Urteil des OLG Düsseldorf vom 28.06.2006

OLG Düsseldorf: daten, aufschiebende wirkung, öffentliche bekanntmachung, amtsblatt, internetseite, erstellung, rechtsverordnung, unternehmen, zustellung, konzept

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 152/06 (V)

Datum:

28.06.2006

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

3. Kartellsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

VI-3 Kart 152/06 (V)

Tenor:

Die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 20. Januar 2006 ge-gen

die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 21. Dezember 2005 – Nr.

98/2005 - wird zurückgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und

die notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin – ein-schließlich

der Anwaltskosten - zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 €

festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Beschwerdeführerin ist eine im Rahmen der Umsetzung der

Entflechtungsvorschriften gemäß §§ 6 ff. EnWG entstandene

Gastransportnetzgesellschaft. Sie hat die Betreibereigenschaft hinsichtlich des im

Eigentum der Muttergesellschaft – der V... AG – stehenden überregionalen

Gasfernleitungsnetzes im Osten Deutschlands mit Wirkung zum 1. Januar 2006

übernommen.

Nachdem die Bundesnetzagentur mit Verfügung vom 21. September 2005 - Nr. 63/2005,

ABl. 2005, 1337 - Auskünfte zur Durchführung des ersten Vergleichsverfahrens sowie

zur Fertigung des Berichtes zur Anreizregulierung zunächst nur von den Betreibern von

Gasversorgungsnetzen mit Ausnahme der Betreiber überregionaler Fernleitungsnetze,

die ihre Entgelte nach den §§ 3 Abs. 2, 19 GasNEV bilden wollen, verlangt hatte, gab

sie durch Mitteilung vom 30. November 2005 - Nr. 302/2005, ABl. 2005, S. 1901- ihre

Absicht bekannt, zur Datenerhebung für die Anreizregulierung auch

Kosteninformationen von den letztgenannten Fernleitungsnetzbetreibern zu verlangen.

Dementsprechend veröffentlichte sie am 21. Dezember 2005 in ihrem Amtsblatt Nr.

24/2005 die Entscheidung über eine "Zusätzliche Datenerhebung für die

Berichterstellung zur Anreizregulierung Gas" mit folgendem Tenor:

1. Allen Betreibern von Gasversorgungsnetzen im Sinne des § 3 Nr. 20 EnWG

wird aufgegeben, die in Kapitel 1 der Datenliste in Anlage 1 angeforderten

Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in Anlage 2 zu diesem

Auskunftsverlangen spätestens bis zum 06.02.2006 an die

Bundesnetzagentur zu übermitteln.

2. Betreibern von überregionalen Gasfernleitungsnetzen, die Entgelte nach § 3 Abs.

2 der Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Gasversorgungsnetzen

(GasNEV) bilden, wird zudem aufgegeben, die in Kapitel 2 der Datenliste in

Anlage 1 angeforderten Angaben unter Berücksichtigung der Datendefinitionen in

Anlage 2 zu diesem Auskunftsverlangen spätestens bis zum 06.02.2006 an die

Bundesnetzagentur zu übermitteln.

3. Für die Erteilung der Auskünfte haben die unter Ziffer 1 und Ziffer 2 genannten

Netzbetreiber das Datenerfassungsprogramm zu verwenden, das auf der

Internetseite der Bundesnetzagentur…zum Download bereit gestellt wird. ….

4. Diese Entscheidung gilt mit dem auf die Veröffentlichung im Amtsblatt der

Bundesnetzagentur folgenden Tag als bekannt gegeben.

(Die genannten Anlagen 1 und 2 sind veröffentlicht und abrufbar auf der

Internetseite der Bundesnetzagentur unter der Adresse....).

Hiergegen hat die Beschwerdeführerin, die unter dem 2. Januar 2006 die Entgeltbildung

nach § 3 Abs. 2 GasNEV angezeigt hat, unter dem 20. Januar 2006 Beschwerde mit

dem Ziel der Aufhebung der angefochtenen Verfügung eingelegt, die sie mit Schriftsatz

vom 6. März 2006 nach entsprechender Fristverlängerung begründet hat.

Sie meint, die angefochtene Verfügung sei ihr gegenüber bereits mangels

ordnungsgemäßer Bekanntgabe gem. § 73 Abs. 1 EnWG überhaupt nicht wirksam

geworden. Darüber hinaus habe die Beschwerdegegnerin vollends verkannt, dass ihr

durch die von ihr angeführten Befugnisnormen ein Ermessen eingeräumt werde, sie

also selbst bei Vorliegen aller Voraussetzungen nicht ohne weitere

Zweckmäßigkeitserwägungen eine Auskunftsverfügung erlassen dürfe. Ohnehin fehle

es an einer für das Auskunftsverlangen tauglichen Befugnisnorm; die bereits jetzt

stattfindende, vermeintlich auf § 69 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 112 a Abs. 1 Satz 3 EnWG

gestützte Datenerhebung würde den vom Gesetzgeber in § 21 a Abs. 6 S. 2 Nr. 10

EnWG statuierten Verordnungsvorbehalt für die Erhebung von Daten zur

Anreizregulierung umgehen. Weiterhin lägen die Eingriffsvoraussetzungen für die

genannten Befugnisnormen nicht vor, insbesondere seien die angeforderten Daten für

die Erstellung eines Konzepts zur Durchführung einer Anreizregulierung i. S. v. § 112 a

Abs. 1 Satz 2 EnWG nicht erforderlich. Schließlich verstoße die angefochtene

Verfügung - jedenfalls soweit Daten von den Betreibern von Fernleitungsnetzen

abgefragt würden - gegen das Übermaßverbot; die Verfügung begründe einen nicht

angemessenen und unverhältnismäßigen Eingriff in die Gewerbefreiheit und das Recht

am Unternehmen der Beschwerdeführerin, weil die abgefragten Daten Betriebs- und

Geschäftsgeheimnisse darstellten.

Die Beschwerdegegnerin verteidigt das angefochtene Auskunftsverlangen. Dieses sei

weder nichtig noch formell oder materiell rechtswidrig. Das Auskunftsverlangen sei für

die Beschwerdeführerin schon deshalb nicht unmöglich, weil die nur im Internet

abzurufenden Anlagen ihr ganz offensichtlich bekannt seien. Bei der veröffentlichten

Verfügung handele es sich um einen Verwaltungsakt, der ordnungsgemäß, nämlich

nach § 41 Abs. 4 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 VwVfG in ihrem Amtsblatt ortsüblich bekannt

gemacht worden sei. Die öffentliche Bekanntgabe sei nicht nur tunlich gewesen, weil

die Verfügung sich an über 700 Adressaten gerichtet habe, sondern auch notwendig,

weil der Kreis der Netzbetreiber ständigen Veränderungen etwa durch Umfirmierungen,

Verlagerung des Netzbetriebs etc. unterliege. Auch in materieller Hinsicht sei das

gerichtlich nur beschränkt überprüfbare Auskunftsverlangen rechtmäßig. Sie benötige

eine umfassende und aussagekräftige Datenbasis, um die Parameter einer künftigen

Anreizregulierung sachgerecht entwickeln zu können, deren Regelungsgegenstände in

§ 21 a EnWG vorgegeben seien. Der gesetzlich vorgegebene komplexe

Effizienzvergleich könne nur durchgeführt werden, wenn die objektiv-strukturellen

Gegebenheiten der Gasnetzwirtschaft berücksichtigt und die Kostentreiber identifiziert

und gewichtet würden. Hierfür benötige sie sowohl die abgefragten Strukturdaten über

die vorhandenen Netze als auch die abverlangten Kosteninformationen. Da ein robustes

und sachgerechtes Anreizregulierungssystem für den Gasbereich nur entwickelt werden

könne, wenn das Gesamtsystem in die Untersuchung einbezogen werde, müssten

schon deshalb die Betreiber von Gasfernleitungsnetzen einbezogen werden.

Unabhängig davon unterfielen sie aber auch grundsätzlich dem Gebot der

kostenorientierten Entgeltregulierung. Schließlich sei das Auskunftsersuchen auch nicht

unverhältnismäßig, da ihre Ermittlungen von den gesetzlichen Vorgaben des EnWG

gedeckt seien und daher auch nicht rechtswidrig in ihre Grundrechte eingreifen könnten.

Durch Beschluss vom 20. März 2006 hat der Senat den mit der Beschwerde gestellten

Antrag der Beschwerdeführerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde

anzuordnen, zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, es seien

weder ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung

begründet noch habe die Vollziehung des Auskunftsverlangens eine unbillige Härte zur

Folge. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der Entscheidung Bezug

genommen.

Hierauf hat die Beschwerdeführerin die von ihr abverlangten Daten unter dem 30. März

2006 vollständig übermittelt und mit Blick darauf beantragt,

die Verfügung der Beschwerdegegnerin Nr. 98/2005 vom 21. Dezember 2005

aufzuheben und die ihr von der Beschwerdeführerin übermittelten Daten zu

löschen und nicht zu verwenden.

Ergänzend und vertiefend macht sie geltend, die angefochtene Verfügung müsse

aufgehoben werden, weil sie formell und materiell rechtswidrig sei. Sie hält daran fest,

dass es sich um eine nach § 73 Abs. 1 EnWG zustellungspflichtige Entscheidung im

Rahmen eines behördlichen Verfahrens nach dem 8. Teil 1. Abschnitt EnWG handele,

die mangels Zustellung unwirksam sei. Der Senat habe eine zu weitgehende

Einschränkung seiner Prüfungsbefugnis angenommen, denn es könne nicht ausreichen,

dass die Beschwerdegegnerin die Erforderlichkeit der Auskünfte bejahe. Es möge zwar

zutreffen, dass die Erarbeitung des Konzepts zur Durchführung der Anreizregulierung

eine gestaltende und planerische Aufgabe darstelle, die nur eingeschränkter

richterlicher Überprüfbarkeit unterliege. Davon werde die im Vorstadium liegende

Datenerhebung jedoch nicht erfasst, weil dieser kein planerischer oder gestaltender

Charakter zukomme. Die materielle Rechtswidrigkeit des Auskunftsverlangens werde

auch durch den am 2. Mai 2006 von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Entwurf des

Berichts bestätigt, in dem diese festgehalten habe, dass eine umfassende

Kostentreiberanalyse im Rahmen der Anreizregulierung erfolgen solle. Damit setze sie

sich in Widerspruch zu ihrem Auskunftsverlangen, mit dem sie diese Daten bereits

ausdrücklich eingefordert habe. Da sie die Daten bereits übermittelt habe, begehre sie

nunmehr zusätzlich im Wege der Folgenbeseitigung die Löschung und

Nichtverwendung der gespeicherten Daten.

Dem ist die Beschwerdegegnerin mit dem Antrag, die Beschwerde zurückzuweisen,

entgegengetreten, indem sie den Senatsbeschluss unter Wiederholung und Vertiefung

ihres bisherigen Vorbringens verteidigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfügung der Beschwerdegegnerin, die

zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der Senatssitzung

Bezug genommen.

Die gemäß §§ 75, 78 EnWG form- und fristgerecht eingelegte und begründete

Beschwerde hat aus den Gründen des Senatsbeschlusses vom 20. März 2006 keinen

Erfolg. Die hiergegen vertieft und ergänzend vorgebrachten Einwendungen der

Beschwerdeführerin rechtfertigen eine abweichende rechtliche Beurteilung nicht.

Auch unter Berücksichtigung ihrer ergänzenden Ausführungen lässt nicht feststellen,

dass das Auskunftsverlangen in formeller oder materieller Hinsicht rechtswidrig ist, so

dass die Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin die Löschung und

Nichtverwendung der ihr übermittelten Daten nicht verlangen kann.

1. Ohne Erfolg wendet die Beschwerdeführerin weiter ein, die angefochtene Verfügung

sei ihr gegenüber schon nicht wirksam geworden, weil sie ihr nicht ordnungsgemäß

bekannt gegeben worden sei.

Die Verfügung der Beschwerdegegnerin ist – wie der Senat schon in seiner

Entscheidung vom 20. März 2006 ausgeführt hat - im Amtsblatt der Bundesnetzagentur

wie auch auf ihrer Internetseite veröffentlicht und auf diese Weise gegenüber den

betroffenen Energieversorgungsunternehmen ordnungsgemäß, nämlich im Einklang mit

§ 41 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 VwVfG bekannt gemacht worden. Entgegen der Auffassung

der Beschwerdeführerin bedurfte es daneben nicht noch einer förmlichen Zustellung,

denn bei dem Auskunftsverlangen der Beschwerdeführerin handelt es sich nicht um

eine zustellungspflichtige Entscheidung i.S.d. §§ 73 Abs. 1 EnWG, 41 Abs. 5 VwVfG.

Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass § 73 Abs. 1 EnWG, der die Zustellung

von Entscheidungen der Regulierungsbehörde nach den Vorschriften des

Verwaltungszustellungsgesetzes vorschreibt, schon nach seiner systematischen

Stellung grundsätzlich nur auf einzelfallbezogene Regulierungsverfahren der

Beschlusskammern Anwendung findet. § 73 EnWG ist Bestandteil der Regelungen zum

behördlichen Verfahren in Abschnitt 1 des 8. Teils des Energiewirtschaftsgesetzes, in

denen es ausschließlich um solche konkreten – von Amts wegen oder auf Antrag

eingeleiteten und gegen bestimmte Unternehmen gerichteten – Verfahren der

Regulierungsbehörde i.S.d. § 66 EnWG geht. Für den Abschluss eines solchen

Verfahrens – sei es durch Einstellung oder durch Erlass einer Verfügung - enthält § 73

EnWG konkrete Vorgaben. Ein solches Verfahren liegt dem Auskunftsverlangen der

Beschwerdegegnerin indessen nicht zugrunde. Dieses hat keinerlei Bezug zu einem

konkreten gegen ein bestimmtes Unternehmen gerichteten Regulierungsverfahren,

sondern ist allein durch den in § 112 a EnWG verankerten Berichtsauftrag – einer

allgemeinen Verwaltungsaufgabe – gerechtfertigt. Dem entspricht es, dass § 112 a Abs.

1 Satz 3 EnWG der Bundesnetzagentur zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts

nur "die Ermittlungsbefugnisse" nach dem Energiewirtschaftsgesetz einräumt statt auf

einzelne Verfahrensvorschriften zu verweisen und § 59 Abs. 1 Satz 2 EnWG die

Datenerhebung zur Erfüllung von Berichtspflichten von der Entscheidungszuständigkeit

der Beschlusskammern ausdrücklich ausnimmt. Dass Auskunftsverlangen außerhalb

konkreter Verwaltungsverfahren grundsätzlich nicht den Förmlichkeiten nach § 73

EnWG unterliegen, ergibt sich schließlich auch aus § 69 Abs. 10 Satz 3 EnWG, der die

Regulierungsbehörde für die dort geregelten Untersuchungen zu den erforderlichen

Ermittlungen ermächtigt und – lediglich - die Regelungen der §§ 68, 71 und 69 EnWG,

nicht aber § 73 EnWG für entsprechend anwendbar erklärt. Dabei handelt es sich – wie

der Gesetzesbegründung zu § 69 Abs. 10 EnWG zu entnehmen ist – um Befugnisse der

Regulierungsbehörde "außerhalb konkreter Verwaltungsverfahren" (Bundestags-Drs.

15/3917, S. 71). In diesem Zusammenhang kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren

Gunsten daraus herleiten, dass § 51 Abs. 2 EnWG für das Monitoring der

Versorgungssicherheit dem Bundesministerium für Wirtschaft ausdrücklich nicht nur die

Befugnisse u.a. des § 69 EnWG einräumt, sondern auch die entsprechende Geltung u.a.

des § 73 EnWG anordnet. Der Umstand, dass der Gesetzgeber § 73 EnWG im Rahmen

dieser Untersuchungen ausdrücklich für entsprechend anwendbar erklärt hat, spricht im

Umkehrschluss gerade dafür, dass er auf das aufwendige Zustellungserfordernis bei

den Ermittlungsbefugnissen für den zeitlich kurzfristig zu erstellenden Bericht zur

Anreizregulierung verzichten wollte. Insoweit weist die Beschwerdegegnerin weiter zu

Recht darauf hin, dass ihr eine Zustellung der sich an die Netzbetreiber richtenden

Allgemeinverfügung tatsächlich nicht möglich war, weil dieser Adressatenkreis

ständigen Veränderungen etwa durch Umfirmierungen oder Verlagerung des

Netzbetriebs unterlag und auch im Übrigen für sie nicht abschließend feststellbar war.

Aus diesen Gründen war es – wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. März

2006 festgehalten hat - auch tunlich i.S.v. § 41 Abs. 3 Satz 2 VwVfG, das

Auskunftsverlangen im Amtsblatt – und auf der Internetseite - der Beschwerdegegnerin

öffentlich bekannt zu geben. Aus dem Umstand, dass die Anlagen 1 und 2 im Amtsblatt

der Beschwerdegegnerin nicht abgedruckt worden sind, kann die Beschwerdeführerin

nichts zu ihren Gunsten herleiten. Lediglich hinsichtlich der im einzelnen zu

übermittelnden Daten hat die Beschwerdegegnerin auf die auf ihrer Internetseite

veröffentlichten Anlagen 1 und 2 verwiesen und im Übrigen den verfügenden Teil (§ 41

Abs. 4 VwVfG) wie auch die Begründung ihres Auskunftsverlangens in ihrem Amtsblatt

veröffentlicht, so dass auch die inhaltliche Bestimmtheit nicht ernsthaft zweifelhaft sein

kann. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es in so genannten Massenverfahren – wie hier

– ausreichend ist, wenn die öffentliche Bekanntmachung die inhaltliche Bezeichnung

der wesentlichen Merkmale des Verfahrens und der dazu getroffenen Regelungen

enthält (BVerwGE 67, 206; Henneke in: Knack, VwVfG, 8. A., Rdnr. 25 zu § 41).

Unabhängig davon dürfte aber auch die Veröffentlichung der Verfügung einschließlich

Anlagen auf der Internetseite der Beschwerdegegnerin eine ortsübliche

Bekanntmachung i.S.d. § 41 Abs. 4 VwVfG darstellen. Hierfür spricht schon § 74 EnWG,

der § 62 GWB n.F. nachgebildet ist, und für Veröffentlichungen der

Beschwerdegegnerin neben dem Amtsblatt ihre Internetseite vorsieht, um so die neuen

Informations- und Kommunikationstechnologien für Bekanntmachungen nutzbar zu

machen (Bundestags-Drucks. 15/3917, Teil B Begründung zu § 74; Bundestags-Drucks.

15/3640, Teil B Begründung zu Nr. 39 (§ 62 GWB)). Dass die regulierungsbezogene

Information unter Nutzung des Internets stattfinden soll, ergibt sich auch daraus, dass

nicht nur für Veröffentlichungen der Beschwerdegegnerin, sondern auch der

Netzbetreiber das Internet vorgesehen ist (vgl. nur: § 20 Abs. 1, 2; § 21 Abs. 1, § 22 Abs.

1, 3 S. 4, § 43 Abs. 4 GasNZV; § 17, § 21 Abs. 1, § 27 Abs. 1, 2 GasNEV; § 9 Abs. 1,

§ 17 Abs. 1, § 28 Abs. 4 StromNZV; § 21 Abs. 1, § 27 Abs. 1, 2 StromNEV).

2. Auch die von der Beschwerdeführerin erhobenen materiellrechtlichen Rügen gehen

weiterhin fehl, denn sie sind nicht geeignet, die Rechtswidrigkeit des

Auskunftsersuchens zu begründen.

2.1. Das Auskunftsverlangen der Bundesnetzagentur ist gestützt auf § 69 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 i. V. m. § 112 a Abs. 1 Satz 1 EnWG. Danach kann die Regulierungsbehörde,

soweit es zur Erfüllung der ihr nach dem Energiewirtschaftsgesetz übertragenen

Aufgaben erforderlich ist, von Unternehmen und Unternehmensvereinigungen Auskunft

über deren technischen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die Herausgabe von

Unterlagen verlangen. Zu den Aufgaben der Bundesnetzagentur gehört es nach § 112 a

Abs. 1 EnWG, der Bundesregierung bis zum 1. Juli 2006 einen Bericht zur Einführung

der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG vorzulegen, der ein Konzept zur Durchführung

einer Anreizregulierung enthalten soll, das im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des §

21 a EnWG umsetzbar ist. Zur Vorbereitung und Erstellung des Berichts sind ihr

ausdrücklich die Ermittlungsbefugnisse nach dem Energiewirtschaftsgesetz eingeräumt

worden.

Auskunftsanordnungen auf dieser gesetzlichen Grundlage unterliegen – was die

Beschwerdeführerin verkennt – von vorneherein nur einer eingeschränkten richterlichen

Überprüfung, weil der Regulierungsbehörde naturgemäß ein weiter Spielraum bei der

Beurteilung einzuräumen ist, welche Auskünfte sie zur Vorbereitung und Erstellung des

Berichts benötigt.

§ 21 a EnWG sieht vor, dass anstelle der kostenbasierten Entgeltkalkulation eine

Anreizregulierung durchgeführt werden kann. Die Regierung wird durch § 21 a Abs. 1

und Abs. 6 S. 1 EnWG ermächtigt, mit der Zustimmung des Bundesrates eine

Rechtsverordnung zu erlassen, die regelt, ob und wann eine Anreizregulierung

überhaupt in den deutschen Energiemärkten Anwendung finden soll (Nr. 1). Durch die

Verordnung soll weiter die nähere Ausgestaltung der Methode und ihre Durchführung

geregelt (Nr. 2) sowie festgeschrieben werden, in welchen Fällen und unter welchen

Voraussetzungen die Bundesnetzagentur im Rahmen der Durchführung der Methoden

Festlegungen treffen und Maßnahmen des Netzbetreibers genehmigen kann (Nr. 3).

Soweit es die Ausgestaltung der Methode der Anreizregulierung angeht, trifft § 21 a

EnWG in Abs. 2 - Abs. 5 bereits weitgehende Festlegungen. § 21 a Abs. 2 bestimmt,

dass unter einer Anreizregulierung für eine Regulierungsperiode (zwei bis fünf Jahre)

Obergrenzen entweder für die Höhe der Netzzugangsentgelte oder aber für die

Gesamterlöse aus Netzzugangsentgelten unter Berücksichtigung von Effizienzvorgaben

vorgegeben werden. Diese Obergrenzen und Effizienzvorgaben sollen sich auf einzelne

Netzbetreiber oder Gruppen von Netzbetreibern, und zwar entweder auf das gesamte

Netz oder auf Netzteile beziehen. Nach § 21 a Abs. 4 EnWG soll bei der Ermittlung der

Regulierungsvorgaben zwischen vom Netzbetreiber beeinflussbaren und von ihm nicht

beeinflussbaren Kostenanteilen differenziert werden. Auf der Grundlage eines

Effizienzvergleichs (Benchmarking) sollen für eine Regulierungsperiode

unternehmensindividuelle Effizienzvorgaben oder gruppenspezifische Effizienzziele

abgeleitet werden (§ 21 a Abs. 5). Weitere dabei zu berücksichtigende

Regelungsgegenstände enthält § 21 a Abs. 6 Satz 2 EnWG. Im Rahmen all dieser

Vorgaben muss die Bundesnetzagentur ein Konzept entwickeln, das die

Bundesregierung in die Rechtsverordnung nach § 21 a Abs. 6 EnWG umsetzen kann.

Die Erarbeitung eines Konzepts zur Durchführung der Anreizregulierung ist somit – wie

der Senat schon in seinem Beschluss vom 20. März 2006 dargelegt hat - eine

gestaltende und planerische Aufgabe, für die ihr dementsprechend planerische

Einschätzungs-, Bewertungs- und Gestaltungsfreiheit zuzubilligen ist. Es sind zunächst

auf einer breiten Grundlage höchst komplexe wirtschaftliche und technische Umstände

zu ermitteln und zu bewerten und darauf aufbauend geeignete rechtliche Verfahren und

Instrumente zur Implementierung der Anreizregulierung zu entwickeln. Die Vertrautheit

der Regulierungsbehörde mit dieser Materie, ihre Wertungen und Einschätzungen

künftiger Entwicklungen können ebenso wenig wie die Beurteilung, welche Daten sie

dabei benötigt, durch die des Gerichts ersetzt werden. Die eigenverantwortliche und

umfassende planerische Freiheit bei der Konzepterstellung bringt es daher mit sich,

dass Gegenstand gerichtlicher Überprüfung allein die Frage sein kann, ob der konkrete

Berichtsauftrag das Auskunftsverlangen rechtfertigt. Dies ist – wie bei

Auskunftsersuchen nach dem vergleichbaren § 59 GWB (s.nur: OLG Düsseldorf WuW/E

DE-R 1179, 1180; 677, 678) – dann der Fall, wenn die Regulierungsbehörde die

Erforderlichkeit der Auskünfte mit Blick auf den Berichtsauftrag mit vertretbaren

Erwägungen bejaht hat.

Fehl geht der hiergegen vorgebrachte Einwand der Beschwerdeführerin, der Senat

verkenne insoweit die Reichweite seiner gerichtlichen Prüfungskompetenz. Keineswegs

hat der Senat es für ausreichend erachtet, dass – wie die Beschwerdeführerin

verfälschend zitiert – die Beschwerdegegnerin die Erforderlichkeit der Auskünfte bejaht.

Der gerichtlichen Überprüfung unterliegt die Frage, ob sie dies – wie oben ausgeführt –

angesichts ihres Berichtsauftrags mit vertretbaren Erwägungen getan hat.

Ohne Erfolg wendet sie weiter ein, die eingeschränkte richterliche Überprüfbarkeit

könne sich nur auf die eigentliche Erarbeitung des Konzepts zur Durchführung der

Anreizregulierung beziehen, nicht aber auf die im Vorfeld stattfindende Datenerhebung.

Letztere kann nicht losgelöst von der Erstellung des Konzepts zur Durchführung

gesehen werden. Sie ist Teil derselben planerischen Tätigkeit, so dass die

Beschwerdegegnerin die ihr insoweit zuzubilligende planerische Einschätzungs-,

Bewertungs- und Gestaltungsfreiheit naturgemäß auch für die Datenerhebung

beanspruchen kann.

2.2. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist das Auskunftsverlangen der

Beschwerdegegnerin – wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 20. März 2006

aufgezeigt hat - nicht zu beanstanden.

Fehl geht der aufrechterhaltene Einwand der Beschwerdeführerin, §§ 69 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 i.V.m. 112 a Abs. 1 EnWG ermächtige sie schon dem Grunde nach nicht dazu,

Auskünfte von den überregionalen Ferngasnetzbetreibern zu verlangen, die gem. § 3

Abs. 2 GasNEV nicht der kostenorientierten Entgeltregulierung unterliegen.

Die Beschwerdegegnerin hat in der eingehenden Begründung ihres

Auskunftsverlangens für den Senat nachvollziehbar dargelegt, dass für die von ihr

geforderte Erstellung eines operablen Konzepts der Anreizregulierung eine

Untersuchung des Gesamtsystems und damit eine umfassende und aussagekräftige

Datenbasis erforderlich ist, weil es ihr nur auf dieser Grundlage möglich ist, die

Parameter einer künftigen Anreizregulierung sachgerecht zu entwickeln. Der Bericht soll

es der Bundesregierung ermöglichen, über das "ob" und "wie" der Anreizregulierung für

die gesamte Gaswirtschaft zu entscheiden, so dass er sich naturgemäß zunächst über

das Effizienzsteigerungspotenzial und sodann ggfs. über die Methoden zur Setzung der

Obergrenzen wie auch die Kriterien zur Festlegung der Effizienzvorgaben verhalten

muss. Damit ist es plausibel, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen der

Vorbereitung dieses Berichts die kostenerhöhende Wirkung technischer und

struktureller Gegebenheiten und die potentielle Wirkung zu setzender Anreize

deutschlandweit für das Gesamtnetzsystem – bestehend aus rd. 780 Gasnetzbetreibern

- untersuchen will. Schon von daher ist die Einbeziehung der überregionalen

Gasfernleitungsnetzbetreiber unabhängig davon notwendig, ob diese derzeit für sich die

Überprüfung ihrer Netznutzungsentgelte nach dem Vergleichsmarktmodell gem. § 24 S.

2 Nr. 5 EnWG i.V.m. §§ 3 Abs. 2, 3 und 19 ff. GasNEV in Anspruch nehmen. Im übrigen

lässt die Beschwerdeführerin völlig außer Acht, dass sich der von der

Beschwerdegegnerin zu erstellende Bericht nach dem gesetzlichen Auftrag ganz

grundsätzlich auch auf die Frage zu erstrecken hat, ob – und mit welchen Vorgaben -

die Anreizregulierung für Gasfernleitungsnetzbetreiber eingeführt werden soll. Diese

sind nach dem gesetzgeberischen Willen grundsätzlich in das System der

Anreizregulierung einbezogen worden, so dass das alternative Vergleichsmarktmodell

nur eine Ausnahme hierzu darstellt. Letzteres kann der einzelne überregionale

Ferngasnetzbetreiber - nur dann - in Anspruch nehmen, wenn er für sein Netzgebiet

gem. § 3 Abs. 2 GasNEV den Nachweis erbringt, dass tatsächlich oder potenziell

Wettbewerb herrscht. Erfüllt ein Ferngasnetzbetreiber hingegen diese Voraussetzungen

nicht oder will er das reine Vergleichsmarktmodell nicht in Anspruch nehmen, unterliegt

er der kostenorientierten Preisbildung und damit gem. § 21 a Abs. 1 Satz 1 EnWG auch

einer etwaigen künftigen Anreizregulierung. Eine valide Datenbasis gebietet es daher,

die als erforderlich angesehenen Daten von sämtlichen potentiell der Anreizregulierung

unterliegenden Unternehmen zu erheben.

Ohne Erfolg greift die Beschwerdeführerin auch die abverlangten Kosten- und

Strukturdaten weiter mit dem Einwand an, eine solche Detailtiefe könne erst auf der

Grundlage der zu erstellenden zukünftigen Rechtsverordnung im Rahmen der

Durchführung der Anreizregulierung verlangt werden, so dass durch die Datenabfrage

der Verordnungsvorbehalt des § 21 a Abs. 6 EnWG umgangen werde. Sie verkennt

dabei, dass schon der von der Beschwerdegegnerin erbetene Bericht sich angesichts

seiner breiten Aufgabenstellung mit den – alternativ - möglichen Regelungen dieser

Rechtsverordnung auseinandersetzen muss, wenn er für deren Erarbeitung eine

tragfähige Grundlage sein will. Von daher müssen auf wesentlich umfassenderer Basis

Daten erfragt werden, als dies später nach Erlass der Rechtsverordnung mit konkreten

Vorgaben der Fall sein wird.

In diesem Zusammenhang kann die Beschwerdeführerin nichts aus dem Umstand

herleiten, dass die Beschwerdegegnerin in ihrem am 2. Mai 2006 vorgelegten

Berichtsentwurf im Rahmen der Durchführung der Anreizregulierung eine umfassende

Kostentreiberanalyse als notwendig ansieht. Die Beschwerdeführerin verkennt insoweit

zunächst, dass es für die Beurteilung, ob die Beschwerdegegnerin die Erforderlichkeit

der Auskünfte mit Blick auf den Berichtsauftrag mit vertretbaren Erwägungen bejaht hat,

nur auf eine ex ante- und nicht auf eine ex post-Beurteilung ankommen kann, weil die

der Beschwerdegegnerin konkret aufgegebene Berichtserstellung - und damit

verbunden auch die Beurteilung, welche Daten sie dafür benötigt -, naturgemäß ein

dynamischer Prozess ist, so dass sich Einschätzungen und Bewertungen durchaus

ändern können. Darüber hinaus kann sie durchaus auf der Grundlage der ihr bis zum

Zeitpunkt der Erstellung des Berichtsentwurfs vorliegenden Daten zur Notwendigkeit

einer – in zwei Jahren – erneut durchzuführenden Analyse gekommen sein.

Der konkreten Datenabfrage kann eben so wenig die mangelnde Vergleichbarkeit der

Netze regionaler Fernleitungsnetzbetreiber mit denen überregionaler

Fernleitungsnetzbetreiber entgegengehalten werden. Die zu erlassende

Rechtsverordnung kann auch "Regelungen zur Festlegung der für eine Gruppenbildung

relevanten Strukturkriterien und über deren Bedeutung für die Ausgestaltung von

Effizienzvorgaben" sowie die "Anforderungen an eine Gruppenbildung" enthalten (§ 21

a Abs. 6 Satz 2 Nr. 1, 2 EnWG), so dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer

Aufgabenstellung handelt, wenn sie mit ihrer Datenerhebung die insoweit

maßgeblichen strukturellen Unterschiede mit Blick auf die verschiedenen Parameter der

Anreizregulierung erforschen will.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass auch der weiterhin erhobene Einwand,

die Begründung der Auskunftsverfügung lasse eine Ermessensausübung der

Beschwerdegegnerin nicht erkennen, ins Leere gehen muss. Die Beschwerdegegnerin

hat ihr Auskunftsverlangen über fünf Spalten begründet und sich dabei eingehend mit

der Frage auseinandergesetzt, ob und von wem sie aus welchen Gründen die konkreten

Auskünfte mit Blick auf ihren Berichtsauftrag verlangt.

Schließlich verstößt die von der Beschwerdeführerin abverlangte Auskunft auch nicht

deshalb gegen das Übermaßverbot, weil von ihr Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse

erfragt werden. Deren Preisgabe ist nach der gesetzgeberischen Wertung dann

notwendig, wenn sie zur Erreichung des gesetzlich verfolgten Zwecks, der

Bundesregierung zeitnah ein Konzept für die Einführung und Umsetzung der

Anreizregulierung vorzulegen, erforderlich ist. Dem Geheimhaltungsbedürfnis der

Beschwerdeführerin wird im Übrigen dadurch Rechnung getragen, dass die

Angehörigen der Bundesnetzagentur zur Geheimhaltung verpflichtet sind und die

einzelnen Struktur- und Kostendaten in den Bericht nicht unternehmensbezogen

einfließen werden.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat

als im Beschwerdeverfahren unterlegene Partei die Gerichtskosten zu tragen und die

der Beschwerdegegnerin entstandenen notwendigen Auslagen, zu denen auch ihre

Anwaltskosten gehören (vgl. zum gleichlautenden § 78 GWB Bracher in: Frankfurter

Kommentar, Rdnr. 30 zu § 78 m.w.N.), zu erstatten.

4. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50

Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Der Senat bemisst den für die Streitwertfestsetzung

maßgeblichen Aufwand an Zeit und Kosten, der mit der streitbefangenen

Auskunftserteilung angefallen ist, entsprechend seiner Praxis in vergleichbaren

Beschwerdeverfahren auf 10.000 €.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese

Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständliche Frage grundsätzliche

Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG hat.

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf

einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von

einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474

Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser

Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem

Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof)

einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit

der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des

Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde

muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre

Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel

angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -

begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen

Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

L. v. R. W.