Urteil des OLG Düsseldorf, Az. VI-3 Kart 165/06

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Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-3 Kart 165/06 (V)
Datum:
02.11.2006
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
3. Kartellsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VI-3 Kart 165/06 (V)
Tenor:
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss der
Bundesnetzagentur vom 2. März 2006 (BK 8 -05/039) aufgehoben.
Die Bundesnetzagentur wird verpflichtet, über den Beiladungsantrag der
Beschwerdeführerin vom 5. Dezember 2005 unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Senats neu zu entscheiden.
Die Bundesnetzagentur hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und
die notwendigen außergerichtlichen Auslagen der Beschwerdeführerin –
einschließlich der Anwaltskosten – zu tragen.
Wert des Beschwerdeverfahrens: 10.000 €
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
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I.
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Die Beteiligte V... E... AG & Co. KG (V... E... ) betreibt in B. als Rechtsnachfolgerin der
B... Aktiengesellschaft & Co. KG (B...) ein Elektrizitätsversorgungsnetz. Die
Beschwerdeführerin gehört zum niederländischen N...-Konzern. Zu ihren
Geschäftsfeldern gehört die Belieferung von Weiterverteilern, Industrie- und
Gewerbekunden mit Elektrizität. Für B. unterhält sie mit der V... E... einen
Rahmenvertrag über die Netznutzung und das zu entrichtende Netzzugangsentgelt.
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Mit Schreiben vom 28.10.2005 hat die V... E... die Genehmigung von Entgelten für den
Zugang zu ihrem Elektrizitätsversorgungsnetz gemäß § 23 a EnWG beantragt. Mit
Schreiben vom 5.12.2005 hat die Beschwerdeführerin ihre Beiladung zu dem Verfahren
begehrt. Die Bundesnetzagentur – Beschlusskammer 8 - hat den Beiladungsantrag mit
Beschluss vom 2.3.2006 abgelehnt und hierzu ausgeführt: Ein Fall notwendiger
Beiladung liege nicht vor, weil die Genehmigung der Netzentgelte keine unmittelbar
rechtsgestaltende Wirkung auf die Rechtsbeziehung zwischen der V... E... und der
Beschwerdeführerin habe. Auch eine einfache Beiladung scheide aus. Dabei könne
offen bleiben, ob die Interessen der Beschwerdeführerin durch die Entscheidung
erheblich berührt würden. Denn jedenfalls spreche die Abwägung aller Umstände
gegen eine Beiladung. Ein das Verfahren wesentlich fördernder Beitrag sei von der
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Beschwerdeführerin nicht zu erwarten. Auch sei zu berücksichtigen, dass die
Beschlusskammer innerhalb kurzer Zeit eine Vielzahl anderer
Entgeltgenehmigungsanträge zu bearbeiten habe.
Mit ihrer sofortigen Beschwerde verfolgt die Beschwerdeführerin ihr
Beiladungsbegehren weiter.
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Sie beantragt,
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die Bundesnetzagentur unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zu
verpflichten, über ihren Beiladungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung
des Senats neu zu entscheiden.
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Die Bundesnetzagentur und die V... E... beantragen,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Sie treten dem Vorbringen der Beschwerdeführerin im Einzelnen entgegen.
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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Schriftsätze
und die Verwaltungsakten verwiesen.
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II.
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Die zulässige sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin hat Erfolg. Die
Bundesnetzagentur ist zu verpflichten, erneut über den Beiladungsantrag der
Beschwerdeführerin zu entscheiden.
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1. Ein Fall notwendiger Beiladung liegt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
allerdings nicht vor (vgl. hierzu bereits Senat, Beschluss vom 6.7.2006, 3 Kart 144 -
149/06 (V)). Die Voraussetzungen einer notwendigen Beiladung werden in den
Verfahrensordnungen unterschiedlich umschrieben. Die Beiladung ist begrifflich eine
notwendige, wenn Dritte an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass
die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann (vgl. § 83 Abs. 1
S. 4 EnWG, § 71 Abs. 1 S. 4 GWB und § 65 Abs. 2 VwGO). Nach § 13 Abs. 2 S. 2
VwVfG ist eine (notwendige) Beiladung ferner auszusprechen, wenn der Ausgang des
Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung für einen Dritten hat. Allen Fällen der
notwendigen Beiladung ist gemein, dass sie zum Schutz subjektiver Rechte des
Beizuladenden erforderlich sind, weil der Ausgang des Verfahrens den Beizuladenden
unmittelbar in seinen Rechten verletzen kann. Die Genehmigung eines bestimmten
Höchstpreises gemäß § 23 a EnWG kann einen Netznutzer oder Wettbewerber des
Netzbetreibers indes nicht in seinen Rechten verletzen. Dieser hat im Verfahren gemäß
§ 23 a EnWG kein subjektives Recht auf die Genehmigung eines bestimmten
Höchstentgeltes, ungeachtet seiner Möglichkeit, bei überhöhten Entgelten auf die
Einleitung eines Missbrauchsverfahrens gegen den Netzbetreiber hinzuwirken (§ 31
EnWG). Der Entgeltgenehmigung kommt auch in Bezug auf bestehende
Netznutzungsverträge keine unmittelbare Gestaltungswirkung zu. Die genehmigten
Entgelte werden nicht kraft Gesetzes oder Verfügung in die bestehenden Verträge
implementiert. Vielmehr bilden sie als Höchstpreise nur die obere Entgeltgrenze. Ob der
hierdurch gezogene Entgeltrahmen ausgeschöpft wird, bleibt den Verhandlungen der
Vertragsparteien überlassen. Überdies ist eine Entgeltanpassung nur dann
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vorgeschrieben, wenn das bislang vereinbarte Entgelt das genehmigte überschreitet;
selbst dann kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Anpassung unterbleiben (§
23 a Abs. 2 S. 2 EnWG). Entsprechendes gilt nach dem klaren Gesetzeswortlaut auch
im Rahmen des § 115 Abs. 1 a EnWG. Danach sind Verträge mit einer längeren Laufzeit
als sechs Monate nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes hinsichtlich der
Entgelte, soweit sie nach § 23 a EnwG zu genehmigen sind, unabhängig von einem
Verlangen einer Vertragspartei anzupassen. Erforderlich ist also auch dort eine
Anpassungsvereinbarung als weiterer Umsetzungsakt. Der von der Beschwerdeführerin
behauptete privatrechtsgestaltende Automatismus der Genehmigung besteht danach
nicht. Nichts anderes gilt mit Blick auf § 23 a Abs. 3 S. 1 EnWG, der vom
"Wirksamwerden" der beantragten Netzentgelte spricht. Die Vorschrift bestimmt lediglich
den Zeitpunkt, von dem an der Netzbetreiber das Netzentgelt in der genehmigten Höhe
von seinen Vertragspartnern verlangen darf. Ob er dieses Netzentgelt tatsächlich fordert,
bleibt seiner unternehmerischen Entscheidung überlassen. Ebenso wenig gebieten
verfassungsrechtliche Aspekte die Anerkennung einer notwendigen Beiladung. Diese
ist insbesondere nicht deswegen geboten, weil einem Dritten nur nach erfolgter
Beiladung die Beschwerdebefugnis zusteht (§ 75 Abs. 2 EnWG). Bei einem Widerstreit
zwischen den Belangen des Einzelnen, die für einen möglichst weitgehenden
Rechtschutz streiten, und anderen gegenläufigen Belangen verlangt der aus Art. 20
Abs. 3 GG folgende Justizgewährungsanspruch keine Maximierung der
Rechtschutzmöglichkeiten des einzelnen Rechtssuchenden, sondern nur eine
sachgerechte Gewichtung der betroffenen rechtlich geschützten Belange (vgl. für den
nationalen Rechtsschutz in öffentlichen Auftragsvergaben unterhalb der
Schwellenwerte: BVerfG, Beschluss vom 13.6.2006, 1 BvR 1160/03). Im Kontext der
Genehmigungsverfahren nach § 23 a EnWG erlaubt es die Abwägung, den
beiladungswilligen Netznutzer bzw. Wettbewerber des Netzbetreibers im Falle seiner
erheblichen Interessenberührung auf eine in das pflichtgemäße Ermessen der
Regulierungsbehörde stehende Entscheidung über die (einfache) Beiladung zu
verweisen (§ 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG).
2. Im Streitfall sind die Voraussetzungen einer (einfachen) Beiladung erfüllt. Die
Interessen der Beschwerdeführerin werden durch die Genehmigungsentscheidung
erheblich berührt (§ 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG). Als Wettbewerberin der mit der Beteiligten
verbundenen Konzernunternehmen auf dem B.er Markt für die Lieferung von Elektrizität
und zudem als Kundin und Nutzerin des verfahrensgegenständlichen
Elektrizitätsversorgungsnetzes ist die Beschwerdeführerin von der
Genehmigungsentscheidung wirtschaftlich erheblich betroffen. In der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat haben die Netzagentur und V... E... die erhebliche
Interessensberührung der Beschwerdeführerin zu Recht nicht mehr in Abrede gestellt.
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Die Beiladungsentscheidung steht mithin im Ermessen der Bundesnetzagentur. Die
Ermessensausübung kann durch das Beschwerdegericht nur auf Ermessensfehler
überprüft werden, insbesondere dahin, ob die Netzagentur von einem unrichtigen
Sachverhalt ausgegangen ist, die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten
hat, ob sie durch die konkrete Ermessenentscheidung Sinn und Zweck des Gesetzes
verfehlt oder bei der Ermessensabwägung Interessen eines Beteiligten in erheblicher
Weise außer Acht gelassen hat. Daran gemessen hält die angefochtene Entscheidung
auch mit den von der Netzagentur im Beschwerdeverfahren zulässigerweise
nachgebrachten Erwägungen einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
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Für die Beiladung der Beschwerdeführerin spricht ihre mehrfache Betroffenheit als
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Netznutzerin sowie Kundin und Wettbewerberin der V... E... . Ferner hat sie
nachvollziehbar und in der Senatssitzung unwidersprochen dargelegt, dass sie –
ohnehin nahe liegend - aufgrund ihrer Marktteilnahme und Wettbewerbsnähe über
Erfahrungen und örtliche Kenntnisse verfügt, die für das Genehmigungsverfahren von
Bedeutung sein können. Sie hat dies plausibel am Beispiel der Kosteneffizienz eines
zum Netzbetrieb der V... E... gehörenden Umspannwerkes erläutert (vgl. hierzu auch S.
10/11 der Beschwerdebegründung). Die Netzagentur hat demgegenüber zwar pauschal
auf eigene (ausreichende) Kenntnisse aus Quervergleichen mit anderen Unternehmen
verwiesen, einen möglicherweise weiterführenden Beitrag der Beschwerdeführerin
jedoch nicht ausschließen können. Gewichtige Belange, die gegen die Beiladung der
Beschwerdeführerin sprechen könnten, sind auch sonst nicht ersichtlich. Den
Geheimhaltungsinteressen der V... E... hinsichtlich ihrer Geschäfts- und
Betriebsgeheimnisse kann in geeigneter Form durch ein beschränktes
Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin Rechnung getragen werden. Der Hinweis
der Netzagentur auf eine verfahrensökonomische Ausgestaltung des
Entgeltgenehmigungsverfahrens überzeugt ebenfalls nicht. Es ist nicht zu erkennen,
dass die Beiladung der Beschwerdeführerin zu einer nicht hinnehmbaren, insbesondere
den Zwecken des Energiewirtschaftsgesetzes widersprechenden
Verfahrensverzögerung führen würde. Ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass eine
Beiladung Dritter das Verfahren im Endergebnis verschleppen wird, besteht nicht. Sind
weiterführende Sachbeiträge eines Beiladungswilligen möglich, kann gerade dessen
Beiladung verfahrensökonomisch sein. Dass inzwischen in der Hauptsache ein
Genehmigungsbescheid ergangen ist (15.9.2006), hat hierbei außer Betracht zu
bleiben. Dass es außer diesem Verfahren noch eine Reihe anderer innerhalb der Frist
des § 23 a Abs. 4 S. 2 EnWG zu bescheidender Netzentgeltgenehmigungsanträge gibt,
ist als Ablehnungsgrund ebenfalls nicht anzuerkennen. Bei der Einräumung der
Beiladungsmöglichkeit von Personen, deren Interessen durch die Entscheidung
erheblich berührt werden, hat der Gesetzgeber den mit einer Beiladung verbundenen
behördlichen Mehraufwand gesehen und damit auch für die Anfangsphase der
Regulierungstätigkeit entschieden, dass die konkrete Beiladung nicht an einer
allgemeinen Arbeitsbelastung der Regulierungsbehörde scheitern darf. Nicht
ermessensfehlerfrei ist ferner die Erwägung der Netzagentur, die Beschwerdeführerin
könne anderweitig – außerhalb einer Beiladung – Sachvortrag in das Verfahren
einbringen. Die bloße Stellungnahme nach § 67 Abs. 2 EnWG bietet dem
Beiladungswilligen keine gleichwertigen Verfahrensrechte (vgl. hierzu Senat, Beschluss
vom 10.4.2006, VI-3 Kart 164/06 (V)).
Die von der Bundesnetzagentur angezogenen Ermessenserwägungen tragen die
Ablehnung des Beiladungsgesuchs nach alledem nicht. Der angefochtene Beschluss ist
daher aufzuheben (§ 85 Abs. 2 S. 1 EnWG). Ferner ist die Netzagentur auf den Antrag
der Beschwerdeführerin zu verpflichten, erneut und unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Senats über das Beiladungsbegehren der Beschwerdeführerin
zu entscheiden. Diesem wird nach dem bisherigen Sachstand zu entsprechen sein.
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III.
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Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 90 S. 1 EnWG und §§ 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, 3
ZPO.
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IV.
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Der nicht nachgelassene Schriftsatz der V... E... vom 23.10.2006 gibt dem Senat keine
Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
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L. v. R. W.
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