Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VI-3 Kart 152/06

OLG Düsseldorf: daten, aufschiebende wirkung, öffentliche bekanntmachung, amtsblatt, internetseite, erstellung, rechtsverordnung, unternehmen, zustellung, konzept
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 152/06 (V)
Datum:
28.06.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
3. Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-3 Kart 152/06 (V)
Tenor:
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 20. Januar 2006 ge-gen
die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. Dezember 2005 – Nr.
98/2005 - wird zurückgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und
die notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin – ein-schließlich
der Anwaltskosten - zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 €
festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
A.
2
Die Beschwerdeführerin ist eine im Rahmen der Umsetzung der
Entflechtungsvorschriften gemäß §§ 6 ff. EnWG entstandene
Gastransportnetzgesellschaft. Sie hat die Betreibereigenschaft hinsichtlich des im
Eigentum der Muttergesellschaft – der V... AG – stehenden überregionalen
Gasfernleitungsnetzes im Osten Deutschlands mit Wirkung zum 1. Januar 2006
übernommen.
3
Nachdem die Bundesnetzagentur mit Verfügung vom 21. September 2005 - Nr. 63/2005,
ABl. 2005, 1337 - Auskünfte zur Durchführung des ersten Vergleichsverfahrens sowie
zur Fertigung des Berichtes zur Anreizregulierung zunächst nur von den Betreibern von
Gasversorgungsnetzen mit Ausnahme der Betreiber überregionaler Fernleitungsnetze,
die ihre Entgelte nach den §§ 3 Abs. 2, 19 GasNEV bilden wollen, verlangt hatte, gab
sie durch Mitteilung vom 30. November 2005 - Nr. 302/2005, ABl. 2005, S. 1901- ihre
Absicht bekannt, zur Datenerhebung für die Anreizregulierung auch
Kosteninformationen von den letztgenannten Fernleitungsnetzbetreibern zu verlangen.
Dementsprechend veröffentlichte sie am 21. Dezember 2005 in ihrem Amtsblatt Nr.
4
24/2005 die Entscheidung über eine "Zusätzliche Datenerhebung für die
Berichterstellung zur Anreizregulierung Gas" mit folgendem Tenor:
1. Allen Betreibern von Gasversorgungsnetzen im Sinne des § 3 Nr. 20 EnWG
wird aufgegeben, die in Kapitel 1 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten
Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in Anlage 2 zu diesem
Auskunftsverlangen spätestens bis zum 06.02.2006 an die
Bundesnetzagentur zu übermitteln.
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2. Betreibern von überregionalen Gasfernleitungsnetzen, die Entgelte nach § 3 Abs.
2 der Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Gasversorgungsnetzen
(GasNEV) bilden, wird zudem aufgegeben, die in Kapitel 2 der Datenliste in
Anlage 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in
Anlage 2 zu diesem Auskunftsverlangen spätestens bis zum 06.02.2006 an die
Bundesnetzagentur zu übermitteln.
3. Für die Erteilung der Auskünfte haben die unter Ziffer 1 und Ziffer 2 genannten
Netzbetreiber das Datenerfassungsprogramm zu verwenden, das auf der
Internetseite der Bundesnetzagentur…zum Download bereit gestellt wird. ….
4. Diese Entscheidung gilt mit dem auf die Veröffentlichung im Amtsblatt der
Bundesnetzagentur folgenden Tag als bekannt gegeben.
6
7
(Die genannten Anlagen 1 und 2 sind veröffentlicht und abrufbar auf der
Internetseite der Bundesnetzagentur unter der Adresse....).
8
Hiergegen hat die Beschwerdeführerin, die unter dem 2. Januar 2006 die Entgeltbildung
nach § 3 Abs. 2 GasNEV angezeigt hat, unter dem 20. Januar 2006 Beschwerde mit
dem Ziel der Aufhebung der angefochtenen Verfügung eingelegt, die sie mit Schriftsatz
vom 6. März 2006 nach entsprechender Fristverlängerung begründet hat.
9
Sie meint, die angefochtene Verfügung sei ihr gegenüber bereits mangels
ordnungsgemäßer Bekanntgabe gem. § 73 Abs. 1 EnWG überhaupt nicht wirksam
geworden. Darüber hinaus habe die Beschwerdegegnerin vollends verkannt, dass ihr
durch die von ihr angeführten Befugnisnormen ein Ermessen eingeräumt werde, sie
also selbst bei Vorliegen aller Voraussetzungen nicht ohne weitere
Zweckmäßigkeitserwägungen eine Auskunftsverfügung erlassen dürfe. Ohnehin fehle
es an einer für das Auskunftsverlangen tauglichen Befugnisnorm; die bereits jetzt
stattfindende, vermeintlich auf § 69 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 112 a Abs. 1 Satz 3 EnWG
gestützte Datenerhebung würde den vom Gesetzgeber in § 21 a Abs. 6 S. 2 Nr. 10
EnWG statuierten Verordnungsvorbehalt für die Erhebung von Daten zur
Anreizregulierung umgehen. Weiterhin lägen die Eingriffsvoraussetzungen für die
genannten Befugnisnormen nicht vor, insbesondere seien die angeforderten Daten für
die Erstellung eines Konzepts zur Durchführung einer Anreizregulierung i. S. v. § 112 a
Abs. 1 Satz 2 EnWG nicht erforderlich. Schließlich verstoße die angefochtene
Verfügung - jedenfalls soweit Daten von den Betreibern von Fernleitungsnetzen
abgefragt würden - gegen das Übermaßverbot; die Verfügung begründe einen nicht
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angemessenen und unverhältnismäßigen Eingriff in die Gewerbefreiheit und das Recht
am Unternehmen der Beschwerdeführerin, weil die abgefragten Daten Betriebs- und
Geschäftsgeheimnisse darstellten.
Die Beschwerdegegnerin verteidigt das angefochtene Auskunftsverlangen. Dieses sei
weder nichtig noch formell oder materiell rechtswidrig. Das Auskunftsverlangen sei für
die Beschwerdeführerin schon deshalb nicht unmöglich, weil die nur im Internet
abzurufenden Anlagen ihr ganz offensichtlich bekannt seien. Bei der veröffentlichten
Verfügung handele es sich um einen Verwaltungsakt, der ordnungsgemäß, nämlich
nach § 41 Abs. 4 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 VwVfG in ihrem Amtsblatt ortsüblich bekannt
gemacht worden sei. Die öffentliche Bekanntgabe sei nicht nur tunlich gewesen, weil
die Verfügung sich an über 700 Adressaten gerichtet habe, sondern auch notwendig,
weil der Kreis der Netzbetreiber ständigen Veränderungen etwa durch Umfirmierungen,
Verlagerung des Netzbetriebs etc. unterliege. Auch in materieller Hinsicht sei das
gerichtlich nur beschränkt überprüfbare Auskunftsverlangen rechtmäßig. Sie benötige
eine umfassende und aussagekräftige Datenbasis, um die Parameter einer künftigen
Anreizregulierung sachgerecht entwickeln zu können, deren Regelungsgegenstände in
§ 21 a EnWG vorgegeben seien. Der gesetzlich vorgegebene komplexe
Effizienzvergleich könne nur durchgeführt werden, wenn die objektiv-strukturellen
Gegebenheiten der Gasnetzwirtschaft berücksichtigt und die Kostentreiber identifiziert
und gewichtet würden. Hierfür benötige sie sowohl die abgefragten Strukturdaten über
die vorhandenen Netze als auch die abverlangten Kosteninformationen. Da ein robustes
und sachgerechtes Anreizregulierungssystem für den Gasbereich nur entwickelt werden
könne, wenn das Gesamtsystem in die Untersuchung einbezogen werde, müssten
schon deshalb die Betreiber von Gasfernleitungsnetzen einbezogen werden.
Unabhängig davon unterfielen sie aber auch grundsätzlich dem Gebot der
kostenorientierten Entgeltregulierung. Schließlich sei das Auskunftsersuchen auch nicht
unverhältnismäßig, da ihre Ermittlungen von den gesetzlichen Vorgaben des EnWG
gedeckt seien und daher auch nicht rechtswidrig in ihre Grundrechte eingreifen könnten.
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Durch Beschluss vom 20. März 2006 hat der Senat den mit der Beschwerde gestellten
Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde
anzuordnen, zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, es seien
weder ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung
begründet noch habe die Vollziehung des Auskunftsverlangens eine unbillige Härte zur
Folge. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der Entscheidung Bezug
genommen.
12
Hierauf hat die Beschwerdeführerin die von ihr abverlangten Daten unter dem 30. März
2006 vollständig übermittelt und mit Blick darauf beantragt,
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die Verfügung der Beschwerdegegnerin Nr. 98/2005 vom 21. Dezember 2005
aufzuheben und die ihr von der Beschwerdeführerin übermittelten Daten zu
löschen und nicht zu verwenden.
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Ergänzend und vertiefend macht sie geltend, die angefochtene Verfügung müsse
aufgehoben werden, weil sie formell und materiell rechtswidrig sei. Sie hält daran fest,
dass es sich um eine nach § 73 Abs. 1 EnWG zustellungspflichtige Entscheidung im
Rahmen eines behördlichen Verfahrens nach dem 8. Teil 1. Abschnitt EnWG handele,
die mangels Zustellung unwirksam sei. Der Senat habe eine zu weitgehende
Einschränkung seiner Prüfungsbefugnis angenommen, denn es könne nicht ausreichen,
15
dass die Beschwerdegegnerin die Erforderlichkeit der Auskünfte bejahe. Es möge zwar
zutreffen, dass die Erarbeitung des Konzepts zur Durchführung der Anreizregulierung
eine gestaltende und planerische Aufgabe darstelle, die nur eingeschränkter
richterlicher Überprüfbarkeit unterliege. Davon werde die im Vorstadium liegende
Datenerhebung jedoch nicht erfasst, weil dieser kein planerischer oder gestaltender
Charakter zukomme. Die materielle Rechtswidrigkeit des Auskunftsverlangens werde
auch durch den am 2. Mai 2006 von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Entwurf des
Berichts bestätigt, in dem diese festgehalten habe, dass eine umfassende
Kostentreiberanalyse im Rahmen der Anreizregulierung erfolgen solle. Damit setze sie
sich in Widerspruch zu ihrem Auskunftsverlangen, mit dem sie diese Daten bereits
ausdrücklich eingefordert habe. Da sie die Daten bereits übermittelt habe, begehre sie
nunmehr zusätzlich im Wege der Folgenbeseitigung die Löschung und
Nichtverwendung der gespeicherten Daten.
Dem ist die Beschwerdegegnerin mit dem Antrag, die Beschwerde zurückzuweisen,
entgegengetreten, indem sie den Senatsbeschluss unter Wiederholung und Vertiefung
ihres bisherigen Vorbringens verteidigt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfügung der Beschwerdegegnerin, die
zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der Senatssitzung
Bezug genommen.
17
B.
18
Die gemäß §§ 75, 78 EnWG form- und fristgerecht eingelegte und begründete
Beschwerde hat aus den Gründen des Senatsbeschlusses vom 20. März 2006 keinen
Erfolg. Die hiergegen vertieft und ergänzend vorgebrachten Einwendungen der
Beschwerdeführerin rechtfertigen eine abweichende rechtliche Beurteilung nicht.
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Auch unter Berücksichtigung ihrer ergänzenden Ausführungen lässt nicht feststellen,
dass das Auskunftsverlangen in formeller oder materieller Hinsicht rechtswidrig ist, so
dass die Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin die Löschung und
Nichtverwendung der ihr übermittelten Daten nicht verlangen kann.
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1. Ohne Erfolg wendet die Beschwerdeführerin weiter ein, die angefochtene Verfügung
sei ihr gegenüber schon nicht wirksam geworden, weil sie ihr nicht ordnungsgemäß
bekannt gegeben worden sei.
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Die Verfügung der Beschwerdegegnerin ist – wie der Senat schon in seiner
Entscheidung vom 20. März 2006 ausgeführt hat - im Amtsblatt der Bundesnetzagentur
wie auch auf ihrer Internetseite veröffentlicht und auf diese Weise gegenüber den
betroffenen Energieversorgungsunternehmen ordnungsgemäß, nämlich im Einklang mit
§ 41 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 VwVfG bekannt gemacht worden. Entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführerin bedurfte es daneben nicht noch einer förmlichen Zustellung,
denn bei dem Auskunftsverlangen der Beschwerdeführerin handelt es sich nicht um
eine zustellungspflichtige Entscheidung i.S.d. §§ 73 Abs. 1 EnWG, 41 Abs. 5 VwVfG.
22
Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass § 73 Abs. 1 EnWG, der die Zustellung
von Entscheidungen der Regulierungsbehörde nach den Vorschriften des
Verwaltungszustellungsgesetzes vorschreibt, schon nach seiner systematischen
Stellung grundsätzlich nur auf einzelfallbezogene Regulierungsverfahren der
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Beschlusskammern Anwendung findet. § 73 EnWG ist Bestandteil der Regelungen zum
behördlichen Verfahren in Abschnitt 1 des 8. Teils des Energiewirtschaftsgesetzes, in
denen es ausschließlich um solche konkreten – von Amts wegen oder auf Antrag
eingeleiteten und gegen bestimmte Unternehmen gerichteten – Verfahren der
Regulierungsbehörde i.S.d. § 66 EnWG geht. Für den Abschluss eines solchen
Verfahrens – sei es durch Einstellung oder durch Erlass einer Verfügung - enthält § 73
EnWG konkrete Vorgaben. Ein solches Verfahren liegt dem Auskunftsverlangen der
Beschwerdegegnerin indessen nicht zugrunde. Dieses hat keinerlei Bezug zu einem
konkreten gegen ein bestimmtes Unternehmen gerichteten Regulierungsverfahren,
sondern ist allein durch den in § 112 a EnWG verankerten Berichtsauftrag – einer
allgemeinen Verwaltungsaufgabe – gerechtfertigt. Dem entspricht es, dass § 112 a Abs.
1 Satz 3 EnWG der Bundesnetzagentur zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts
nur "die Ermittlungsbefugnisse" nach dem Energiewirtschaftsgesetz einräumt statt auf
einzelne Verfahrensvorschriften zu verweisen und § 59 Abs. 1 Satz 2 EnWG die
Datenerhebung zur Erfüllung von Berichtspflichten von der Entscheidungszuständigkeit
der Beschlusskammern ausdrücklich ausnimmt. Dass Auskunftsverlangen außerhalb
konkreter Verwaltungsverfahren grundsätzlich nicht den Förmlichkeiten nach § 73
EnWG unterliegen, ergibt sich schließlich auch aus § 69 Abs. 10 Satz 3 EnWG, der die
Regulierungsbehörde für die dort geregelten Untersuchungen zu den erforderlichen
Ermittlungen ermächtigt und – lediglich - die Regelungen der §§ 68, 71 und 69 EnWG,
nicht aber § 73 EnWG für entsprechend anwendbar erklärt. Dabei handelt es sich – wie
der Gesetzesbegründung zu § 69 Abs. 10 EnWG zu entnehmen ist – um Befugnisse der
Regulierungsbehörde "außerhalb konkreter Verwaltungsverfahren" (Bundestags-Drs.
15/3917, S. 71). In diesem Zusammenhang kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren
Gunsten daraus herleiten, dass § 51 Abs. 2 EnWG für das Monitoring der
Versorgungssicherheit dem Bundesministerium für Wirtschaft ausdrücklich nicht nur die
Befugnisse u.a. des § 69 EnWG einräumt, sondern auch die entsprechende Geltung u.a.
des § 73 EnWG anordnet. Der Umstand, dass der Gesetzgeber § 73 EnWG im Rahmen
dieser Untersuchungen ausdrücklich für entsprechend anwendbar erklärt hat, spricht im
Umkehrschluss gerade dafür, dass er auf das aufwendige Zustellungserfordernis bei
den Ermittlungsbefugnissen für den zeitlich kurzfristig zu erstellenden Bericht zur
Anreizregulierung verzichten wollte. Insoweit weist die Beschwerdegegnerin weiter zu
Recht darauf hin, dass ihr eine Zustellung der sich an die Netzbetreiber richtenden
Allgemeinverfügung tatsächlich nicht möglich war, weil dieser Adressatenkreis
ständigen Veränderungen etwa durch Umfirmierungen oder Verlagerung des
Netzbetriebs unterlag und auch im Übrigen für sie nicht abschließend feststellbar war.
Aus diesen Gründen war es – wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. März
2006 festgehalten hat - auch tunlich i.S.v. § 41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG, das
Auskunftsverlangen im Amtsblatt – und auf der Internetseite - der Beschwerdegegnerin
öffentlich bekannt zu geben. Aus dem Umstand, dass die Anlagen 1 und 2 im Amtsblatt
der Beschwerdegegnerin nicht abgedruckt worden sind, kann die Beschwerdeführerin
nichts zu ihren Gunsten herleiten. Lediglich hinsichtlich der im einzelnen zu
übermittelnden Daten hat die Beschwerdegegnerin auf die auf ihrer Internetseite
veröffentlichten Anlagen 1 und 2 verwiesen und im Übrigen den verfügenden Teil (§ 41
Abs. 4 VwVfG) wie auch die Begründung ihres Auskunftsverlangens in ihrem Amtsblatt
veröffentlicht, so dass auch die inhaltliche Bestimmtheit nicht ernsthaft zweifelhaft sein
kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es in so genannten Massenverfahren – wie hier
– ausreichend ist, wenn die öffentliche Bekanntmachung die inhaltliche Bezeichnung
der wesentlichen Merkmale des Verfahrens und der dazu getroffenen Regelungen
enthält (BVerwGE 67, 206; Henneke in: Knack, VwVfG, 8. A., Rdnr. 25 zu § 41).
24
Unabhängig davon dürfte aber auch die Veröffentlichung der Verfügung einschließlich
Anlagen auf der Internetseite der Beschwerdegegnerin eine ortsübliche
Bekanntmachung i.S.d. § 41 Abs. 4 VwVfG darstellen. Hierfür spricht schon § 74 EnWG,
der § 62 GWB n.F. nachgebildet ist, und für Veröffentlichungen der
Beschwerdegegnerin neben dem Amtsblatt ihre Internetseite vorsieht, um so die neuen
Informations- und Kommunikationstechnologien für Bekanntmachungen nutzbar zu
machen (Bundestags-Drucks. 15/3917, Teil B Begründung zu § 74; Bundestags-Drucks.
15/3640, Teil B Begründung zu Nr. 39 (§ 62 GWB)). Dass die regulierungsbezogene
Information unter Nutzung des Internets stattfinden soll, ergibt sich auch daraus, dass
nicht nur für Veröffentlichungen der Beschwerdegegnerin, sondern auch der
Netzbetreiber das Internet vorgesehen ist (vgl. nur: § 20 Abs. 1, 2; § 21 Abs. 1, § 22 Abs.
1, 3 S. 4, § 43 Abs. 4 GasNZV; § 17, § 21 Abs. 1, § 27 Abs. 1, 2 GasNEV; § 9 Abs. 1,
§ 17 Abs. 1, § 28 Abs. 4 StromNZV; § 21 Abs. 1, § 27 Abs. 1, 2 StromNEV).
2. Auch die von der Beschwerdeführerin erhobenen materiellrechtlichen Rügen gehen
weiterhin fehl, denn sie sind nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit des
Auskunftsersuchens zu begründen.
25
2.1. Das Auskunftsverlangen der Bundesnetzagentur ist gestützt auf § 69 Abs. 1 Satz 1
Nr. 1 i. V. m. § 112 a Abs. 1 Satz 1 EnWG. Danach kann die Regulierungsbehörde,
soweit es zur Erfüllung der ihr nach dem Energiewirtschaftsgesetz übertragenen
Aufgaben erforderlich ist, von Unternehmen und Unternehmensvereinigungen Auskunft
über deren technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die Herausgabe von
Unterlagen verlangen. Zu den Aufgaben der Bundesnetzagentur gehört es nach § 112 a
Abs. 1 EnWG, der Bundesregierung bis zum 1. Juli 2006 einen Bericht zur Einführung
der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vorzulegen, der ein Konzept zur Durchführung
einer Anreizregulierung enthalten soll, das im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des §
21 a EnWG umsetzbar ist. Zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts sind ihr
ausdrücklich die Ermittlungsbefugnisse nach dem Energiewirtschaftsgesetz eingeräumt
worden.
26
Auskunftsanordnungen auf dieser gesetzlichen Grundlage unterliegen – was die
Beschwerdeführerin verkennt – von vorneherein nur einer eingeschränkten richterlichen
Überprüfung, weil der Regulierungsbehörde naturgemäß ein weiter Spielraum bei der
Beurteilung einzuräumen ist, welche Auskünfte sie zur Vorbereitung und Erstellung des
Berichts benötigt.
27
§ 21 a EnWG sieht vor, dass anstelle der kostenbasierten Entgeltkalkulation eine
Anreizregulierung durchgeführt werden kann. Die Regierung wird durch § 21 a Abs. 1
und Abs. 6 S. 1 EnWG ermächtigt, mit der Zustimmung des Bundesrates eine
Rechtsverordnung zu erlassen, die regelt, ob und wann eine Anreizregulierung
überhaupt in den deutschen Energiemärkten Anwendung finden soll (Nr. 1). Durch die
Verordnung soll weiter die nähere Ausgestaltung der Methode und ihre Durchführung
geregelt (Nr. 2) sowie festgeschrieben werden, in welchen Fällen und unter welchen
Voraussetzungen die Bundesnetzagentur im Rahmen der Durchführung der Methoden
Festlegungen treffen und Maßnahmen des Netzbetreibers genehmigen kann (Nr. 3).
Soweit es die Ausgestaltung der Methode der Anreizregulierung angeht, trifft § 21 a
EnWG in Abs. 2 - Abs. 5 bereits weitgehende Festlegungen. § 21 a Abs. 2 bestimmt,
dass unter einer Anreizregulierung für eine Regulierungsperiode (zwei bis fünf Jahre)
Obergrenzen entweder für die Höhe der Netzzugangsentgelte oder aber für die
Gesamterlöse aus Netzzugangsentgelten unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben
28
vorgegeben werden. Diese Obergrenzen und Effizienzvorgaben sollen sich auf einzelne
Netzbetreiber oder Gruppen von Netzbetreibern, und zwar entweder auf das gesamte
Netz oder auf Netzteile beziehen. Nach § 21 a Abs. 4 EnWG soll bei der Ermittlung der
Regulierungsvorgaben zwischen vom Netzbetreiber beeinflussbaren und von ihm nicht
beeinflussbaren Kostenanteilen differenziert werden. Auf der Grundlage eines
Effizienzvergleichs (Benchmarking) sollen für eine Regulierungsperiode
unternehmensindividuelle Effizienzvorgaben oder gruppenspezifische Effizienzziele
abgeleitet werden (§ 21 a Abs. 5). Weitere dabei zu berücksichtigende
Regelungsgegenstände enthält § 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG. Im Rahmen all dieser
Vorgaben muss die Bundesnetzagentur ein Konzept entwickeln, das die
Bundesregierung in die Rechtsverordnung nach § 21 a Abs. 6 EnWG umsetzen kann.
Die Erarbeitung eines Konzepts zur Durchführung der Anreizregulierung ist somit – wie
der Senat schon in seinem Beschluss vom 20. März 2006 dargelegt hat - eine
gestaltende und planerische Aufgabe, für die ihr dementsprechend planerische
Einschätzungs-, Bewertungs- und Gestaltungsfreiheit zuzubilligen ist. Es sind zunächst
auf einer breiten Grundlage höchst komplexe wirtschaftliche und technische Umstände
zu ermitteln und zu bewerten und darauf aufbauend geeignete rechtliche Verfahren und
Instrumente zur Implementierung der Anreizregulierung zu entwickeln. Die Vertrautheit
der Regulierungsbehörde mit dieser Materie, ihre Wertungen und Einschätzungen
künftiger Entwicklungen können ebenso wenig wie die Beurteilung, welche Daten sie
dabei benötigt, durch die des Gerichts ersetzt werden. Die eigenverantwortliche und
umfassende planerische Freiheit bei der Konzepterstellung bringt es daher mit sich,
dass Gegenstand gerichtlicher Überprüfung allein die Frage sein kann, ob der konkrete
Berichtsauftrag das Auskunftsverlangen rechtfertigt. Dies ist – wie bei
Auskunftsersuchen nach dem vergleichbaren § 59 GWB (s.nur: OLG Düsseldorf WuW/E
DE-R 1179, 1180; 677, 678) – dann der Fall, wenn die Regulierungsbehörde die
Erforderlichkeit der Auskünfte mit Blick auf den Berichtsauftrag mit vertretbaren
Erwägungen bejaht hat.
29
Fehl geht der hiergegen vorgebrachte Einwand der Beschwerdeführerin, der Senat
verkenne insoweit die Reichweite seiner gerichtlichen Prüfungskompetenz. Keineswegs
hat der Senat es für ausreichend erachtet, dass – wie die Beschwerdeführerin
verfälschend zitiert – die Beschwerdegegnerin die Erforderlichkeit der Auskünfte bejaht.
Der gerichtlichen Überprüfung unterliegt die Frage, ob sie dies – wie oben ausgeführt –
angesichts ihres Berichtsauftrags mit vertretbaren Erwägungen getan hat.
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Ohne Erfolg wendet sie weiter ein, die eingeschränkte richterliche Überprüfbarkeit
könne sich nur auf die eigentliche Erarbeitung des Konzepts zur Durchführung der
Anreizregulierung beziehen, nicht aber auf die im Vorfeld stattfindende Datenerhebung.
Letztere kann nicht losgelöst von der Erstellung des Konzepts zur Durchführung
gesehen werden. Sie ist Teil derselben planerischen Tätigkeit, so dass die
Beschwerdegegnerin die ihr insoweit zuzubilligende planerische Einschätzungs-,
Bewertungs- und Gestaltungsfreiheit naturgemäß auch für die Datenerhebung
beanspruchen kann.
31
2.2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist das Auskunftsverlangen der
Beschwerdegegnerin – wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. März 2006
aufgezeigt hat - nicht zu beanstanden.
32
Fehl geht der aufrechterhaltene Einwand der Beschwerdeführerin, §§ 69 Abs. 1 Satz 1
33
Nr. 1 i.V.m. 112 a Abs. 1 EnWG ermächtige sie schon dem Grunde nach nicht dazu,
Auskünfte von den überregionalen Ferngasnetzbetreibern zu verlangen, die gem. § 3
Abs. 2 GasNEV nicht der kostenorientierten Entgeltregulierung unterliegen.
Die Beschwerdegegnerin hat in der eingehenden Begründung ihres
Auskunftsverlangens für den Senat nachvollziehbar dargelegt, dass für die von ihr
geforderte Erstellung eines operablen Konzepts der Anreizregulierung eine
Untersuchung des Gesamtsystems und damit eine umfassende und aussagekräftige
Datenbasis erforderlich ist, weil es ihr nur auf dieser Grundlage möglich ist, die
Parameter einer künftigen Anreizregulierung sachgerecht zu entwickeln. Der Bericht soll
es der Bundesregierung ermöglichen, über das "ob" und "wie" der Anreizregulierung für
die gesamte Gaswirtschaft zu entscheiden, so dass er sich naturgemäß zunächst über
das Effizienzsteigerungspotenzial und sodann ggfs. über die Methoden zur Setzung der
Obergrenzen wie auch die Kriterien zur Festlegung der Effizienzvorgaben verhalten
muss. Damit ist es plausibel, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen der
Vorbereitung dieses Berichts die kostenerhöhende Wirkung technischer und
struktureller Gegebenheiten und die potentielle Wirkung zu setzender Anreize
deutschlandweit für das Gesamtnetzsystem – bestehend aus rd. 780 Gasnetzbetreibern
- untersuchen will. Schon von daher ist die Einbeziehung der überregionalen
Gasfernleitungsnetzbetreiber unabhängig davon notwendig, ob diese derzeit für sich die
Überprüfung ihrer Netznutzungsentgelte nach dem Vergleichsmarktmodell gem. § 24 S.
2 Nr. 5 EnWG i.V.m. §§ 3 Abs. 2, 3 und 19 ff. GasNEV in Anspruch nehmen. Im übrigen
lässt die Beschwerdeführerin völlig außer Acht, dass sich der von der
Beschwerdegegnerin zu erstellende Bericht nach dem gesetzlichen Auftrag ganz
grundsätzlich auch auf die Frage zu erstrecken hat, ob – und mit welchen Vorgaben -
die Anreizregulierung für Gasfernleitungsnetzbetreiber eingeführt werden soll. Diese
sind nach dem gesetzgeberischen Willen grundsätzlich in das System der
Anreizregulierung einbezogen worden, so dass das alternative Vergleichsmarktmodell
nur eine Ausnahme hierzu darstellt. Letzteres kann der einzelne überregionale
Ferngasnetzbetreiber - nur dann - in Anspruch nehmen, wenn er für sein Netzgebiet
gem. § 3 Abs. 2 GasNEV den Nachweis erbringt, dass tatsächlich oder potenziell
Wettbewerb herrscht. Erfüllt ein Ferngasnetzbetreiber hingegen diese Voraussetzungen
nicht oder will er das reine Vergleichsmarktmodell nicht in Anspruch nehmen, unterliegt
er der kostenorientierten Preisbildung und damit gem. § 21 a Abs. 1 Satz 1 EnWG auch
einer etwaigen künftigen Anreizregulierung. Eine valide Datenbasis gebietet es daher,
die als erforderlich angesehenen Daten von sämtlichen potentiell der Anreizregulierung
unterliegenden Unternehmen zu erheben.
34
Ohne Erfolg greift die Beschwerdeführerin auch die abverlangten Kosten- und
Strukturdaten weiter mit dem Einwand an, eine solche Detailtiefe könne erst auf der
Grundlage der zu erstellenden zukünftigen Rechtsverordnung im Rahmen der
Durchführung der Anreizregulierung verlangt werden, so dass durch die Datenabfrage
der Verordnungsvorbehalt des § 21 a Abs. 6 EnWG umgangen werde. Sie verkennt
dabei, dass schon der von der Beschwerdegegnerin erbetene Bericht sich angesichts
seiner breiten Aufgabenstellung mit den – alternativ - möglichen Regelungen dieser
Rechtsverordnung auseinandersetzen muss, wenn er für deren Erarbeitung eine
tragfähige Grundlage sein will. Von daher müssen auf wesentlich umfassenderer Basis
Daten erfragt werden, als dies später nach Erlass der Rechtsverordnung mit konkreten
Vorgaben der Fall sein wird.
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In diesem Zusammenhang kann die Beschwerdeführerin nichts aus dem Umstand
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herleiten, dass die Beschwerdegegnerin in ihrem am 2. Mai 2006 vorgelegten
Berichtsentwurf im Rahmen der Durchführung der Anreizregulierung eine umfassende
Kostentreiberanalyse als notwendig ansieht. Die Beschwerdeführerin verkennt insoweit
zunächst, dass es für die Beurteilung, ob die Beschwerdegegnerin die Erforderlichkeit
der Auskünfte mit Blick auf den Berichtsauftrag mit vertretbaren Erwägungen bejaht hat,
nur auf eine ex ante- und nicht auf eine ex post-Beurteilung ankommen kann, weil die
der Beschwerdegegnerin konkret aufgegebene Berichtserstellung - und damit
verbunden auch die Beurteilung, welche Daten sie dafür benötigt -, naturgemäß ein
dynamischer Prozess ist, so dass sich Einschätzungen und Bewertungen durchaus
ändern können. Darüber hinaus kann sie durchaus auf der Grundlage der ihr bis zum
Zeitpunkt der Erstellung des Berichtsentwurfs vorliegenden Daten zur Notwendigkeit
einer – in zwei Jahren – erneut durchzuführenden Analyse gekommen sein.
Der konkreten Datenabfrage kann eben so wenig die mangelnde Vergleichbarkeit der
Netze regionaler Fernleitungsnetzbetreiber mit denen überregionaler
Fernleitungsnetzbetreiber entgegengehalten werden. Die zu erlassende
Rechtsverordnung kann auch "Regelungen zur Festlegung der für eine Gruppenbildung
relevanten Strukturkriterien und über deren Bedeutung für die Ausgestaltung von
Effizienzvorgaben" sowie die "Anforderungen an eine Gruppenbildung" enthalten (§ 21
a Abs. 6 Satz 2 Nr. 1, 2 EnWG), so dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer
Aufgabenstellung handelt, wenn sie mit ihrer Datenerhebung die insoweit
maßgeblichen strukturellen Unterschiede mit Blick auf die verschiedenen Parameter der
Anreizregulierung erforschen will.
37
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass auch der weiterhin erhobene Einwand,
die Begründung der Auskunftsverfügung lasse eine Ermessensausübung der
Beschwerdegegnerin nicht erkennen, ins Leere gehen muss. Die Beschwerdegegnerin
hat ihr Auskunftsverlangen über fünf Spalten begründet und sich dabei eingehend mit
der Frage auseinandergesetzt, ob und von wem sie aus welchen Gründen die konkreten
Auskünfte mit Blick auf ihren Berichtsauftrag verlangt.
38
Schließlich verstößt die von der Beschwerdeführerin abverlangte Auskunft auch nicht
deshalb gegen das Übermaßverbot, weil von ihr Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse
erfragt werden. Deren Preisgabe ist nach der gesetzgeberischen Wertung dann
notwendig, wenn sie zur Erreichung des gesetzlich verfolgten Zwecks, der
Bundesregierung zeitnah ein Konzept für die Einführung und Umsetzung der
Anreizregulierung vorzulegen, erforderlich ist. Dem Geheimhaltungsbedürfnis der
Beschwerdeführerin wird im Übrigen dadurch Rechnung getragen, dass die
Angehörigen der Bundesnetzagentur zur Geheimhaltung verpflichtet sind und die
einzelnen Struktur- und Kostendaten in den Bericht nicht unternehmensbezogen
einfließen werden.
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat
als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und die
der Beschwerdegegnerin entstandenen notwendigen Auslagen, zu denen auch ihre
Anwaltskosten gehören (vgl. zum gleichlautenden § 78 GWB Bracher in: Frankfurter
Kommentar, Rdnr. 30 zu § 78 m.w.N.), zu erstatten.
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4. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50
Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Der Senat bemisst den für die Streitwertfestsetzung
maßgeblichen Aufwand an Zeit und Kosten, der mit der streitbefangenen
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Auskunftserteilung angefallen ist, entsprechend seiner Praxis in vergleichbaren
Beschwerdeverfahren auf 10.000 €.
C.
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Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese
Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche
Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.
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Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf
einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von
einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474
Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser
Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem
Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof)
einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit
der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des
Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde
muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre
Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel
angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -
begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
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L. v. R. W.
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