Urteil des OLG Düsseldorf vom 26.03.2010, I-22 U 173/09

Entschieden
26.03.2010
Schlagworte
Höhe, Kläger, Vorstand, Grobe fahrlässigkeit, Anlage, Haftung, Verwendung, Verein, Schaden, Eröffnung
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Oberlandesgericht Düsseldorf, I-22 U 173/09

Datum: 26.03.2010

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper: 22. Zivilsenat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: I-22 U 173/09

Tenor: Die Berufungen der Beklagten zu 2) und zu 5) gegen das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 14.07.2009 Az. 3 O 561/04 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor der Verurteilung in der Hauptsache wie folgt lautet:

Der Beklagte zu 5) wird verurteilt, an den Kläger 140.822,55 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.11.2006 zu zahlen.

Der Beklagte zu 2) haftet gegenüber dem Kläger dem Grunde nach als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 5).

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 10%, der Beklagte zu 2) 40% und der Beklagte zu 5) 50% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

G r ü n d e: 1

I. 2

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen des G. e.V. (Insolvenzschuldner). Die Beklagten waren in den Jahren 2000 bis 2003 (jeweils zeitweise) im Vorstand des Insolvenzschuldners. Bezüglich der Beklagten zu 4) war ihr Rechtsvorgänger zeitweise Mitglied des Vorstands. In der Vorstandssitzung vom 15.06.2000 wurde beschlossen, dass der Beklagte zu 5) und der Rechtsvorgänger der Beklagten zu 4) für "Belegungen", 3

die Beklagten zu 2) und zu 5) für "Finanzen und Personal", die Beklagten zu 1) und zu 8) für "Marketing und Internet" und die Beklagten zu 6) und zu 7) für das Ressort "Ortsgemeinschaften und Bauvorhaben" zuständig sein sollten. Für weitere Einzelheiten wird auf den in Ablichtung zur Gerichtsakte gereichten Vorstandsbeschluss (Anlage KE 8, Bl. 365 ff d.GA) Bezug genommen.

4Der im Jahre 1959 gegründete Insolvenzschuldner ging aus der Siedlerbewegung hervor. Übersiedler aus den ehemaligen, deutschen Ostgebieten hatten sich zusammengeschlossen, um im Wege der manuellen Eigenleistung in Form der Selbstund Nachbarschaftshilfe die Errichtung von Eigenheimen zu fördern. Später wurde der Vereinszweck durch Satzungsänderung auf die Errichtung und dem Betrieb von Erholungsstätten für vereinsangehörige Familien, geistig und körperlich behinderte Menschen sowie alle übrigen sozial schwachen Personen erweitert. In § 2 der Satzung heißt es unter der Überschrift "Zweck und Aufgaben des Vereins":

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a. […] der den Zweck hat, Erholungsstätten für Familien, geistig und körperlich behinderte Menschen und alle anderen sozialschwachen Personengruppen zu schaffen, zu betreiben und diesem Personenkreis Erholungsaufenthalt in seinen Einrichtungen zu ermöglichen. b. […] der Verein ist selbstlos tätig. Er verfolgt nicht in erster Linie

eigenwirtschaftliche Zwecke. Mittel des Vereins dürfen nur für satzungsmäßige Zwecke verwendet werden. Die Mitglieder des Vereins erhalten keine Gewinnanteile und in ihrer Eigenschaft als Mitglied auch keine sonstigen Zuwendungen aus den Mitteln des Vereins. […]"

6

In § 8 i der Satzung des Insolvenzschuldners heißt es: 7

8"Zur Vertretung des Verbandes ist der Vorsitzende zusammen mit einem Vorstandsmitglied oder die beiden Stellvertreter gemeinsam oder jeder für sich mit einem anderen Vorstandsmitglied berechtigt."

9Für weitere Einzelheiten wird auf die in Ablichtung zur Gerichtsakte gereichte Satzung des Insolvenzschuldners Bezug genommen (Bl. 203 ff. GA).

10Zu den Einrichtungen, die der Insolvenzschuldner betrieb, gehörte das "Haus H." in B., die Familienferienheime "Haus E." in B./K. H. und "Haus T." in F./M. sowie das Kur- und Erholungsheim "B." in F./M. Im Jahre 2000 beschloss die Delegiertenversammlung des Insolvenzschuldners, das Kur- und Erholungszentrum "B" auszubauen. Geplant waren der Bau einer Badeabteilung sowie die Erweiterung des Mutter-Kind-Kurhauses.

Die Finanzierung dieses Bauvorhabens sollte wie folgt erfolgen: 11

Bundeszuwendungen: 1.000.000 DM. 12

Bankdarlehen: 1.500.000 DM. 13

Eigenmittel: 414.020 DM 14

Eigenleistung: 51.789 DM 15

_______________________________ 16

Gesamt: 2.964.809 DM 17

18Am 25.04.2000 stellte der Insolvenzschuldner beim Bundesministerium für Familien, Senioren, Frauen und Jugend einen Antrag auf Gewährung einer Zuwendung in Höhe von 1.000.000 DM (Anlage K 4, Bl. 57 ff. d.GA). Diese Zuwendung wurde mit Bescheid vom 19.07.2000 antragsgemäß bewilligt (Anlage K 5, Bl. 63 ff. d.GA, Bl. 828 ff. GA). In dem Bewilligungsbescheid erklärte die Behörde den als Anlage beigefügten Finanzierungsplan (Bl. 837 GA) für verbindlich und wies auf Seite 2 darauf hin, dass gemäß Nr. 2 AMBest-P Eigenmittel und anderweitige Finanzierungsmittel vorrangig einzusetzen seien. Beigefügt war diesem Bescheid die Nebenbestimmung für Zuwendung für Projektförderung (AMBest-P), wonach u.a. ein Verwendungsnachweis über das Bauvorhaben mit Ablauf des 6. Monats nach Erfüllung des Zuwendungszwecks gefordert wurde.

19Nach Erhalt des Bescheids vom 19.07.2000 nahm der Insolvenzschuldner bei der H. AG, M., ein Darlehen in Höhe von 1,5 Millionen DM auf. Die Darlehenssumme wurde sukzessiv im Jahre 2001 auf das oben genannte Konto bei der V. P. ausgezahlt.

20Das Eigenkapital in Höhe von 414.000 DM sollte durch Verkäufe von drei vereinseigenen Wohnungen refinanziert werden. Zur Zwischenfinanzierung hatte der Insolvenzschuldner einen Kredit bei der V.-B. GmbH, dem beauftragten Generalunternehmer, aufgenommen.

Die Auszahlungen des bewilligten Bundeszuschusses erfolgten wie folgt: 21

22Am 28.12.2000 erfolgte eine Zahlung über 678.400 DM auf das Baukonto des Insolvenzschuldners bei der S. N. mit der Nr. 80129323. Am 02.01.2002 wurde die dritte und letzte Rate in Höhe von 170.000,00 DM auf das Konto des Insolvenzschuldners bei der V. P. mit der Nr. 9002994900 überwiesen. Zwischen den Parteien ist erstinstanzlich unstreitig gewesen, dass auch die zweite Rate am 22.01.2001 in Höhe von 151.600 DM auf dieses Konto überwiesen worden war.

23Das Bauvorhaben wurde durch die Firma V. B. GmbH durchgeführt und im Januar/Februar 2002 fertiggestellt. Das ursprüngliche Angebot des Generalunternehmers lag bei 2.964.908,00 DM. Insgesamt stellte er dem Insolvenzschuldner nach Abschluss der Arbeiten einen Betrag von 3.015.396,04 DM in Rechnung.

24Der Insolvenzschuldner zahlte an die V. B. GmbH bis zum 27.02.2001 insgesamt 2.126.178,04 DM. Über den Restbetrag von 889.217,33 DM schloss der Insolvenzschuldner mit der V. B. GmbH eine Kreditvereinbarung. Für weitere Einzelheiten wird auf die Anlage BK1 (Bl. 1066 ff GA) Bezug genommen.

25Im Zeitraum von Dezember 2000 bis Dezember 2002 wurden von dem Baukonto bei der V. P. Umbuchungen in Höhe von 732.530,07 DM (dies entspricht 374.536,68 €)

vorgenommen, die nicht im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben standen. Mit den Beträgen wurden laufende Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners wie der Ausgleich anderer Konten, Tilgung plus Zinsen anderer Darlehen, Zahlungen an Kreditoren, Personalkosten (Krankenkassenbeiträge/Lohn/Gehalt), Strom-, Wasser-, Gaskosten, Bereitstellungszinsen, kumulierte Zinserträge und Gebühren getilgt.

Wegen der schwierigen wirtschaftlichen Lage des Insolvenzschuldners beauftragten die Beklagten zu 5) bis 7) am 24.04.2002 Herrn K. J. damit, ein Sanierungskonzept zu entwickeln und dieses umzusetzen. Die Herrn J. erteilte Vollmacht lautete:

27"[…]. Insoweit ist er berechtigt, für den Vorstand Willenserklärungen rechtsverbindlich abzugeben.

28Herr J. handelt ausdrücklich im Namen und im Auftrag des Vorstandes für den Verein. Im Innenverhältnis gibt es einen Geschäftsbesorgungsvertrag, wonach die Regelungskompetenz dem Vorstand verbleibt, er folglich für das Handeln von Herrn K. J. voll umfänglich haftet."

29Am 16.10.2002 legte der Beklagte zu 5) seinen Vorsitz vom Vorstand nieder, wobei streitig ist, ob er zugleich auch seine Vorstandstätigkeit aufgab.

30Am 20.11.2002 berief der Beklagte zu 8) eine Delegiertenversammlung ein, um den alten Vorstand abzuwählen, was auch geschah und zu einem Rechtsstreit vor dem Amtsgericht G. führte. Eine ordnungsgemäße Neuwahl fand am 02.04.2003 statt. In diesem Vorstand wurden die Beklagten zu 5), 6) und 7) und vier weitere Personen gewählt.

31Dieser neue Vorstand beantragte am 09.05.2003 das Insolvenzverfahren, welches am 01.06.2003 eröffnet wurde. Gleichzeitig wurde der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

32Nach Abschluss der Bauarbeiten im Januar/Februar 2002 hatte der Insolvenzschuldner keinen Verwendungsnachweis erstellt. Erstmalig wäre ein solcher zum 31.08.2002 vorzulegen gewesen. Da trotz mehrmaliger Fristverlängerung letztmalig bis zum 01.06.2003 ein Nachweis nicht erfolgte, widerrief das Bundesverwaltungsamt mit Bescheid vom 30.11.2004 die Zuwendung. Gleichzeitig forderte es den Insolvenzschuldner zur Rückzahlung des Betrages von 1 Million DM (dies entspricht 511.291,88 €) auf. Begründet wurde dies damit, dass die mit dem Zuwendungsbescheid verbundenen Auflagen nicht erfüllt worden seien. Der Insolvenzschuldner hätte keinen Nachweis über die Verwendung der Zuwendungen gem. Nr. 6.1 AMBest-P erbracht und habe zudem nicht gem. Nr. 5 AMBest-P rechtzeitig mitgeteilt, dass das Insolvenzverfahren eröffnet worden war.

33Gegen den Widerruf bzw. den Rückforderungsbescheid legte der Kläger am 20.12.2004 Widerspruch ein. Im Zuge des Widerspruchsverfahrens reichte der Kläger mit Schriftsatz vom 8. Dezember 2005 (Bl. 743 ff. d.GA) u.a. auch einen Mittelverwendungsnachweis dem Bundesverwaltungsamt vor.

34

Der Kläger hat ursprünglich beantragt, die Beklagten zu 1 bis 8 zu verurteilen, an ihn 511.291,88 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als Gesamtschuldner zu zahlen. Da zur Zeit der 26

Klageerhebung das Verwaltungsverfahren noch nicht abgeschlossen war, ist der Rechtsstreit zunächst ausgesetzt worden.

35Mit Bescheid vom 23.11.2006 hat das Bundesverwaltungsamt die Höhe der gegen den Insolvenzschuldner geltend gemachten Rückforderung geändert. Das Bundesverwaltungsamt hat festgestellt, dass bei der Errichtung des Bauvorhabens zuwendungsfähige Ausgaben in Höhe von 2.167.469,93 DM getätigt worden seien. Unter Berücksichtigung des im Zuwendungsbescheid vom 19.07.2000 festgelegten Bundesanteils von 34,32 % ergebe sich danach, dass Bundesmittel in Höhe von 130.954,29 zweckwidrig verbraucht worden seien und daher zurückzufordern seien. Unter Berücksichtigung der angefallenen Zinsen in Höhe von 9.928,26 sei daher ein Rückforderungsanspruch des Bundes in Höhe von 140.822,55 entstanden. Für weitere Einzelheiten wird auf die Anlage K 29, eingereicht als Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 30.07.2007, Bezug genommen.

36Nachdem das Bundesamt den geltend gemachten Nachzahlungsanspruch auf 140.822,55 inklusive Zinsen korrigiert hatte, hat der Kläger den Rechtsstreit in Höhe von 136.755,20 für erledigt erklärt, hilfsweise hat er erklärt, den Antrag insoweit zurückzunehmen (Bl. 660 d.GA). Der Beklagte zu 5) und der Beklagte zu 8) haben der Teilerledigungserklärung und hilfsweisen Klagerücknahme nicht zugestimmt.

37Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass ihm bzw. dem Insolvenzschuldner weiterhin ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 374.536,68 (entspricht 732.530,07 DM) gegen die Beklagten zustehe, da die Vorstandsmitglieder in dieser Höhe die Fördermittel nicht zweckentsprechend für das Bauvorhaben verwendet hätten, sondern andere Verbindlichkeiten getilgt hätten. Die Beklagten würden als Gesamtschuldner haften, da den Vorstand als Gesamtorgan eine Kollegialhaftung treffe. Ein Erstattungsanspruch ergebe sich aus einer analogen Anwendung der §§ 92 Abs. 3, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG, § 34 Abs. 4 GenG. Der Insolvenzschuldner sei bereits Mitte des Jahres 2000 überschuldet und daher nicht mehr in der Lage gewesen, seinen gesamten Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Für eine analoge Anwendung der Vorschriften spräche zudem, dass der Insolvenzschuldner im weiten Umfang wirtschaftlich tätig gewesen sei. Ferner ergäbe sich ein Anspruch aus §§ 42 Abs. 2, 280 BGB.

38Jedenfalls sei die Klage wegen der zweckwidrigen Verwendung eines öffentlichen Zuschusses in Höhe von 140.822,55 €, also des Rückforderungsbetrages des Bundesverwaltungsamtes, begründet.

39Der Kläger hat behauptet, dass die Beklagten zu 2), 3), 5), 6), 8) und der Rechtsvorgänger der Beklagten zu 4) bis zum 18.06.2003 Vorstände des Insolvenzschuldners gewesen seien. Dies ergebe sich aus dem Vereinsregister. Der Beklagte zu 1) sei bis zum 14.09.2001 im Vorstand gewesen.

Zuletzt hat der Kläger beantragt, 40

41die Beklagten zu 1) bis 8) zu verurteilen, an ihn 374.536,68 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als Gesamtschuldner zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt, 42

die Klage abzuweisen. 43

44Sie sind der Ansicht gewesen, für die Erstellung des Verwendungsnachweises und somit für die Entstehung eines etwaigen Schadens nicht verantwortlich gewesen zu sein. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hätte es dem Kläger oblegen, den Verwendungsnachweis zu erstellen. Denn mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis gem. § 80 InsO auf den Kläger übergegangen. Der Beklagte zu 2) hat behauptet, dass er bereits am 29.01.2002 aus dem Vorstand ausgeschieden sei. Der Beklagte zu 5) hat behauptet, am 16.10.2002 aus dem Vorstand ausgeschieden zu sein (Bl. 282, 505). Die Beklagten haben ferner behauptet, dass die kaufmännischen Aufgaben am 23.05.2002 auf Herrn J. übertragen worden seien. Die Tätigkeit des Herrn J. hätte u.a. die Finanzplanung, Beschaffung, Rechnungswesen, Vertragsmanagement, Kreditwesen und die Liquiditätsplanung umfasst.

45Die Beklagten sind der Ansicht gewesen, dass ein Erstattungsanspruch aus einer analogen Anwendung der §§ 92 Abs. 3, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG, § 34 Abs. 4 GenG bereits daran scheitere, dass der Insolvenzschuldner bis zur Antragstellung am 09.05.2003 nicht zahlungsunfähig gewesen sei. Überdies fehle es an einer Regelungslücke.

46Der Beklagte zu 5) hat gemeint, dass eine Mittelfehlverwendung des Bundeszuschusses nicht vorliege, da die gesamten zugewandten Fördermittel für die Durchführung des Bauvorhabens verwendet worden seien. Die einschlägigen Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheides hätten keine Verpflichtung des Zahlungsempfängers zum vorrangigen Einsatz eigener Mittel vorgesehen. Auch sei ein Verschulden nicht gegeben, jedenfalls könne er sich als ehrenamtlich Tätiger auf die im Arbeitsrecht geltenden Grundsätze der schadensgeneigten Tätigkeit berufen. Zudem sei dem Insolvenzschuldner kein Schaden entstanden, da alle Beträge stets für die Zwecke des Insolvenzschuldners verwandt worden seien. Allenfalls ergebe sich ein Schaden nur in Höhe der dem Bundesverwaltungsamt im Rahmen des Insolvenzverfahrens zustehenden Quote.

47Das Landgericht Mönchengladbach hat mit seinem Urteil vom 14.07.2009 den Beklagten zu 5) verurteilt, an den Kläger 140.822,55 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.11.2006 zu zahlen. Ferner hat es festgestellt, dass die Klage hinsichtlich des Beklagten zu 2) dem Grunde nach gerechtfertigt sei. Die Klage gegen die weiteren Beklagten hat es abgewiesen. Das Landgericht hat die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 5) zu 72 % sowie die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1), 3), 4), 6), 7) und 8) dem Kläger auferlegt. Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Beklagten zu 2) und hinsichtlich der Gerichtskosten hat es der Schlussentscheidung vorbehalten.

48Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung von 374.536,68 gegen die Beklagten wegen zweckwidriger Mittelverwendung zustünde. Eine Haftung der Beklagten als Vereinsvorstand analog der Vorschriften §§ 92 Abs. 3, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG, 34 Abs. 4 GenG auf Ersatz aller Zahlungen nach Insolvenzreife komme nicht in Betracht, da es insoweit an einer Regelungslücke fehle. Die Beklagten würden auch nicht gem. §§ 42 Abs. 2 Satz 2, 280 Abs. 1 BGB haften. Insoweit fehle es bereits an der Darlegung des sog.

Quotenschadens durch den Kläger. Einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB komme nicht in Betracht, da mit den Zahlungen, die vom Baukonto erfolgt sind, laufende Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners ausgeglichen worden seien, so dass diesem letztlich durch diese Fehlverwendung als solche kein Schaden entstanden sei.

49Der Kläger habe jedoch gegen den Beklagten zu 5) als Verantwortlichen für das Ressort "Finanzen" wegen der zweckwidrigen Mittelverwendung einen Anspruch auf Zahlung von 140.822,55 gem. §§ 27 Abs. 3, 662, 280 Abs. 1 BGB, also in Höhe der Rückforderung des Bundesverwaltungsamtes. Gleicher Anspruch bestehe auch gegen den Beklagten zu 2) dem Grunde nach. Die Beklagten zu 2) und 5) hätten ihre Pflichten aus dem Bestellungsvertrag verletzt, indem sie für das Bauvorhaben vorgesehene Gelder nicht für dieses verwendeten bzw. auf die zweckgerichtete Verwendung nicht Acht gegeben hätten, so dass es zu einem Widerruf und Zahlungsbescheid des Bundesverwaltungsamtes in Höhe von schließlich 140.822,55 gekommen sei. Die Beklagten seien für das Ressort "Finanzen" verantwortlich gewesen. Anknüpfungspunkt für die Pflichtverletzung sei allein die falsche Mittelverwendung. Dem stehe nicht entgegen, dass Fördermittel in Höhe von 1 Million DM für das Bauvorhaben letztlich verbraucht worden seien, denn Grundlage des Zuwendungsbescheides sei der Finanzierungsplan des Insolvenzschuldners gewesen, der insgesamt Kosten in Höhe von 2,9 Millionen DM vorgesehen hätte. Zudem habe das Bundesverwaltungsamt im Zuwendungsbescheid vom 19.07.2000 darauf hingewiesen, dass gem. Nr. 2 ANBest-P (Allgemeine Nebenbestimmung für Zuwendungen zur Projektförderung) Eigenmittel und anderweitige Finanzmittel vorrangig anzusetzen seien. Es kommt nicht darauf an, wer letztlich für die Erstellung des Verwendungsverzeichnisses zuständig gewesen sei, da die Nichterstellung jedenfalls für die Rückforderung von 140.822,50 nicht mehr kausal sei, da das Bundesverwaltungsamt diese Forderung festgesetzt habe, nachdem ihm gegenüber der Verwendungsnachweis erbracht worden sei. Die Beklagten zu 2) und 5) hätten gem. § 278 BGB für ein etwaiges Fehlverhalten des u.a. von ihnen beauftragten Herrn J. einzustehen. Die Verwendung der Mittel vom Baukonto für andere Zwecke sei auch kausal gewesen für die Rückforderung des Bundesverwaltungsamts, denn Grundlage für die Zuwendung sei der Finanzierungsplan des Insolvenzschuldners mit 2,9 Millionen DM gewesen.

50Bei zweckentsprechender Verwendung der Mittel der Baukonten wäre es nicht zu der Rückforderung des Bundesverwaltungsamtes gekommen. Das Vermögen des Insolvenzschuldners sei mit dieser Rückzahlungsverbindlichkeit zusätzlich belastet worden. Der Schaden sei insgesamt in der Höhe entstanden und nicht nur in der Höhe der zu erwartenden Quote des Bundesverwaltungsamtes als Insolvenzgläubiger, da es sich auch bei der Belastung mit einer Verbindlichkeit um einen ersatzfähigen Schaden handele und zwar auch dann, wenn der Belastete weder Vermögen noch Einkünfte habe und daher nicht leistungsfähig sei. Der Belastete habe daher einen Freihaltungsanspruch gem. § 250 BGB, der in einen Geldanspruch übergehen könne. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehöre der Befreiungsanspruch zur Insolvenzmasse und verwandele sich in der Hand des Insolvenzverwalters in einen Zahlungsanspruch auf den vollen Betrag der Schuld des Gemeinschuldners und nicht bloß der dem Gläubiger gebührenden Insolvenzquote. Entsprechendes gelte auch für einen Verein, der wegen Vermögenslosigkeit im Vereinsregister gelöscht worden sei.

51Die Beklagten zu 2) und 5) hätten fahrlässig gehandelt. Vom vorsätzlichen Handeln sei nicht auszugehen, da die Überweisungen vom Baukonto im Wege des "Cash-

Managements" erfolgt seien und damals davon ausgegangen worden sei, dass diese Mittel wieder zurückfließen. Gleichwohl hätten die Beklagten nicht im Wege des Cash- Managements diese Mittel fremd verwenden dürfen, da grundsätzlich die Gefahr bestanden habe, dass eben eine Rückzahlung nicht gelingen werde. Die Haftung der Beklagten sei nicht nach den Grundsätzen der gefahrgeleiteten Tätigkeit auf eine Haftung für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz beschränkt. Zum einen sei hier nicht das Außenverhältnis zu dritten Personen außerhalb des Vereins betroffen, sondern es gehe um das Verhältnis zwischen Verein und Vorstand, zum andern habe sich durch die Umbuchungen im Rahmen des sog. C. keine mit der Durchführung der satzungsmäßigen Aufgaben verbundene typische Gefahr verwirklicht. Auch könne von einer Entlastung des Vorstands durch die Mitgliederversammlungen nicht ausgegangen werden, da der Vorstand die Mitgliederversammlung über die Sachlage unrichtig oder unvollständig unterrichtet habe.

52Der Beklagte zu 5) sei für den gesamten Schaden in Höhe von 140.822,55 verantwortlich. Insoweit sei unerheblich, dass er zum 16.10.2002 aus dem Vorstand ausgeschieden sei, da die zweckwidrigen Überweisungen vom streitgegenständlichen Baukonto bis zum 04.04.2002 erfolgt seien.

53Hinsichtlich des Beklagten zu 2) sei hinsichtlich der Höhe eine abschließende Entscheidung nicht möglich gewesen, da maßgeblich sei, ob er am 29.01.2002 oder erst im März 2002 aus dem Vorstand ausgeschieden sei. Wäre der Beklagte zu 2) am 29.01.2002 ausgeschieden, so wäre er für Umbuchungen in Höhe von 117.058,02 DM nicht mehr verantwortlich, bei Ausscheiden im März für Umbuchungen in Höhe von 31.449,64 DM. Der Beklagte zu 2) hätte also entweder 119.516,10 (Ausscheidens 20.01.2002) oder 135.105,15 (Ausscheiden März 2002) als Gesamtschuldner neben den Beklagten zu 5 zu zahlen. Auf das Vereinsregister könne sich der Kläger nicht berufen, da die Eintragungen lediglich deklaratorische Wirkung hätten.

54Eine Haftung der übrigen Beklagten sei nicht in Betracht gekommen, da diese nach der Ressortverteilung für eine Fehlverwendung der Gelder nicht verantwortlich gewesen seien. Anhaltspunkte dafür, dass die übrigen Beklagten Kenntnis von den Umbuchungen gehabt hätten, seien nicht ersichtlich.

55Gegen dieses Urteil des Landgerichts Mönchengladbach, welches den Beklagten zu 2) und 5) jeweils am 17.07.2009 zugestellt worden ist, wenden sich diese mit ihren jeweils am 17.08.2009 eingelegten Berufungen, welche am 15.10.2009 bzw. 19.10.2009 begründet worden sind, nachdem die Frist entsprechend verlängert worden war.

56Der Beklagte zu 2) ist der Ansicht, dass der Erlass eines Grund- und Teilurteils gegen ihn unzulässig gewesen sei, da nach der Entscheidung unklar sei, inwieweit eine Bindung bereits zur Höhe bestehe. Überdies habe er allenfalls als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 5) dem Grunde nach verurteilt werden können. In der Sache trägt er im Wesentlichen vor, dass die vom Landgericht zugrundegelegte Ressortübernahme tatsächlich nicht von den Vorstandsmitgliedern durchgeführt worden sei, er habe insbesondere keine Kontrollfunktion über das Ressort "Finanzen" ausgeübt. Seit Mitte 2001 sei er überdies erkrankt gewesen. Er meint, dass ihm eine Haftungsfreistellung nach den Grundsätzen der gefahrgeneigten Tätigkeit zu Gute kommen müsse. Überdies stehe die durch die Mitgliederversammlung ausgesprochene Entlastung des Vorstandes seiner Haftung entgegen. Auch sei ein kausaler Schaden nicht feststellbar. Im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung sei jedenfalls noch kein

Befreiungsanspruch des Insolvenzschuldners gegeben gewesen, da der Rückforderungsbescheid erst später erlassen worden sei und die Forderung begründet habe.

57Der Beklagte zu 5) trägt im Wesentlichen vor, dass eine Mittelfehlverwendung nicht vorliege. Die Voraussetzungen der Darlehensgewährung seien eingehalten worden. Insoweit sei insbesondere auch die Umwandlung offener Zahlungsansprüche des Generalunternehmers in ein an den Insolvenzschuldner gewährtes Darlehen als zuwendungsfähiger Aufwand zu berücksichtigen gewesen. Eine Pflichtverletzung sei nicht zu erkennen, da durch die vom Baukonto erfolgten Zahlungen ausschließlich andere Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners erfüllt worden seien. Der Beklagte zu 5) behauptet, dass er an seiner Aufgabenwahrnehmung durch den Beklagten zu 8) und den "Sanierer" J. gehindert worden sei. Diese seien faktisch allein als Vorstand tätig gewesen. Die abweichende Mittelverwendung sei für den Widerruf des Zuschusses nicht kausal gewesen. Entscheidend seien die Nichterbringung des Verwendungsnachweises und die Nichtanzeige der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gewesen, wofür er nicht einzustehen habe. Das Landgericht habe überdies die Grundsätze des Vorteilsausgleichs nicht beachtet. Immerhin seien durch die Verwendung dieser Gelder andere Verbindlichkeiten ausgeglichen worden, was einen anrechenbaren Vorteil darstelle. Der Beklagte zu 5) ist der Ansicht, dass er nach den Grundsätzen der gefahrgeleiteten Tätigkeit von einer Haftung freizustellen sei, da weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit vorliege.

Die Beklagten zu 2) und 5) beantragen, 58

unter Aufhebung des am 14. Juli 2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Mönchengladbach (Aktenzeichen: 3 0 561/04) die Klage abzuweisen, 59

der Beklagte zu 2) darüber hinaus 60

hilfsweise den Rechtsstreit hinsichtlich des Beklagten zu 2) an das Landgericht Mönchengladbach zurückzuverweisen. 61

Der Kläger beantragt, 62

63

1. die Berufung des Beklagten zu 2) zurückzuweisen und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 14.07.2009 (Aktenzeichen: 3 0 561/04), den Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 5) zu verurteilen, an den Kläger 140.822,55 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.06.2003 zu zahlen;

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hilfsweise den Rechtsstreit hinsichtlich des Beklagten zu 2) an das Landgericht Mönchengladbach zurückzuweisen; 65

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2. die Berufung des Beklagten zu 5) zurückzuweisen und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 14.07.2009 (Aktenzeichen: 3 0 561/04) auszusprechen, dass der titulierte Betrag bereits seit dem 01.06.2003 der gesetzlichen Verzinsung unterliegt,

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hilfsweise: Den Rechtsstreit hinsichtlich des Beklagten zu 5 an das Landgericht Mönchengladbach zurückzuverweisen. 68

Die Beklagten zu 2) und 5) beantragten, 69

die Anschlussberufung zurückzuweisen. 70

71Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und stützt ihr weitergehendes Begehren zunächst auf einen Schadensersatzanspruch nach §§ 27 Abs. 3, 662, 280 BGB, hilfsweise in Höhe der gestellten Anträge auf einen Ersatzanspruch nach §§ 92 Abs. 3, 93 Abs. 3 Nr. 3 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG, 34 Abs. 4 GenG analog und § 42 Abs. 2, 280 BGB. Sie trägt im Wesentlichen vor, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht lediglich eine fahrlässige, sondern eine vorsätzliche Pflichtverletzung vorliege. Die Beklagten hätten nicht lediglich durch die zweckfremde Mittelverwendung eine Pflichtverletzung begangen, sondern sie hätten es auch vorsätzlich unterlassen, ihrer Insolvenzantragspflicht nachzukommen. Der Beklagte zu 2) sei zur Zahlung zu verurteilen, da die hier maßgebliche Zweckentfremdung der zugewiesenen Mittel sich in der Zeit vom 14.12.2000 bis zum 03.01.2002 vollzogen habe und in dieser Zeit der Beklagte unstrittig als Vorstand verantwortlich gewesen sei. Insoweit komme es daher nicht auf die Beauftragung des "Sanierers" J. an, da dieser erst im April 2002 beauftragt worden sei. Der Insolvenzschuldner sei bereits seit dem 03.01.2002 mit der zusätzlichen Verbindlichkeit gegenüber dem Bundesverwaltungsamt beschwert gewesen, denn eine öffentlich-rechtliche Forderung entstehe, nicht anders als im Zivilrecht, in dem Zeitpunkt, in dem der Rechtsgrund für ihre Geltendmachung gelegt sei. Eine Anwendung der Grundsätze zur Vorteilsausgleichung komme nicht in Betracht.

72Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. 73

Die zulässigen Berufungen der Beklagten zu 2) und 5) sowie die zulässige Anschlussberufung des Klägers haben in der Sache keinen Erfolg. 74

1.75

76Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 5) einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des von dem Bundesverwaltungsamt anteilig zurückgeforderten Zuschusses von 140.822,55 EUR aus §§ 27 Abs. 3, 662, 280 Abs. 1 BGB.

a) 77

78Der Beklagten zu 5) war jedenfalls bis zum 16.10.2002 Vorstandsvorsitzender des Insolvenzschuldners. Auf die Geschäftsführung des Vorstands finden gemäß § 27 Abs. 3 BGB die für den Auftrag geltenden Vorschriften der §§ 664 bis 670 BGB entsprechende Anwendung. Die dem Vorstand obliegenden Sorgfaltspflichten entsprechen denjenigen eines ordentlichen Beauftragten, bei deren schuldhafter Verletzung er dem Verein haftet (BGH NJW-RR 1986, 572, 574).

b) 79

80Das Landgericht hat festgestellt, dass der Beklagte zu 5) seine Pflicht aus dem Anstellungsverhältnis mit dem Insolvenzschuldner verletzt habe, indem er die für das Bauvorhaben vorgesehenen Gelder nicht für dieses verwendet habe, so dass es zu einem Widerruf und Rückzahlungsbescheid des Bundesverwaltungsamtes in der o.g. Höhe gekommen sei. Da der Vorstand eine Geschäftsverteilung vorgenommen habe und u.a. der Beklagte zu 5) das Ressort "Finanzen" übernommen habe, sei er für die Verwendung der Finanzmittel verantwortlich gewesen.

Diese Feststellungen lassen keine Rechtsfehler erkennen. 81

c) 82

83Die förderungskonforme Verwendung des Bundeszuschusses erforderte, dass der Insolvenzschuldner die Fördermittel und die anderen für das Bauvorhaben bestimmten Finanzierungsmittel entsprechend der im Bewillungsbescheid für verbindliche erklärten Finanzierungsplanung (hierzu Anlage K4, Bl. 62 GA, Bl. 837 GA) und den anzuwendenden Förderbestimmungen einsetzt. Dies ist nicht geschehen.

84Insoweit ist unerheblich, dass die in das Bauvorhaben insgesamt eingeflossenen Gelder den Bundeszuschuss deutlich überstiegen. Unerheblich ist auch, dass das zweckfremde C. nicht ausschließlich aus den Mitteln des Bundeszuschusses erfolgte. Entscheidend ist, dass der für verbindlich erklärte Finanzierungsplan nicht beachtet worden ist.

85Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass im Zeitraum von Dezember 2000 bis Dezember 2002 von dem Baukonto bei der V. P. (Nr. 9002994900) Beträge in Höhe von 732.530,07 DM (entspricht 375.536,68 EUR), die nicht im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben standen, im Wege eines sog. "C." zur Verhinderung von Kontokorrentzinsen für anderer laufende Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners als Überbrückungsmittel verwandt worden waren und später nicht mehr auf das Baukonto zurückflossen. Nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsamtes sind von den nach dem Finanzierungsplan zur Verfügung zu stellenden Finanzmitteln in Höhe von 2.914.020,00 DM insgesamt 2.847.704,97 DM von den Baukonten abgeflossen, aber nur 2.167.469,93 DM zuwendungsfähig für das Bauvorhaben verwendet worden.

86Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 5) stellt die Umwandlung der offene Werklohnforderung des Generalunternehmers in Höhe von 889.217,71 DM in ein Darlehen an den Insolvenzschuldner keine (weitere) Mittelverwendung im Sinne des Förderungsbescheides des Bundesverwaltungsamtes dar. Nach diesem Bescheid waren Eigenmittel und anderweitige Finanzierungsmittel, auch wenn sie sich

nachträglich ergeben, ausdrücklich vorrangig einzusetzen (Nr. 2 ANBest-P.). Die vom Insolvenzschuldner ausgehandelte, nachträgliche Kreditvereinbarung zu einem Zinssatz von 6,25 % zum Ausgleich der überwiegend wegen der zweckfremden Mittelverwendung offen gebliebenen, restlichen Werklohnforderung (Anlage BK 1, Bl. 1066 GA) entspricht nicht verbindlichen Vorgaben des Bewilligungsbescheids. Der Finanzierungsplan sollte sicherstellen, dass die zur Fertigstellung des geförderten Bauvorhabens erforderlichen Mittel für dieses auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Ein Austausch der bereitzustellenden Eigen- und Drittmittel war dem Insolvenzschuldner nicht freigestellt. Der vom Beklagten zu 5) geltend gemachte Austausch der Kapitalmarktmittel vollzog sich auch nicht aufwandsneutral für den Insolvenzschuldner. Ausweislich des vom Beklagten zu 5) zur Gerichtsakte gereichten Kreditvertrages (Bl. 1066 ff GA) wurde zugunsten des Generalunternehmers in Höhe der kreditierten Forderung von 889.217,71 DM eine (weitere) Grundschuld bestellt. Die Belastung des Grundstücks hat sich, entgegen der ursprünglichen Finanzplanung, wesentlich erhöht.

87Der Annahme einer Pflichtverletzung steht auch nicht entgegen, dass mit den zweckwidrigen Zahlungen ausschließlich andere fällige Verbindlichkeiten des Insolvenzschuldners erfüllt wurden. Der Insolvenzschuldner konnte über das nach dem Bewilligungsbescheid für das Bauvorhaben bereitzustellende Geld nicht frei verfügen, ohne gegen die Vorgaben dieses Bescheids zu verstoßen. Die zweckfremde Verwendung des Baugeldes war daher pflichtwidrig und zwar unabhängig davon, ob die Nichterfüllung der anderen Verbindlichkeiten gleichfalls ein pflichtwidriges Verhalten des Insolvenzschuldners dargestellt hätte.

d) 88

Der Beklagte zu 5) hat unstreitig die finanziellen Angelegenheiten des Vereins betreut. Dies gilt jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Beauftragung des Sanierers J. (dazu sogleich). Er hat daher seine Pflichten zur Wahrung der Interessen des Insolvenzschuldners verletzt. Soweit der Beklagte zu 5) mit seiner Berufung einwendet, dass die vom Landgericht in Bezug genommene Ressortverteilung gemäß dem Vorstandsbeschluss vom 15.05.2000 (Anlage KE 8, Bl. 365 ff GA) tatsächlich nicht durchgeführt worden sei, er insbesondere nicht mit dem Beklagten zu 2) alleinverantwortlich für das Ressort "Finanzen und Personal" gewesen sei, ist dieses Vorbringen unerheblich. Unterstellt, die Ressortverantwortlichkeiten haben tatsächlich nicht bestanden, ist der gesamte Vorstand für das pflichtwidrige Verhalten des Insolvenzschuldners verantwortlich.

90Der Beklagte zu 5) kann mit seiner Berufung nicht geltend machen, dass neben ihm und dem Beklagten zu 2) auch die anderen Beklagten als Gesamtschuldner hätten verurteilt werden müssen. Der Beklagte zu 5) ist durch die (rechtskräftige) Abweisung der Klage gegen die Übrigen Beklagten nicht beschwert. Zwischen den einzelnen Beklagten hat kein Prozessrechtsverhältnis bestanden. Die Rechtskraft der landgerichtlichen Entscheidung erstreckt sich daher auch nicht auf die Beklagten untereinander.

91

Soweit der Beklagte zu 5) vorgetragen hat, im Jahre 2002 durch sein schweres Krebsleiden und seinen Behinderungsgrad von 100% an der Ausübung seines Vorstandsamts gehindert gewesen zu sein (Bl. 506 GA), ist dieses Vorbringen unsubstantiiert. Der Beklagte zu 5) trägt nicht vor, für welche genauen Zeiträume er krankheitsbedingt an der Ausübung seines Amtes gehindert gewesen ist. Der Schwerpunkt der feststellbaren zweckwidrigen Überweisungen wurde bis April 2002 89

vollzogen.

e) 92

93Den Beklagten zu 5) entlastet auch nicht eine von ihm behauptete, faktische Übernahme der Geschäftsführung durch den Beklagten zu 8) und den beauftragten "Sanierer" J. im April 2002, welche ihn an der Wahrnehmung seiner Vorstandstätigkeit gehindert hätte. Insoweit ist dem Landgericht zuzustimmen, dass die Bevollmächtigung eines Dritten oder eines Vorstandsmitglieds nicht auf die Übertragung der Organstellung hinauslaufen darf (Palandt/Ellenberger, 69. Auflage, § 26, Rn. 9, Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 18. Auflage, Rn. 237). Der Vorstand kann sich nicht durch eine umfassende Bevollmächtigung eines Dritten seiner Pflichten entledigen. Ausweislich der zur Gerichtsakte gereichten Vollmacht vom 24.04.2002 (Anlage KE1, Bl. 352 GA), welche u.a. vom Beklagten zu 5) unterzeichnet worden ist, hat dies der Vorstand auch nicht getan. Der zweite Absatz dieser Vollmacht lautet:

94"Herr J. handelt ausdrücklich im Namen und im Auftrag des Vorstandes für den Verein. Im Innenverhältnis gibt es einen Geschäftsbesorgungsvertrag, wonach die Regelungskompetenz dem Vorstand verbleibt, er folglich für das Handeln von Herrn K. J. voll umfänglich haftet."

95Der vom Kläger als Anlage K 15 (Anlagen zum Schriftsatz vom 14.10.2005) zur Gerichtsakte gereichte Entwurf eines Vorstandsbeschlusses, welcher in Absatz 2 Herrn J. zusichert, keine dem Sanierungskonzept widersprechenden Beschlüsse zu treffen, ist nicht unterschrieben und mit dem Vermerk versehen, dass der Vorstand nicht zugestimmt habe (Paraphe nicht leserlich).

96Für die Haftung des Beklagten zu 5) ist es nicht von Bedeutung, ob Herr J. durch die Beauftragung mit den kaufmännischen Aufgaben u.a. auch des Finanzressorts ausschließlich für den Beklagten zu 5) oder für den gesamten Vorstand als Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 BGB tätig geworden ist. Als Vorstandsmitglied ist der Beklagte zu 5) in jedem Fall mitverantwortlich.

97Soweit der Beklagte zu 5) geltend macht, dass Herr J. sich lediglich an Weisungen des Beklagten zu 8) und der Sparkasse N. gehalten habe, mithin Weisungen des Vorstandes oder des Beklagten zu 5) nicht gefolgt sei, ist dies rechtlich nicht relevant. Herr J. wurde durch den Vorstand als kaufmännischer Beauftragter mit der Erstellung eines Sanierungskonzepts beauftragt und nicht durch den Beklagten zu 8) oder die Sparkasse N. Rechtlich war er damit an Weisungen des Vorstandes gebunden. Nicht ersichtlich ist, dass der Vorstand oder der Beklagte zu 5) solche erteilt hat. Im Übrigen tritt der Beklagten zu 5) für sein Vorbringen auch keinen Beweis an.

f) 98

99Der Vorstand bei Aufteilung der Geschäftsführung der einzelne Sachgebietsleiter hat dem Verein für ein Verschulden bei der Geschäftsführung einzustehen 276 BGB). Das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung wird gemäß § 280 Abs. 1. S. 2 BGB vermutet. Der Beklagte zu 5) hat sich nicht exkulpiert. Der Hinweis auf das Erfordernis eines sog. "C." reicht nicht aus, wie das Landgericht mit Recht festgestellt hat. Für ein solches C. dürfen nur solche Gelder verwendet werden, die frei verfügbar sind.

100Dem Beklagten zu 5) kommt keine Haftungserleichterung zu Gute, denn er handelte mit Eventualvorsatz. Nach den Umständen ist davon auszugehen, dass der Beklagte zu 5) die Vorgaben des Bewilligungsbescheids und den zugrundeliegenden Finanzierungsplan kannte. Er wusste danach, dass die Baugelder zweckgebunden waren und ein Verstoß gegen die Zweckbindung den Widerruf des bewilligten Zuschusses zur Folge haben kann. Dies ist von ihm billigend in Kauf genommen worden. Die Erwartung des Beklagten zu 5), dass die Pflichtverletzung letztlich folgenlos bliebe, weil die zweckwidrig verwendeten Baugelder im Wege des C. bei einer verbesserten Einnahmesituation des Insolvenzschuldners auf die Baukonten zurückfließen würden, lässt den Vorsatz bezüglich der Pflichtverletzung unberührt.

101Selbst wenn der Beklagte zu 5) ohne Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit gehandelt hätte, wäre seine Haftung nicht ausgeschlossen. § 31a BGB, eingeführt durch das Gesetz zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereinsvorständen vom 28.09.2009 (BGBl. I, S. 3161), ist vorliegend nicht anwendbar. Das Gesetz ist zum 03.10.2009 in Kraft getreten. Die Satzung des Insolvenzschuldners sieht keine Freistellung des Vorstandes von der Haftung für einfache Fahrlässigkeit vor. Nicht vorgetragen oder ersichtlich ist, dass ein mit dem Beklagten zu 5) abgeschlossener Anstellungsvertrag die Haftung begrenzt. Die Grundsätze einer Haftungsbeschränkung bei "gefahrgeneigter Arbeit" sind beim Vereinsvorstand, der wegen der Verletzung einer normalen Vorstandspflicht in Anspruch genommen wird, bisher für nicht anwendbar gehalten worden (vgl. Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, 18. Aufl. Rn. 278 m.w.N.). Die Betreuung des Vereinsvermögens und die zweckgerichtete Verwendung der dem Verein zur Verfügung stehenden Finanzmittel ist eine normale Vorstandspflicht. Es handelt sich nicht um eine gefahrgeneigte Tätigkeit. Etwas anderes folgt auch nicht aus der von den Beklagten angeführten Entscheidung des BGH vom 13.12.2004 (NJW 2005, 981). Diese Entscheidung hatte keine Freistellung wegen der Verletzung von Vorstandspflichten zum Gegenstand, sondern die Freistellung eines Vereinsmitglieds, dem eine gefahrgeneigte, satzungsmäßige Aufgabe, nämlich die Führung von Bergtouren, übertragen worden war.

g) 102

103Die Pflichtverletzung des Beklagten zu 5) war wie das Landgericht mit Recht angenommen hat kausal für die Rückforderung von 140.822,55 EUR durch das Bundesverwaltungsamt mit Bescheid vom 23.11.2006 (Anlage K30, Anlagen zum Schriftsatz vom 30.07.2007). Soweit der Beklagte zu 5) mit seiner Berufung darauf verweist, dass die unvollständige Erstellung des Verwendungsnachweises und die verspätete Unterrichtung des Bundesverwaltungsamtes über die Beantragung und Eröffnung des Insolvenzverfahrens die alleinigen Gründe für die Rückforderung gewesen seien, trifft dies nicht zu. Dies kann unmittelbar dem Bescheid vom 23.11.2006 entnommen werden, welcher ausschließlich auf eine nicht vollständige zweckentsprechende Verwendung der gewährten Bundesmittel abstellt. Allein dieser letzte Bescheid ist maßgeblich.

104Dieser Bescheid ist bestandskräftig. Der Umstand, dass der Kläger gegen diesen Bescheid des Bundesverwaltungsamtes kein Rechtsmittel eingelegt hat, steht der Kausalität der Pflichtverletzung für die durch den Bescheid festgesetzte Verbindlichkeit des Insolvenzschuldners und damit des Schadens nicht entgegen und vermag auch kein Mitverschulden des Klägers an der Entstehung des Schadens zu begründen.

105Kommt es für die Feststellung der Ursächlichkeit einer Pflichtverletzung darauf an, wie die Entscheidung einer Behörde ausgefallen wäre, ist im Allgemeinen darauf abzustellen, wie nach Auffassung des über den Ersatzanspruch entscheidenden Gerichts richtigerweise hätte entschieden werden müssen (st. Rspr. BGH NJW 2008, 440 m.w.N., Tz. 16 m.w.N.). Hätte die Verwaltungsbehörde nach Ermessen zu entscheiden gehabt, so wie hier, ist jedoch ausschlaggebend, welche Ermessensentscheidung die Behörde tatsächlich getroffen hätte (vgl. BGHZ 79, 223, 226; BGH WM 1993, 1677, 1679 f); hätte sich die tatsächlich getroffene Entscheidung nicht im Rahmen des der Verwaltung eingeräumten Ermessens gehalten, ist allerdings wieder darauf abzustellen, wie das Inzidentverfahren nach Meinung des Regressgerichts hätte ausgehen müssen (BGH a.a.O.).

106Es ist nicht zu erkennen, dass ein Rechtsmittel erfolgversprechend hätte eingelegt werden können.

107Das Bundesverwaltungsamt hat mit Bescheid vom 19.07.2000 eine nicht rückzahlbare Zuwendung bis zur Höhe von 1.000.000 DM als Anteilsfinanzierung (34,32%) zur Projektförderung des Bauvorhabens des Insolvenzschuldners mit einem zuwendungsfähigen Ausgabenumfang von 2.914.020,00 DM bewilligt. Es hat im Rahmen der Verwendungsnachweisungsprüfung mit Bescheid vom 23.11.2006 festgestellt, dass sich die zuwendungsfähigen Aufwendungen, entgegen der dem Bewilligungsbescheid zugrunde gelegten Annahmen, lediglich auf 2.167.469,93 DM beliefen und einen Rückforderungsanspruch des Bundes in Höhe von 140.822,55 EUR (einschließlich Zinsen nach § 49a VwVfG) festgesetzt.

108In dem Rückforderungsbescheid vom 23.11.2006 liegt ein teilweiser Widerruf eines Subventionsbescheids nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG. Danach kann ein Subventionsbescheid widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

109Der Bescheid vom 23.11.2006 ist nicht rechtswidrig. Aus den bereits dargelegten Gründen hat der Insolvenzschuldner gegen die Auflagen aus dem Bescheid vom 19.07.2000 verstoßen. Die Voraussetzungen für einen Widerruf lagen vor. Der durch den Generalunternehmer nachträglich gewährte Kredit in Höhe der offenen Werklohnforderung heilt nicht den Auflagenverstoß. Der Widerruf ist auch nicht ermessensfehlerhaft. Eine abweichende Verwaltungspraxis ist nicht bekannt und von den Beklagten auch nicht behauptet. Dass das Bundesverwaltungsamt üblicherweise davon absieht, Zuwendung zurückzufordern, wenn es dem Zuwendungsempfänger gelingt, die durch die zweckwidrige Verwendung der zuwendungsfähigen Mittel entstandene Finanzierungslücke nachträglich durch weitere Kreditgewährungen zu schließen, ist nicht vorgetragen.

110Es ist auch nicht gerechtfertigt in einem solchen Fall von der (anteiligen) Rückforderung abzusehen. Der Insolvenzschuldner hat mit der zweckwidrigen Verwendung von rund einem Viertel der für das Fördervorhaben zur Verfügung zu stellenden Gelder, schwerwiegend gegen die Subventionsauflagen verstoßen. Die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zwingen bei Vorliegen von Widerrufsgründen im Regelfall zum Widerruf einer Subvention, sofern nicht außergewöhnliche Umstände des Einzelfalls eine andere Entscheidung möglich

erscheinen lassen (sog. intendiertes Ermessen, vgl. BGH ZIP 2009, 1367, zitiert nach JURIS Tz. 41).

111Vorliegend hat das Bundesverwaltungsamt die besonderen Umstände des Einzelfalles ausreichend berücksichtigt. Es hat von einem vollständigen Widerruf der Subventionsbewilligung abgesehen und lediglich einen teilweisen Widerruf (konkludent) ausgesprochen.

112Die Berechnung des Rückforderungsbetrages ist nachvollziehbar und richtig. Weitere Ermessenserwägungen musste das Bundesamt nicht in seinen Bescheid aufnehmen. Der Bescheid legt fest, dass 2.167.469,93 DM zuwendungsfähig verwendet worden sind. Der Förderanteil des Bundes betrug 34,32 %, woraus sich ein Förderanspruch von 743.875,66 DM errechnet. Der Bund hat 1.000.000,00 DM gezahlt. Die Differenz von 256.124,40 DM (entspricht 130.954,29 EUR) ist zu erstatten. Zuzüglich der in dem Bescheid festgesetzten Zinsen ergibt sich der Betrag von 140.822,55 EUR.

h) 113

114In Höhe der festgesetzten Rückzahlungsverpflichtung von 140.822,55 EUR ist auch ein erstattungsfähiger Schaden entstanden. Die zweckwidrigen Mittelverwendungen vollzogen sich nach den Feststellungen des Rückforderungsbescheids bis zum 04.04.2003. Der Beklagte zu 5) war im gesamten Zeitraum als Vorstand verantwortlich.

115Nach den zur Gerichtsakte gereichten Vereinsregisterauszügen (Anlage B1, Anlagen zum Schriftsatz vom 21.07.2005; Anlage K14, Anlagen zum Schriftsatz vom 14.10.2005 sowie Bl. 211 ff, 218) war der Beklagte zu 5) vom 14.10.1977 bis zum 17.06.2003 als erster Vorsitzender des Insolvenzschuldners im Vereinsregister eingetragen. Für sein behauptetes Ausscheiden zum 16.10.2002 ist der Beklagte beweisfällig geblieben. Strengbeweis tritt er nicht an. Er ist der Ansicht, sein Ausscheiden ergebe sich aus seinem Schreiben vom 16.10.2002 (Anlage B9, Anlagen zum Schriftsatz vom 21.07.2005). In diesem Schreiben, dessen Adressat nicht ersichtlich ist, erklärt der Beklagte zu 5) seinen "Rücktritt als Vorsitzender" des Insolvenzschuldners "aus Altersund Gesundheitsgründen". Ein Rücktritt vom Vorstand geht aus diesem Schreiben nicht hervor. Allein das Schreiben des Beklagten zu 8) vom 23.10.2002 (Anlage B10) spricht davon, dass der Beklagte zu 5) bereits am 16.10.2002 mit sofortiger Wirkung aus dem Vorstand ausgeschieden sei. Der Beklagte selbst hat jedoch ausweislich des vom Beklagten zu 2) in Ablichtung zur Gerichtakte gereichten Protokolls vom 14.01.2003 (Bl. 221 GA) gegenüber dem Amtsgericht Grevenbroich erklärt, mit seiner Erklärung vom 16.10.2002 lediglich sein Amt als erster Vorsitzender niedergelegt zu haben, aber weiterhin Vorstandsmitglied zu sein.

116Das Landgericht hat mit Recht ausgeführt, dass der Annahme eines Schadens in Höhe der festgesetzten Rückzahlungsverpflichtung nicht entgegen steht, dass mit den Baugeldern andere Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin erfüllt wurden. Die Tilgung der anderen Verbindlichkeiten ist nicht im Wege des Vorteilsausgleichs von dem Schadensersatzanspruch des Klägers in Abzug zu bringen. Denn dem mit der Tilgung der Verbindlichkeiten verbundenen Vorteil steht als Nachteil der Verbrauch der zur Tilgung erforderlichen Vermögenswerte gegenüber. Zusätzlich zu diesem Nachteil ist der Insolvenzschuldner jedoch mit dem Rückforderungsanspruch des Bundes belastet worden. Diesem weiteren Nachteil steht kein Vorteil gegenüber.

i) 117

118Wie das Landgericht mit Recht ausgeführt hat, handelt es sich auch bei der Belastung mit einer Verbindlichkeit um einen ersatzfähigen Schaden und zwar auch dann, wenn der Belastete weder Vermögen noch Einkünfte hat und daher nicht leistungsfähig ist (Palandt/Heinrichs, 67. Auflage, Vorb. V. § 249 Rn. 46 m.w.N.). Die Belastung mit Verbindlichkeiten bildet grundsätzlich einen Schaden, so dass es nicht darauf ankommt, ob der Schuldner zur Zeit nicht in der Lage ist, die Verbindlichkeiten aus seinem Vermögen zu tilgen (BGHZ 57, 78, zitiert nach JURIS Tz 15). Im Falle der Insolvenz gehört der Befreiungsanspruch zur Insolvenzmasse und verwandelt sich in der Hand des Insolvenzverwalters in einen Zahlungsanspruch auf den vollen Betrag der Schuld des Insolvenzschuldners und nicht bloß der dem Gläubiger gebührenden Insolvenzquote (BGHZ a.a.O. Tz.14 m.w.N., NJW 1994, 49 ff zur KO).

119Die Beklagten zu 2) und 5) wenden insoweit ein, dass der Rückzahlungsanspruch des Bundes erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, nämlich frühestens mit dem Erlass des ersten Widerruf- und Rückforderungsbescheids vom 30.11.2004 entstanden sei, so dass dem Insolvenzschuldner vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch kein Befreiungsanspruch zugestanden habe. Der gewandelte Befreiungsanspruch beschränke sich daher auf den Ersatz des Schadens in Höhe der Quotenverringerung für die anderen Insolvenzgläubiger. Würde der Schadensersatzanspruch in voller Höhe des Rückforderungsanspruchs zur Masse geschuldet, bestände eine ungerechtfertigte Differenz zwischen der tatsächlichen Vermögensverringerung auf Seiten des Insolvenzschuldners und der durch die Zahlung eingetretenen Vermögensverringerung auf Seiten des Zahlungsverpflichteten (vgl. Bl. 1057 ff GA).

Der Senat folgt diesen Erwägungen nicht. 120

Für die Umwandlung des Schadensersatzanspruchs auf Befreiung von einer Verbindlichkeit in einen Zahlungsanspruch auf den vollen Betrag der Schuld ist es nicht von Bedeutung, ob der Schadensersatzanspruch des Insolvenzschuldners vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn wie hier der Schadensersatzanspruch bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens angelegt war, weil die Schädigungshandlungen bereits abgeschlossen waren. Der Freihalteanspruch gehört auch dann zur Insolvenzmasse, wenn er nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entsteht 35 InsO). Das Recht des Insolvenzverwalters zur Einziehung des vollen Betrages ist gerechtfertigt, weil der Befreiungsanspruch zur Insolvenzmasse gehört und daher der Befriedigung aller Insolvenzgläubiger dienen muss (BGHZ 57, 78 zitiert nach JURIS Tz. 14 m.w.N.). Bereits das Reichsgericht hat zum Ausdruck gebracht, dass, sowenig der Schuldner durch den Konkurs von seiner Schuld zu dem nicht gedeckten Teil befreit werde, so wenig auch der Konkurs eine Befreiung des Regressschuldners bewirke, weil andernfalls dieser einen durch nichts zu rechtfertigenden Gewinn erziele (RGZ 71, 363). Zu entscheiden ist, ob der Regressschuldner (hier die Beklagten) durch die Insolvenz des Geschädigten (hier Insolvenzschuldner) einen Vorteil erlangen soll, oder der Schadensersatzanspruch als ungekürzter Zahlungsanspruch der Befriedigung aller Insolvenzgläubiger dienen soll. Letzteres ist der Fall, da die Beklagten zu 2) und 5), die wegen ihrer Vertragsuntreue zum Schadensersatz verpflichtet sind, aus dem Vermögensverfall der Insolvenzschuldnerin andernfalls einen durch nichts gerechtfertigten Gewinn erzielen würden (vgl. auch BGH a.a.O. zitiert nach JURIS RN. 16 letzter Satz). Im Verhältnis des Insolvenzschuldners zu den Beklagten zu 2) und 5) ist 121

der Zustand herzustellen, der ohne die Insolvenz bestehen würde. Die vom Beklagten zu 5) beschriebene, ihn benachteiligende Differenz zwischen demjenigen, was er als Schadensersatz zu leisten hat und demjenigen, was der Insolvenzschuldner gegenüber seinem Gläubiger (hier dem Bund) zu erbringen hat, ist durch die Aufgabe des Insolvenzverfahrens, die Gläubiger gleichmäßig und gemeinschaftlich zu befriedigen gerechtfertigt.

122Unter der Geltung der Konkursordnung hat der Bundesgerichtshof aus gleichem Grunde entschieden, dass auch der Gläubiger der Forderung (hier der Bund) durch die Verweisung auf die Quote nicht ungerechtfertigt benachteiligt wird (NJW 1994, 40, 51):

123"Die Folge, dass der Gläubiger des Anspruchs, von dem der Gemeinschuldner