berechneten Entgelte im Durchschnitt geringer als auf anderen Flughäfen seien.

Die Klägerin ist hiernach der Meinung gewesen, ein ihr durch § 43 Abs. 1 LuftVZO und die

Flughafenbenutzungsordnung übertragenes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht -

gemessen am Maßstab von § 315 Abs. 3 BGB - in nicht zu beanstandender Weise

ausgeübt zu haben.

Die Beklagte ist dem Klagebegehren entgegen getreten. Sie hat die Angaben der Klägerin

zu ihrer Kosten- und Ertragslage für undurchsichtig und widersprüchlich gehalten und hat

die behauptete Kostenunterdeckung in Abrede gestellt. Sie hat auch sonst zahlreiche

Einwände gegen die Entgelterhöhung erhoben. Unter anderem hat sie

Nutzungsbeeinträchtigungen während der Bauarbeiten nach dem Flughafenbrand im Jahr

1996, Unbilligkeit der Entgeltanhebung sowie einen Missbrauch einer

marktbeherrschenden Stellung durch die Klägerin geltend gemacht.

Das Landgericht hat die Beklagte nach dem Klageantrag zur Zahlung von 73.907,93 DM

nebst zeitlich und betragsmäßig gestaffelten Zinsen verurteilt (GA 193). Es hat die von der

Klägerin verlangten Landeentgelte - gemessen am rechtlichen Prüfungsmaßstab von § 315

Abs. 3 BGB - für billigenswert gehalten, da sie im Vergleich mit den Landeentgelten auf

anderen Flughäfen im Inland im Rahmen des Marktüblichen lägen und dem entsprächen,

was regelmäßig als Entgelt für eine vergleichbare Benutzung verlangt werde. Die dagegen

gerichteten Einwände der Beklagten hat das Landgericht für unbegründet gehalten. Auch

einen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Klägerin hat es verneint,

da die Höhe der von der Klägerin erhobenen Entgelte nicht zu beanstanden sei.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, der sich die Klägerin unter

Erweiterung ihres Zahlungsantrages angeschlossen hat.

Die Beklagte begründet ihr Rechtsmittel unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen.

welches sie ergänzt. Sie hält der Klägerin eine nach ihrer Auffassung bislang nicht

substantiiert dargelegte Kostenunterdeckung sowie durch Gewinn- und Verlust-

Rechnungen in ihren, der Klägerin, Geschäftsberichten ausgewiesene hohe

Betriebsgewinne entgegen. Das betriebswirtschaftliche Gesamtergebnis der Klägerin sei -

so die Beklagte - in eine Billigkeitsabwägung zur Höhe der Landeentgelte einzubeziehen.

Darüber hinaus macht die Beklagte einen Verstoß der Klägerin gegen kartellrechtliche

Missbrauchstatbestände geltend.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

sowie im Wege der Anschlussberufung,

die Beklagte über den im Urteil des Landgerichts zuerkannten Betrag hinaus zu

verurteilen, weitere 494.259,10 Euro nebst zeitlich und betragsmäßig gestaffelten Zinsen in

Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz an sie zu zahlen (GA 315, 316).

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie will allein aus dem Umstand, dass

die von ihr berechneten Landeentgelte im Rahmen der Landeentgelte anderer

Verkehrsflughäfen in Deutschland liegen, auf eine der Billigkeit i.S.v. § 315 Abs. 3 BGB

entsprechende Leistungsbestimmung geschlossen sehen. Ihre Preiskalkulation sowie ihre

Kosten- und Ertragslage, so meint die Klägerin, habe sie nicht detailliert offen zu legen,

zumal die Fluggesellschaften die zum wirtschaftlichen Verständnis der Entgeltanhebung

notwendigen Informationen bereits in den Konsultationsgesprächen erhalten hätten. Auf

Hinweis des Senats (GA 436 ff.) hat die Klägerin dennoch hinsichtlich der Kostensituation

ihres Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement" ergänzend vorgetragen

(Schriftsätze vom 23.10.2002, GA 475 ff., und vom 21.1.2003, GA 542 ff.).

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die mit

diesen vorgelegten Anlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten Aktenbestandteile

Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung der Beklagten ist begründet.

Der Klägerin steht aus der tatsächlichen Inanspruchnahme der von ihr bereit gehaltenen

Infrastruktur ihres Flughafens durch die Beklagte gemäß den durch die Inanspruchnahme

geschlossenen privatrechtlichen Nutzungsverträgen kein Anspruch auf Zahlung desjenigen

Teils der Landeentgelte zu, um den diese durch die Entgeltordnung zum 1.4.2000

angehoben worden sind, und den die Beklagte seither zurückgehalten hat. Die Klägerin hat

nicht mit Erfolg dargelegt und Beweis dafür angetreten, dass die zum 1.4.2000 in Kraft

getretene Erhöhung der von ihr berechneten Landeentgelte nach den tatsächlichen

Umständen dem in entsprechender Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB zu ermittelnden

billigen Ermessen entspricht.

Die Zulässigkeit und Bestimmtheit der Klage mit Blick auf den Klagegrund ist allerdings

nicht zu verneinen. Die Klägerin macht aus bestimmten Rechnungen betreffend die durch

die Benutzung ihres Flughafens angefallenen Landeentgelte diejenigen Differenzbeträge

geltend, die die Beklagte bei der Zahlung einbehalten hat.

1. Die Rechtsgrundlage des Klageanspruchs bilden die in der Vergangenheit

abgeschlossenen privatrechtlichen Verträge über die Benutzung des Flughafens der

Klägerin, die sich auf die Benutzung der Start- und Landeeinrichtungen für Luftfahrzeuge

und der Einrichtungen für die Passagiere und deren Gepäck erstrecken (vgl. BGH DVBl.

1974, 558, 560; WM 1997, 1116, 1117 = NJW-RR 1997, 1019), und die die Klägerin im

Sinne eines inhaltlich fest stehenden und klar umschriebenen Leistungsbündels dargestellt

hat (vgl. Anl. K 31). Das dafür als Gegenleistung zu entrichtende Entgelt haben die Parteien

in den Verträgen nicht vereinbart. Es soll - wie aus § 43 Abs. 1 LuftVZO, aus der im

Tatbestand wiedergegebenen Vorschrift der Flughafenbenutzungsordnung und aus § 316

BGB zu folgern ist - einseitig durch die Klägerin festgelegt werden. Diese von der Klägerin

in der am 1.4.2000 in Kraft getretenen Entgeltordnung getroffene Bestimmung ist für die

Beklagte jedoch nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Die Entgeltregelung der

Klägerin unterliegt damit einer Inhaltskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB, und zwar

ungeachtet des Umstands, dass die Anhebung der Landeentgelte, um die es in diesem

Rechtsstreit geht, öffentlich-rechtlich gemäß § 43 Abs. 1 LuftVZO genehmigt worden ist

(vgl. BGH WM 1997, 1116, 1117; DVBl. 1974, 558, 561; MDR 1973, 999, 1000). Eine

einseitige Leistungsbestimmung kann hiernach unter Umständen als billig im Sinne von §

315 Abs. 3 BGB zu betrachten sein, wenn das verlangte Entgelt im Rahmen des

Marktüblichen liegt und dem entspricht, was regelmäßig als Preis oder Entgelt für eine

vergleichbare Leistung verlangt wird. Grundsätzlich ist indessen eine umfassende

Würdigung des Vertragszwecks sowie der Interessenlage beider Vertragsparteien

erforderlich, um die Billigkeit einer einseitigen Leistungsbestimmung festzustellen (vgl.

BGH NJW-RR 1992, 183, 184 = WM 1991, 2065 m.w.N.). Hiervon ist im Streitfall nicht

abzugehen. Bei der Kontrolle der Höhe der Landeentgelte, die die Klägerin zum 1.4.2000

neu festgesetzt hat, sind deshalb die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin und der

Fluggesellschaften umfassend und in ihrer Gesamtheit gegeneinander abzuwägen. Hierbei

bildet eine im Vergleich zu den von anderen Verkehrsflughäfen erhobenen Landeentgelten

festzustellende Marktüblichkeit lediglich einen von mehreren in die Wertung

einzustellenden Gesichtspunkt. Genauso ist darin die Kosten- und Ertragslage

einzubeziehen, die sich - bezogen auf den Streitfall - bei wirtschaftlicher Betrachtung aus

der Benutzung des Verkehrsflughafens der Klägerin und seiner Einrichtungen durch die

Fluggesellschaften und deren Passagiere ergibt. Hierbei kommt es darauf an, ob die

betriebswirtschaftliche Prognose, die zur Anhebung der Landeentgelte führte, im Rahmen

eines der Klägerin zuzubilligenden unternehmerischen Gestaltungsspielraums vertretbar

war, d.h. aus damaliger, dem Zeitpunkt der Festlegung der angehobenen Entgelte

entsprechender Sicht (in den ersten Monaten des Jahres 2000) insbesondere auf einer

ausreichenden und zutreffenden Tatsachengrundlage sowie auf vertretbaren

Schlussfolgerungen beruhte, die unter Zugrundelegung anerkannter Bewertungsmethoden

gewonnen worden waren. Dies alles bedarf einer nachvollziehbaren und

widerspruchsfreien Darlegung durch den (im Streitfall beweispflichtigen) Anspruchsteller

(vgl. Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 315 BGB Rn. 19 m.w.N.), der die einseitige Bestimmung

getroffen und durch seinen Vortrag die Möglichkeit auszuschließen hat, die Bestimmung

könne - wie die Beklagte im vorliegenden Prozess allerdings geltend macht - willkürlich

getroffen worden sein. Die dem Anspruchsteller obliegende Darlegung muss - übertragen

auf den vorliegenden Fall - auch erkennen lassen, dass bei der Entscheidung über die

Erhöhung der Landeentgelte die Geschäftsunkosten sowie die geschäftlichen Risiken zu

einem zu erwartenden Geschäftsergebnis (einschließlich eines angemessenen Gewinns)

in ein nach billigem Ermessen hinzunehmendes Verhältnis gesetzt worden sind (vgl. BGHZ

92, 201, 205 - Zündholzschachteln), und zwar im vorliegenden Fall aus der in zeitlicher

Hinsicht Anfang des Jahres 2000 gebotenen vertretbaren Sicht der Dinge. Einer

Offenlegung sämtlicher kalkulatorischer Grundlagen der Klägerin bedarf es dazu nicht

unbedingt. Diese dargestellten Rechtsgrundsätze sind nicht neu, sondern entsprechen

einer seit langem gefestigten Rechtsprechung.

2. Von diesem Vorverständnis ausgehend (das sowohl Gegenstand der Erörterungen in

den Senatsterminen vom 29.5.2002 und vom 22.1.2003 als auch des Hinweis- und

Auflagenbeschlusses des Senats vom 2.8.2002, GA 436 ff. gewesen ist) muss akzeptiert

werden, dass die Klägerin die Billigkeitskontrolle auf eine wirtschaftliche Betrachtung ihres

(rechnerisch ausscheidbaren) Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement"

begrenzt sehen will, und zwar auch gegen den Willen der Beklagten, die unter Hinweis

(unter anderem) auf die Einschätzung der Arbeitsgruppe Verwaltung und Recht des

Länderausschusses Luftfahrt vom 11.7.1980 (Anl. BK 5) und sog. ICAO-Grundsätze (vgl.

Anl. BK 4) auf das betriebswirtschaftliche Gesamtergebnis des F... D... abgestellt wissen

will. Die Kommentierung von Hofmann/Grabherr (LuftVG, § 6 Rn. 173), die die Beklagte

sich zur Begründung ihrer Rechtsauffassung zu eigen macht, betrifft die öffentlich-rechtliche

Genehmigung der Flughafenentgelte; sie besagt hingegen nichts über die Grundsätze, die

im Rahmen einer Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB anzuwenden sind.

Die von der Klägerin vorgenommene Beschränkung auf den ausscheidbaren

Geschäftsbereich "Aviation und Terminalmanagement" ist zumindest vertretbar. Sie beruht

auf der ihrem Ermessen unterliegenden und nicht zu beanstandenden Aufteilung ihres

Unternehmens in die Geschäftsbereiche "Aviation und Terminalmanagement", "Non-

Aviation" und "Bodenverkehrsdienste" (sowie daneben auf einzelne Kostenstellen). Die

Begrenzung auf den Geschäftsbereich "Aviation und Terminalmanagement" ist ferner

dadurch gerechtfertigt, dass die Fluggesellschaften ganz bestimmte, gebündelte

Leistungen des Flughafenbetriebs in Anspruch nehmen (siehe Anl. K 31), die ganz

überwiegend jenem Geschäftsbereich "Aviation und Terminalmanagement" zuzuordnen

sind, und für die diese nach dem Prinzip der Kostenverursachung ein Entgelt zu entrichten

haben. Die Beklagte hat keinen Anspruch darauf, dass die für die genannten Leistungen zu

zahlende Vergütung gemindert wird durch eine Anrechnung bereichsfremder Erlöse, die in

keinem sachlichen Zusammenhang mit den nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen

erzielt worden sind. Die Klägerin muss die Aufwendungen, die sie für das Starten und

Landen von Luftfahrzeugen und für die Abfertigung von Passagieren und Gepäck tätigt,

daher nicht mit Hilfe von Einkünften aus anderen Geschäftsfeldern ("Non-Aviation" und

"Bodenverkehrsdienste") subventionieren. Dafür fehlt es an einem inneren Grund, auch

wenn die Beklagte darauf verweist, dass zahlreiche Einnahmen der Flughäfen (namentlich

solche im sog. "Non-Aviation"-Geschäft) und gleichermaßen ihre wirtschaftliche Existenz

davon abhingen, dass sie von Luftverkehrsgesellschaften angeflogen werden. Das

wirtschaftliche Gesamtergebnis eines Flughafens beruht dennoch hauptsächlich auf den

unabhängigen Entscheidungen und der eigenwirtschaftlichen Betätigung des

Betreiberunternehmens, an dessen wirtschaftlichem Erfolg die Fluggesellschaften nicht zu

partizipieren haben. Das zeigt sich nicht zuletzt an der Kontrollüberlegung, dass die

Fluggesellschaften durch eine Zahlung höherer Landeentgelte umgekehrt auch zu einer

finanziellen Sanierung anderer Geschäftsfelder als "Aviation und Terminalmanagement"

nicht beizutragen haben, sofern sich in jenen Bereichen (etwa durch Managementfehler)

geschäftliche Verluste einstellen sollten.

Soweit andere Geschäftsfelder des Unternehmens der Klägerin die Einrichtungen des

Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement" zu geschäftlichen Zwecken mit

benutzen (z.B. der Geschäftsbereich "Non-Aviation" durch Vermarkten der Raumflächen in

den Terminalgebäuden), sind diese an den Unkosten des Geschäftsbereichs "Aviation und

Terminalmanagement" in einem ihrer Mitbenutzung entsprechenden und nach billigem

Ermessen gerechtfertigten Umfang zu beteiligen. Das stellt auch die Klägerin auf der

Grundlage ihres Vortrags, der Geschäftsbereich "Aviation und Terminalmanagement" trage

die vollständige Kostenverantwortung für Terminalgebäude und sog. luftseitige

Infrastruktur, nicht grundsätzlich in Frage. In den Wirtschaftsplänen für das Jahr 2000 hat

sie zum Beispiel den Geschäftsbereich "Non-Aviation" (ursprünglich) in Höhe von etwa

19,7 Millionen DM mit den Kosten des Geschäftsbereichs "Aviation und

Terminalmanagement" belastet ("kostenpreisbasierende Verrechnung"; vgl. Anl. K 64 und

K 65). In gleicher Weise trägt ihrem Vorbringen zufolge der Geschäftsbereich "Aviation und

Terminalmanagement" anteilig Kosten anderer Geschäftsbereiche und Kostenstellen,

soweit diese einen wirtschaftlichen Bezug zu dem Geschäftsfeld "Aviation und

Terminalmanagement" aufweisen.

Es ist auch nichts dagegen einzuwenden, dass die Klägerin die in die Billigkeitskontrolle

einzustellenden Erträge und Kosten nach dem Prinzip der Deckungsbeitragsrechnung

ermittelt hat. Sie kann insoweit nicht auf eine Anwendung ihrer Gewinn- und Verlust-

Rechnungen und auf eine Übertragung der daraus hervorgehenden Aufwendungen und

Gewinne auf den vorliegend zu beurteilenden Fall einer Entgeltbestimmung festgelegt

werden. Dies folgt aus dem Inhalt und Zweck der Überprüfung, die nach § 315 Abs. 3 BGB

stattzufinden hat. § 315 Abs. 3 BGB dient nicht der Ermittlung eines "gerechten" oder

"richtigen" Entgelts für eine Leistung, sondern bildet nur ein Hilfsmittel zu überprüfen, ob

sich der die Leistung bestimmende Unternehmer unter Berücksichtigung gewisser

Grenzen, innerhalb derer er einen Entscheidungs- und Bewertungsspielraum genießt, nach

allgemeinen Grundsätzen der Vertragsgerechtigkeit mit der streitigen und vorausschauend

zu treffenden Leistungsbestimmung vergriffen hat. Sofern er betriebswirtschaftlich

vertretbare Regeln, Grundsätze und Methoden richtig angewandt hat, ist seine Festsetzung

eines Entgelts im Sinne von § 315 Abs. 3 BGB "billig" und daher hinzunehmen. Die

Grundsätze der Deckungsbeitragsrechnung sind als Mittel einer unternehmensinternen

Kosten- und Erfolgskontrolle und sowie einer Begründung unternehmerischer

Entscheidungen in der Betriebswirtschaftslehre anerkannt. Zwar will die Beklagte bei der

(im untechnischen Sinn zu verstehen) Wirtschaftlichkeitsberechnung demgegenüber die

sog. Ist-Werte, insbesondere die in der handelsrechtlichen Gewinn- und Verlust-Rechnung

ausgewiesenen Angaben über Erträge und Aufwendungen zugrunde gelegt sehen. Jedoch

ist die Verfahrensweise der Klägerin jedenfalls als solche vertretbar und daher nicht zu

bemängeln. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass die Auskömmlichkeit und die Höhe

der Landeentgelte für die Zukunft festzulegen, mithin die Wirtschaftlichkeit prognostisch zu

beurteilen war. Diese im vorliegenden Fall Anfang des Jahres 2000 für die Zukunft zu

treffende Prognose konnte nicht - jedenfalls nicht allein - anhand einer für den

Vorjahreszeitraum (nämlich für das Geschäftsjahr 1999) aufgestellten handelsrechtlichen

Gewinn- und Verlust-Rechnung vorgenommen werden. Erst recht konnte sie sich nicht

nach der (infolge der Dauer des Prozesses inzwischen erst vorliegenden) Gewinn- und

Verlust-Rechnung für das Geschäftsjahr 2000 richten.

3. Gemessen an diesen erweiterten Prüfungsmaßstäben sowie an den konkreten und auf

dem Bestreiten der Beklagten beruhenden Fragen, die der Senat in seinem Hinweis- und

Auflagenbeschluss vom 2.8.2002 an die Klägerin gerichtet hat (GA 436 ff.), hat die Klägerin

nicht zureichend und in einer Weise vorgetragen (und Beweis angeboten), dass ihre

Entgeltbestimmung als billig im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB angesehen werden oder eine

billige Bestimmung durch ein Urteil getroffen werden kann. Der Umfang des von der

klagenden Partei vorzutragenden Tatsachenstoffs und das gebotene Maß einer

Detaillierung ihres Vortrags hängen auch vom Umfang des Bestreitens der Beklagten

Partei ab. Insoweit gilt der allgemeine Grundsatz, dass das Bestreiten des Gegners den

Kläger prozessual dann zu einer Erweiterung und Ergänzung seines Vorbringens zwingt,

sofern sein bisheriges Vorbringen mit Rücksicht auf das Bestreiten unklar ist. Dies ist hier

der Fall. Dazu im Einzelnen:

a) Zwischen den Parteien ist die Höhe der sog. kostenpreisbasierenden Verrechnung im

Betrag von etwa 19,7 Millionen DM im Streit, mit der die Klägerin den Geschäftsbereich

"Non-Aviation" ausweislich ihrer Wirtschaftspläne für das Jahr 2000 (ursprünglich) belastet

hat (Anl. K 64 und K 65), um hierdurch auszugleichen, dass dem Geschäftsbereich "Non-

Aviation" (u.a.) die Vermarktung von Raumflächen in den Terminalgebäuden auf eigene

Rechnung übertragen ist. Über diesen tatsächlichen Streit braucht aber nicht aufgeklärt zu

werden. Die Klägerin hat den Geschäftsbereich "Non-Aviation" nämlich nicht nur an den

Kosten ihres Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement" beteiligt, sondern hat

Erlöse des Geschäftsbereichs "Non-Aviation" im Betrag von etwa 42 Millionen DM - mit

dem wirtschaftlichen Effekt eines Kostenbeitrags - in der Wirtschaftlichkeitsberechnung für

den Geschäftsbereich "Aviation und Terminalmanagement" in Ansatz gebracht. Das geht

aus dem Antrag vom 20.12.1999 hervor (Anl. K 3, dort S. 5), den die Klägerin im öffentlich-

rechtlichen Genehmigungsverfahren eingereicht hat (siehe auch die Anl. K 64 und K 65).

Die Klägerin ist dadurch der Forderung der Genehmigungsbehörde nach einer

Berücksichtigung von Erlösen des Geschäftsbereichs "Non-Aviation" im Bereich von

"Aviation und Terminalmanagement" nachgekommen. Dem rechtlichen und

betriebswirtschaftlichen Ansatz dieser Forderung hat die Klägerin im vorliegenden Prozess

zwar widersprochen. Nichtsdestoweniger hat sie an dem Rechenwerk des

Genehmigungsantrags vom 20.12.1999 (für diesen einen Fall der Entgeltbestimmung)

jedoch festgehalten. Die Klägerin will folglich im vorliegenden Fall ausnahmsweise die

Erlöse ihres Geschäftsbereichs "Non-Aviation" im Rahmen der Kostenrechnung für den

Geschäftsbereich "Aviation und Terminalmanagement" und der Bestimmung der

Landeentgelte ab dem 1..4.2000 berücksichtigt sehen. Die Übertragung von Erlösbeträgen

aus dem Geschäftsbereich "Non-Aviation" in den Bereich "Aviation und

Terminalmanagement" stellt begrifflich und rechnerisch mehr als eine bloße

Kostenbeteiligung dar. Wie hoch eine der Billigkeit entsprechende Kostenbeteiligung des

Geschäftsbereichs "Non-Aviation" im vorliegend zu beurteilenden Fall der

Entgeltbestimmung ausfallen müsste, kann hingegen dahingestellt bleiben. Denn die

Beklagte macht nicht geltend, von dem in die Kostenrechnung des Geschäftsfeldes

"Aviation und Terminalmanagement" übertragenen Erlös von etwa 42 Millionen DM sei -

und zwar nach den Grundsätzen einer Deckungsbeitragsrechnung - der Betrag einer nach

Billigkeit zu bewertenden Beteiligung des Geschäftsbereichs "Non-Aviation" an den Kosten

des Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement" nicht gedeckt.

Es können hiernach die Streitfragen unentschieden bleiben, ob der Kostenansatz von 19,7

Millionen DM zutrifft, ob der Geschäftsbereich "Non-Aviation" beteiligt wird an den Kosten

der von ihm genutzten/verwerteten Einrichtungen der luftseitigen Infrastruktur, und zwar -

jedenfalls - an den Kosten der Flugzeughallen, der Tankdienste und der sonstigen

Gebäude (soweit diese nicht dem Bereich "Aviation und Terminalmanagement" angehören,

kommt eine Kostenbeteiligung ohnehin nicht in Frage). Es bedarf ebenfalls keiner

Entscheidung, ob der Geschäftsbereich "Non-Aviation" an Energie- und

Instandsetzungskosten zu beteiligen ist und beteiligt worden ist, ob der Geschäftsbereich

"Non-Aviation" für die gemeinsam benutzten Einrichtungen bezahlt und zu zahlen hat

(Flure Treppenhäuser), und ob der Geschäftsbereich "Non-Aviation" - wie die Beklagte

behauptet - noch höhere Erlöse erzielt, als die Klägerin im Genehmigungsantrag vom

20.12.1999 (Anl. K 3) berücksichtigt hat, und zwar aus Vermietung und Verpachtung,

Versorgungsleistungen und einer sonstigen Nutzung der sog. luftseitigen Infrastruktur.

b) Das, wonach im Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats unter Ordnungsziffer 2.

konkret gefragt worden ist (GA 436 ff.), hat die Klägerin indessen nicht nachvollziehbar und

prüfbar, sondern mit allgemein gehaltenen Ausführungen, wertungsbesetzt und

fragmentarisch beantwortet. Beweise hat sie nicht angetreten, obgleich sie auf ihre

Darlegungs- und Beweislast nicht nur im Rahmen der Erörterung in der mündlichen

Verhandlung vom 29.5.2002, sondern auch mit dem Senatsbeschluss vom 2.8.2002

hingewiesen worden ist (GA 442).

Der Senat hat mit Blick auf das Bestreiten der Beklagten die Frage an die Klägerin

gerichtet, nach welchem Verteilungsmodus oder Schlüssel Kosten aus anderen

Geschäftsbereichen dem Geschäftsbereich "Aviation und Terminalmanagement"

angelastet worden sind. Die Klägerin hat dazu lediglich auf eine Erfassung durch sog.

Kostenstellen verwiesen. Eine nähere und an den einzelnen zugerechneten Beträgen

orientierte und über den streitigen Sachverhalt aufklärende Darstellung, wobei sich die

einzelnen Beträge insgesamt zu den in der Aufstellung im Genehmigungsantrag vom

20.12.1999 genannten Kostenpositionen, die die Klägerin zur Grundlage ihrer

Leistungsbestimmung gemacht hat, einschließlich von Abschreibungen und Zinsen sowie

sog. internen Verrechnungen und Kostenumlagen addieren lassen, fehlt. Der Senat hat in

Bezug auf die Personalkosten, Instandhaltungskosten, Sachkosten, Abschreibungen und

Zinsen, internen Verrechnungen und Kostenumlagen nach konkreten Betragsangaben,

ihrer Zusammensetzung und nach den einzelnen Kostenfaktoren gefragt.

Die Personalkosten und deren Steigerung im Vergleich zum Geschäftsjahr 1999 hat die

Klägerin unter Hinweis auf eine Tariferhöhung und eine gegebene Notwendigkeit, 29

Aushilfskräfte für die Information von Fluggästen einzustellen, erläutert. Weitere Angaben

hat sie nicht gemacht. Dies reicht nicht aus, um die in Ansatz gebrachten Kosten insgesamt

nachvollziehen zu können.

Hinsichtlich der Instandhaltungskosten (16,3 Millionen DM) hat die Klägerin lediglich einen

Ansatz von 3,5 Millionen DM dahin erklärt, dass Vorfeldplatten ausgewechselt,

Dehnungsfugen der Start- und Landebahn saniert worden und die Check-in-Halle des

Fernbahnhofs zu warten gewesen sei. Dieser Vortrag deckt den Gesamtbetrag der bei der

Instandhaltung angesetzten Kosten bei weitem nicht ab.

Sachkosten hat die Klägerin ausschließlich schlagwortartig mit höheren Kosten bei der

Gebäudereinigung sowie mit den Kosten einer Bewachung erklärt. Dieses Vorbringen ist in

keiner Weise prüf- oder auch nur nachvollziehbar, zumal die Gesamtkosten von 41,4

Millionen DM dadurch nicht ausgeschöpft sind.

Sog. interne Verrechnungen hat die Klägerin ausgefüllt mit Kosten von

Instandhaltungsleistungen, Energiekosten, sog. Flächenkosten und Kosten sonstiger

Leistungen anderer sog. Kostencenter (z.B. Telefonkosten). Kostensteigerungen hat sie mit

Tariferhöhungen sowie durch einen Mehrverbrauch von Leistungen begründet. Diesem

Vorbringen mangelt es an jeder Substantiierung. Die Anlage K 62, auf die die Klägerin

verwiesen hat, erbringt keine weitere Klarheit, da sie lediglich allgemeine Aussagen trifft.

Bei den Kostenumlagen hat sich die Klägerin lediglich zu dem Vortrag verstanden, im

Bereich Feuerwehr, Security und Brandschutz habe eine Umsetzung von Maßnahmen, die

im "W...-Gutachten" verlangt worden seien, zu Kostensteigerungen geführt. Sie hat die

Vorlage dieses Gutachtens angeboten, hat es jedoch nicht vorgelegt. Die Gesamtkosten

von 42,3 Millionen DM sind nicht weiter erläutert, auch nicht in der Anlage K 62, auf die die

Klägerin Bezug genommen hat.

Die im Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats vom 2.8.2002 gestellten Fragen, die

abzielten auf eine Klärung des bisherigen und von der Beklagten bestrittenen Sachvortrags

der Klägerin, sind damit von der Klägerin insgesamt nicht hinlänglich beantwortet worden.

Soweit ihre Entgeltbestmimung auf den genannten Kostenfaktoren basiert, mangelt es

demnach an einer zureichenden Tatsachengrundlage, die Billigkeit am rechtlichen

Maßstab von § 315 Abs. 3 BGB zu beurteilen. Wegen einer Beteiligung des

Geschäftsbereichs "Bodenverkehrsdienste" an den Kosten des Geschäftsbereichs

"Aviation und Terminalmanagement" sowie wegen der Kostenposition

"Abschreibungen/Zinsen" wird auf die folgenden Ausführungen unter c) und d) verwiesen.

c) Die Beklagte hält eine Kostenbeteiligung des Geschäftsbereichs

"Bodenverkehrsdienste", die nach dem Vortrag der Klägerin nur in Bezug auf die

Gepäckabfertigungsanlage stattgefunden hat, für unzureichend mit der Begründung, dieser

Geschäftsbereich nutze in erheblichem Umfang gewerblich die Einrichtungen der sog.

luftseitigen Infrastruktur. Konkret behauptet die Beklagte Nutzungen bei der

Gepäckbeförderung und -abfertigung sowie eine Nutzung von Räumen. Naheliegend

erfolgt eine Benutzung im Bereich des Geschäftsfeldes "Aviation und

Terminalmanagement" auch durch die sog. Vorfelddienste (z.B. Betanken von

Luftfahrzeugen). Die Klägerin hat dies nicht in Abrede gestellt, sondern hat einer

Kostenbeteiligung entgegengehalten, Nutzungen durch den Geschäftsbereich

"Bodenverkehrsdienste" seien nicht nennenswert kostenrelevant; die Kosten der

Gepäckförderanlage würden im Übrigen umgelegt (wobei zur Höhe sowie zum Maßstab

einer solchen Kostenumlage nichts vorgetragen worden ist). Das angebliche Fehlen einer

Kostenrelevanz ist mangels jeder näheren Darlegung durch die Klägerin nicht

nachvollziehbar und nicht überprüfbar. Der Vortrag der Klägerin ist unsubstantiiert. Einen

ihr obliegenden Beweis hat sie überdies nicht angeboten. Durch die grundsätzliche

Liberalisierung der Bodenabfertigungsdienste war die Klägerin an einer Kostenanrechnung

rechtlich im Übrigen nicht gehindert. Sie trägt selbst vor, ihr seien im Sinne einer

Ausnahmebestimmung bis zum 31.12.2001 (mithin in den Anspruchszeitraum fallend) die

Bodenabfertigungsdienste vorbehalten worden (Anl. K 77). Auch mit Blick auf eine nach

dem Vortrag der Beklagten gebotene und von der Klägerin durch eigenes Vorbringen nicht

widerlegte Beteiligung des Geschäftsbereichs "Bodenverkehrsdienste" an den Kosten des

Geschäftsbereichs "Aviation und Terminalmanagement" ist deshalb die Billigkeit der von

der Klägerin getroffenen Leistungsbestimmung nicht überprüfbar.

d) Was die von der Klägerin in der Kostenrechnung, die Bestandteil ihres

Genehmigungsantrags vom 20.12.1999 ist, angesetzten Abschreibungen und Zinsen

anbelangt, neigt der Senat dazu, dass unter Zugrundelegung der Prinzipien und Aufgaben

einer Deckungsbeitragsrechnung ein Ansatz kalkulatorischer Abschreibungen auf

Wiederbeschaffungszeitwerte des Anlagevermögens sowie von kalkulatorischen Zinsen

unter dem rechtlichen Maßstab einer Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB

grundsätzlich nicht zu bemängeln ist (vgl. auch OVG Münster NVwZ 1995, 1233, 1235 ff.).

Eine Entscheidung dieser Rechtsfrage ist durch den vorliegenden Fall indes nicht geboten;

der Senat lässt sie deswegen offen. Denn die Klägerin hat schon nicht vorgetragen, welche

Gegenstände des Anlagevermögens im Rahmen der Deckungsbeitragsrechnung von ihr

konkret abgeschrieben worden sind, welche konkreten Abnutzungszeiträume sie jeweils

angenommen hat und welche Abschreibungssätze sie - was hieraus folgt - angesetzt hat. In

dem genannten Senatsbeschluss vom 2.8.2002 ist sie im Hinblick darauf, dass die

Beklagte Abschreibungen nach Grund und Höhe in Abrede gestellt hat, ausdrücklich

danach gefragt worden, welchen Aufwendungen die angesetzten Abschreibungen gelten

und (zum Beispiel) welche Gebäude abgeschrieben worden sind. Diese Fragen hat die

Klägerin nicht beantwortet, was prozessual ebenso zu ihren Lasten geht wie das Fehlen

eines Beweisangebots. Die als Anlage K 66 von der Klägerin vorgelegte

Abschreibungstabelle betrifft nach ihrem eigenen Vortrag die handelsrechtlichen

Abschreibungen. Im vorliegenden Zusammenhang, in dem es um die einem anderen

wirtschaftlichen Ansatz folgende Berücksichtigung im Rahmen einer

Deckungsbeitragsrechnung geht, ist diese Tabelle ohne weiter gehende Erläuterungen, die

die Klägerin nicht gegeben hat, daher nicht verwertbar.

Die kalkulatorische Verzinsung hat die Klägerin mit 8 % angegeben. Sie hat dies mit einem

Vergleich der Zinssätze, die andere europäische Flughafenbetreiber in Ansatz bringen,

gerechtfertigt (Anl. K 74). Dieser Vortrag genügt jedoch genauso wenig den Erfordernissen

einer Billigkeitskontrolle, wie dazu bereits der Hinweis auf die Höhe der von anderen

inländischen Flughafenbetreibern erhobenen Landeentgelte ausreichend war. Ob eine

Verzinsung in Höhe von 8 % im Sinne von § 315 Abs. 3 BGB als billig hinnehmbar ist, lässt

sich anhand dieses Vortrags nicht ermessen. Es fehlt an einem näheren Vortrag dazu, von

welchen real zu leistenden Zinsen und von welchem im Rahmen der

Deckungsbeitragsrechnung anzubringenden Wagniszuschlag (dies auch aus welchen

Gründen) die Klägerin ausgegangen ist. Einen Beweis hat die Klägerin auch insoweit nicht

angetreten.

e) Die Billigkeit der von der Klägerin getroffenen Entgeltbestimmung lässt sich nach

alledem mit Rücksicht auf die vorstehend unter b) bis d) behandelten Unzulänglichkeiten

ihres Sachvortrags nicht überprüfen. Bei dieser Sach- und Rechtslage ist eine

Entgeltbestimmung auch nicht durch Urteil zu treffen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Eine

derartige ersetzende Bestimmung ist nur zulässig, sofern der Vortrag der darlegungs- und

beweisbelasteten Partei - hier der Klägerin - in tatsächlicher Hinsicht eine hinreichende

Grundlage dafür bietet. Dieser Anforderung genügt der Vortrag der Klägerin nicht.

Prozessual ist auch die Erteilung weiterer Hinweise und Auflagen an die Klägerin, und

zwar entsprechend den vorstehend getroffenen tatsächlichen und rechtlichen

Feststellungen zur Unsubstantiiertheit ihres Vorbringens, nicht veranlasst. Der Klägerin ist

durch den Senatsbeschluss vom 2.8.2002 und die weiträumige Terminsbestimmung auf

den 22.1.2003 ausreichend Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vortrags gegeben worden.

Sie hatte infolge des Vorbehalts im Senatsbeschluss vom 2.8.2002: "Die Erteilung weiterer

Auflagen an die Parteien und Beweiserhebung bleiben vorbehalten" (GA 442) keinen

begründeten Anlass anzunehmen, der Senat werde sie auf die Ungeeignetheit ihres

Vortrags zur Darlegung einer billigen Leistungsbestimmung, und zwar auch der auf die

Hinweise gemachten Ausführungen, nochmals hinweisen. Der Vorbehalt bezog sich

ersichtlich auf neue tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte, die durch ergänzten

Parteivortrag aufgeworfen werden konnten. Dass sie sich bei der Beantwortung der ihr

gestellten Fragen Zurückhaltung auferlegen konnte, und zwar in dem Maß, in dem sie

hiervon tatsächlich Gebrauch gemacht hat, durfte die Klägerin auch aufgrund der

Bemerkung im Senatsbeschluss vom 2.8.2002, wonach es einer Offenlegung aller

kalkulatorischer Grundlagen nicht bedürfe (GA 437), nicht annehmen. Dies konnte nicht

bedeuten, dass die an sie gerichteten Fragen nicht vollständig zu beantworten waren. Dies

gilt um so mehr, als die Klägerin in dem genannten Senatsbeschluss ausdrücklich auf die

ihr obliegende Darlegungs- und Beweislast hingewiesen worden ist und sie für ihren

unsubstantiierten Sachvortrag außerdem einen Beweis nicht angeboten hat.

4. Ob sonstige Einwendungen der Beklagten gegen die Entgeltfestsetzung begründet sind,

bedarf demnach keiner Entscheidung. Offen bleiben kann daher auch, ob die Klägerin

durch ihre Leistungsbestimmung gegen zwingende kartellrechtliche Verbotsnormen

verstoßen hat.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO für die Klägerin nicht zuzulassen, da die

vorliegende Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Zulassung der

Revision weder der Fortbildung des Rechts noch der Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung dient. Die rechtlichen Grundsätze, denen eine Billigkeitsprüfung nach dem

Maßstab von § 315 Abs. 3 BGB zu folgen hat, sind in der Rechtsprechung gefestigt. In den

einzelfallbezogenen Rechtsfragen hat der Senat die rechtliche Beurteilung der Klägerin

entweder ausdrücklich gebilligt oder er hat sie - soweit sie offen geblieben sind - der

Entscheidung jedenfalls zugrunde gelegt. Die Klägerin ist allein deswegen unterlegen, weil

sie ihren prozessualen Mitwirkungspflichten bei der Aufklärung des Sachverhalts nicht

nachgekommen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 106 Abs. 1 ZPO.

Streitwert für den Berufungsrechtzug:

Berufung: 73.907,93 DM oder 37.788,52 Euro,

Anschlussberufung: 494.259,10 Euro,

insgesamt 532.047,62 Euro

Vorsitzender Richter am OLG

J... ist infolge Eintritts in

den Ruhestand an einer

Unterzeichnung verhindert.

a. D... K...