Urteil des OLG Düsseldorf, Az. n zu 62/100

OLG Düsseldorf: sie sind zu gegebener Zeit noch um den nicht aufgelösten Anteil der Anschlusskostenbeiträge des Jahres 1994 zu ergänzen, dahin ging auch die Forderung der Beklagten, überhöhten
Datum:
Gericht:
Spruchkörper:
Entscheidungsart:
Tenor:
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Aktenzeichen:
Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-U (Kart) 36/96
16.06.2004
Oberlandesgericht Düsseldorf
Kartellsenat
Urteil
VI-U (Kart) 36/96
Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des wei-
tergehenden Rechtsmittels das am 26. September 1996 verkün-dete
Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund teilwei-se
abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, 19.403.015 DM (9.920.604 Euro) nebst
folgenden Zinsen an die Klägerin zu zahlen:
- 5 % Zinsen von 20.674.924 DM (10.570.920 Euro) vom 2.1.1995 bis
zum 12.2.1996,
- 6,33 % Zinsen von 20.674.924 DM (10.570.920 Euro) vom 13.2.1996 bis
zum 9.7.1996,
- 6,33 % Zinsen von 19.403.015 DM (9.920.604 Euro) vom 10.7.1996 bis
zum 9.1.1997 und
- 6,44 % Zinsen von 19.403.015 DM (9.920.604 Euro) seit dem 10.1.1997.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen werden zu 62/100
der Klägerin und zu 38/100 der Beklagten auferlegt.
Der Kostenausspruch im Urteil des Landgerichts, wonach die Klä-gerin
die der früheren Beklagten zu 1 (V. E. W. AG) im ersten Rechtszug
entstandenen außergerichtlichen Kosten zu tragen hat, bleibt
aufrechterhalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von
18.000.000 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Voll-
streckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von
350.000 Euro abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstre-ckung
in derselben Höhe Sicherheit erbringt.
T a t b e s t a n d :
Die Beklagte ist ein regionales Stromversorgungsunternehmen. Sie ist in mehreren
Schritten durch Firmenänderung und Umstrukturierung aus der V. E. Aktiengesellschaft
hervorgegangen, die ihrerseits den Geschäftsbereich Energie 1995 von den V. E. W.
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Aktiengesellschaft übernahm (im folgenden abgekürzt: V.). Die Klägerin erwarb zum
1.1.1995 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig zumeist einheitlich: die
Beklagte) das in der Stadt L. belegene Stromversorgungsnetz (Mittel- und
Niederspannung), die Straßenbeleuchtungsanlagen und sog. 110-kV-Stationen sowie
Grundstücke und Rechte an Grundstücken. Mit der vorliegenden (der früheren Beklagten V.
E. W. AG im Juli 1995 und der Beklagten V. E. AG am 13.2.1996 zugestellten) Klage fordert
die Klägerin von der Beklagten Erstattung des überwiegenden Teils des hierfür bereits
gezahlten Kaufpreises unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung.
Die Beklagte führte seit 1913 die Stromversorgung in der Stadt L. durch. Zu diesem Zweck
schloss die Stadt-Gemeinde L. im Jahr 1913 einen Konzessionsvertrag mit der E. W.
Aktiengesellschaft ab (Anl. K 1 = GA 47 ff.), der in § 5 eine Endschaftsbestimmung enthielt.
Im Jahr 1973 ging die Stadt L. mit der Rechtsnachfolgerin V. E. W. (V.) Aktiengesellschaft
einen neuen Strom-Konzessionsvertrag ein, mit dessen Inkrafttreten frühere
Konzessionsverträge ihre Gültigkeit verlieren sollten (§ 11 Ziffer 3 des Vertrages). Der
Vertrag war bis zum 31. Dezember 2008 befristet (§ 11 Ziffer 1 des Vertrages) und sah
hinsichtlich einer Übernahme des Stromnetzes vor (Anl. K 2 = GA 53 ff.):
§ 12
Endschaftsbestimmungen
1. Kündigt die Gemeinde, so ist sie auf Verlangen der V. verpflichtet, mit Ablauf des
Vertrages das innerhalb des Konzessionsgebietes dann vorhandene
Niederspannungsnetz der V. mit allen Hausanschlüssen, Zählern und Zubehöranlagen
sowie alle diejenigen Ortsnetzstationen, welche ausschließlich der Versorgung des
Konzessionsgebietes dienen, käuflich zu erwerben. Als Kaufpreis gilt der für den Tag der
Übernahme zu ermittelnde Wiederbeschaffungswert unter Berücksichtigung des Alters und
des Zustandes der Anlagen.
2. Übernimmt die Gemeinde das Niederspannungsnetz, so räumt sie bezüglich der
weiteren Stromversorgung den V. das Vorrecht gegenüber konkurrierenden Dritten bei
sonst gleichen Bedingungen ein. ...
Ähnlich gefasste Verträge bestanden zwischen der Beklagten und den früher
selbständigen Gemeinden B., B., C., D., E., E., G., H., H., H., B. W., L., L., M., O., R. und R.,
die im Zuge einer Verwaltungsreform 1975 in die Stadt L. eingegliedert wurden (vgl. Anl.
BE 2, BE 6).
Hinsichtlich der Straßenbeleuchtung unterhielt die Beklagte mit der Stadt L. sowie mit den
früher selbständigen Gemeinden Sonderverträge, welche auf die
Stromkonzessionsverträge Bezug nahmen (Anl. K 4 und K 5 = GA 65 bis 77 betreffend die
Gemeinden B. und G.).
Der Konzessionsvertrag aus dem Jahr 1973 endete vorzeitig am 1.1.1995, da im Zuge der
Vierten Kartellrechtsnovelle durch § 103 a Abs. 4 GWB (a.F.) die kartellrechtliche
Freistellung von Versorgungsverträgen nach § 103 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 GWB (a.F.)
aufgehoben und die Geltungsdauer von Verträgen über die Versorgung mit Elektrizität oder
Gas auf zwanzig Jahre begrenzt worden war. Die Klägerin, die sich im vollständigen
Anteilsbesitz der Stadt L. befindet, entschloss sich daraufhin, das Stromversorgungsnetz
nebst den Straßenbeleuchtungsanlagen, sog. 110-kV-Stationen und zugehörigen
Grundstücken (sowie Rechten an Grundstücken) in der Stadt L. von der Beklagten käuflich
zu erwerben, um diese Anlagen und das Stromnetz künftig selbst zu betreiben.
In einer zu diesem Zweck getroffenen und am 28.12.1994 notariell beurkundeten
"Abwicklungsvereinbarung" erklärten die Parteien (Anl. K 3 = GA 59 ff.):
Die Abwicklungsvereinbarung ist der Kaufvertrag für die Übertragung der Mobilien und
Immobilien für die Stromversorgung in L..
Die Mittel- und die Niederspannungsanlagen werden gemäß den
Endschaftsbestimmungen der Konzessionsverträge verkauft und übertragen.
Unter anderem wurde ferner vereinbart:
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1.
Übertragung der Mittel- und Niederspannungsanlagen
Die Mittel- und Niederspannungsanlagen werden gemäß den Endschaftsbestimmungen
der zwischen der Stadt L. und V. für die städtischen Gebietsteile bestehenden Strom-
Konzessionsverträge von V. auf die Stadtwerke übertragen. Das technische Mengengerüst
der zu übernehmenden Anlagen, das das zwischen Stadtwerken und V. abgestimmte
Entflechtungskonzept berücksichtigt, und die näheren Einzelheiten der Übertragung,
worüber sich die Vertragspartner einig sind, ergeben sich aus den Anlagen 1a - 1c.
Die näheren Einzelheiten der Übereignung ergeben sich für die technischen Anlagen
aus Anlage 1a (Bemerkung: Anl. B 15a).
Die näheren Einzelheiten des Verkaufs und der Übereignung der Immobilien und die
Übertragung der dinglichen Rechte ergeben sich aus Anlage 1b (Bemerkung: Anl. B 15b).
Die näheren Einzelheiten des Verkaufs und die Übertragung des Erbbaurechts ergeben
sich aus Anlage 1c (Bemerkung: Anl. B 15c).
2.
Verkauf von Anlagen der 110-kV-Stationen
Im Rahmen des Wechsels der Versorgungszuständigkeit werden Anlagen der 110-kV-
Stationen L. und W. von V. an die Stadtwerke verkauft. Das technische Mengengerüst der
zu übertragenden Anlagen, das das zwischen Stadtwerken und V. abgestimmte
Entflechtungskonzept berücksichtigt, der Kaufpreis und die näheren Einzelheiten der
Übertragung, worüber sich die Vertragsparteien einig sind, ergeben sich aus Anlage 2
(110-kV-Kaufvertrag; Bemerkung: in Anl. BE 31).
Die näheren Einzelheiten des Verkaufs und der Übereignung der zu 110-kV-Stationen
gehörenden Immobilien ergeben sich aus Anlage 1b. ...
4 Kaufpreis
Die V. haben zur Feststellung ihrer Kaufpreisforderung die B. D. W. Aktiengesellschaft,
D., mit der Ermittlung des Sachzeitwertes der Mittel- und Niederspannungsanlagen im V.-
Versorgungsgebiet der Stadt L. gemäß den Endschaftsbestimmungen der Strom-
Konzessionsverträge mit der Stadt L. beauftragt.
B. erstattete ein den Stadtwerken vorliegendes Gutachten vom 10.05.94 mit einem
Sachzeitwert (Stand 31.12.1992) von 81,131 Mio DM. V. fordert diesen Betrag als Kaufpreis
für diese Anlagen. Die endgültige Höhe des Kaufpreises für die Mittel- und
Niederspannungsanlagen ist noch durch Fortschreibung des o.a. Gutachtens auf den
31.12.1994 zu ermitteln.
Hinzu kommt die Umsatzsteuer bzw. die Grunderwerbssteuer.
Nach Auffassung der Stadtwerke, die sich auf das Gutachten Dr. R. vom 15.2.1994
stützen, ist der Kaufpreis wesentlich niedriger anzusetzen.
Die nicht aufgelösten Anschlusskostenbeiträge von 6,189 Mio DM (Stand 31.12.1993,
Wertstand 31.12.1994) - sie sind zu gegebener Zeit noch um den nicht aufgelösten Anteil
der Anschlusskostenbeiträge des Jahres 1994 zu ergänzen - werden im Rahmen des
Verkaufs der Versorgungsanlagen von V. auf die Stadtwerke übertragen und mit dem
vorgenannten Kaufpreis verrechnet.
5 Vorbehalt zur Zahlung des Kaufpreises
Den Kaufpreis für die Mittel- und Niederspannungsanlagen gemäß Ziffer 4 zahlen die
Stadtwerke am 2.1.1995 und den sich durch Fortschreibung des Gutachtens auf dem
31.12.1994 ergebenden Mehrbetrag unverzüglich nach Rechnungslegung an V..
Gleichzeitig werden die nicht aufgelösten Anschlusskostenbeiträge gemäß Ziffer 4 von V.
auf die Stadtwerke übertragen.
Die Stadtwerke sind der Auffassung, dass die Vereinbarung in § 12 Ziffer 1 der Strom-
Konzessionsverträge über die Zahlung des Sachzeitwertes rechtsunwirksam ist, dass
Hausanschlüsse bei der Ermittlung des Sachzeitwertes nicht zu berücksichtigen sind und
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dass der von der B. D. W. ermittelte Sachzeitwert zu hoch ist. Die Stadtwerke zahlen daher
den von V. geforderten Kaufpreis unter dem Vorbehalt, dass ihnen nachträglich die
Möglichkeit verbleibt, einen gegebenenfalls zuviel gezahlten Betrag im Wege der
Bereicherungsklage bis spätestens 31.12.1996 von V. zurückzufordern. Mit diesem
Vorbehalt soll der Eintritt der Rechtsfolge des § 814 BGB verhindert werden.
6.
Übertragung der Mittel- und Niederspannungsanlagen und der Anlagen der 110-
kV-Stationen
V. werden unter den Voraussetzungen der Ziffern 3 bis 5 die in Anlage 1a enthaltenen
Mittel- und Niederspannungsanlagen und die in Anlage 2 enthaltenen Anlagen der 110-kV-
Stationen zum 01.01.1995 an die Stadtwerke übereignen und übergeben. Die Übereignung
und Übergabe der Anlagen der 110-kV-Stationen setzt desweiteren die Bezahlung des
hierfür vereinbarten Kaufpreises voraus.
Gegenstand der Abreden unter Ziffer 8 der Abwicklungsvereinbarung war unter anderem
eine sog. salvatorische Klausel.
Im Vorfeld der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 sowie danach ließen die
Parteien die Anlagen des Stromversorgungsnetzes, die Straßenbeleuchtungsanlagen und
Grundstücke zum Zweck einer Kaufpreisbestimmung durch privat beauftragte
Sachverständige bewerten, die auf Grund unterschiedlicher Bewertungsansätze und -
methoden zu stark abweichenden Ergebnissen kamen. Die Klägerin holte die
Bewertungsgutachten des Wirtschaftsprüfers Dr. R. in B. vom 14./15.2.1994 (Anl. K 7 = K
21) und vom 10.4.1995 ein (Anl. K 8). Diese Gutachten sprachen sich letztlich dafür aus,
die Klägerin schulde als Erwerbspreis lediglich eine Zahlung des sog.
Anschaffungskostenrestwerts. Im Auftrag der Beklagten erstattete die B. D. W.
Aktiengesellschaft, D. (künftig nur noch: B.), die Gutachten vom 10.5.1994 (Anl. K 9 nebst
Anlagen Anl. B 28) sowie vom 20.9.1995 (Anl. B 21), die den Kaufpreis - dahin ging auch
die Forderung der Beklagten - nach einem höheren sog. Sachzeitwert bemaßen (alle
genannten Gutachten und die Anlagen befinden sich in einem gesonderten Anlagenband).
Das letztgenannte Gutachten schrieb den Sachzeitwert der übernommenen
Stromversorgungsanlagen auf den gemäß der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994
maßgebenden Bewertungszeitpunkt des 31.12.1994 fort.
Mit Wirkung vom 1.1.1995 schloss die Klägerin mit der Beklagten als Lieferantin einen auf
20 Jahre befristeten Stromlieferungsvertrag ab (vgl. Anl. BE 21, B 37 und B 38).
Die Klägerin hat mit der Klage den Standpunkt vertreten, der Beklagten zur Zahlung eines
Kaufpreises nicht nach sog. Sachzeitwerten, sondern lediglich nach sog.
Anschaffungskostenrestwerten verpflichtet zu sein, dessen Höhe sie, die Klägerin, vom
Wirtschaftsprüfer Dr. R. habe ermitteln lassen. Darüber hinaus hat die Klägerin zahlreiche
Bewertungen des Gutachters der Beklagten angegriffen, und zwar unter anderem das
Unterbleiben einer Berücksichtigung gezahlter Hausanschlussbeiträge und
Baukostenzuschüsse, sog. Anhaltewerte, für Tiefbauarbeiten angesetzte Preise und
diesbezügliche Gemeinkosten. Sie hat des Weiteren Wertabschläge dafür verlangt, dass
die übernommenen Anlagen zum Teil nicht den am Tag der Übergabe geltenden
technischen Normen und Sicherheitsvorschriften genügten. Unter kartellrechtlichen
Gesichtspunkten hat die Klägerin gerügt, die von der Beklagten beanspruchte und schon
im Ansatz übersetzte Ermittlung des Kaufpreises nach Sachzeitwerten sei geeignet, den
vom Gesetzgeber mit der Einführung von § 103 a GWB (in der Fassung der Vierten
Kartellrechtsnovelle) intendierten Wettbewerb um Versorgungsgebiete (durch einen
käuflichen Erwerb von Stromnetzen) zu verhindern. Sie selbst sei nur aufgrund besonderer
Umstände in der Lage gewesen, den von der Beklagten geforderten - überhöhten -
Kaufpreis aufzubringen. Eine Kaufpreisberechnung nach Sachzeitwerten halte außerdem
einer Kontrolle nach dem Überprüfungsmaßstab des § 9 AGBG nicht stand.
Die Klägerin hat im ersten Rechtszug Rückzahlung eines nach ihrer Meinung zuviel
geleisteten Kaufpreises verlangt. Ihre Forderung hat sie wie folgt berechnet (GA 43, 44):
gezahlter Kaufpreis 74.943.000 DM,
nach den Gutachten Dres. R./S.
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gerechtfertigter Kaufpreis 17.667.000 DM,
zuviel gezahlt 57.276.000 DM,
abzüglich des auf die Betriebsgrundstücke
W. Straße und C.straße
entfallenden und zunächst nicht streitgegenständ-
lichen Kaufpreisteilbetrages von 2.200.000 DM,
(unbestritten genau: 2.200.403 DM; vgl. 713)
Klageforderung: 55.076.000 DM.
Die Klägerin hat auf Zahlung zunächst die V. E. W. Aktiengesellschaft verklagt. Mit
Rücksicht darauf, dass diese den Unternehmensbereich Energie mit Wirkung vom 1.7.1995
(vor Zustellung der Klage) auf die V. E. Aktiengesellschaft übertragen hatte, hat sie im
Wege eines Parteiwechsels nur diese noch in Anspruch genommen.
Auf die Fortschreibung des Wertgutachtens von B. zum 31.12.1994 erstattete die Beklagte
der Klägerin am 10.7.1996 1.271.909 DM (vgl. GA 438, 400 bis 403 nebst ebenda
genannten Anlagen). Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für
erledigt erklärt.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, 55.076.000 DM nebst 7 % Zinsen seit dem 2.1.1995,
abzüglich am 10.7.1996 gezahlter 1.271.909 DM, an sie zu zahlen.
Die Beklagte hat
Klageabweisung beantragt.
Die Beklagte hat den Standpunkt eingenommen, dass nach § 12 Ziffer 1. des
Konzessionsvertrages aus dem Jahr 1973, auf den in der Abwicklungsvereinbarung vom
28.12.1994 Bezug genommen worden sei, der sog. Sachzeitwert zur Bestimmung des
Kaufpreises heranzuziehen sei. Der Sachzeitwert sei in den Gutachten von B. zutreffend
berechnet worden. Den dagegen gerichteten Einwendungen der Klägerin ist die Beklagte
entgegen getreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Berechnung des Kaufpreises
anhand der Sachzeitwerte gutgeheißen. Die außergerichtlichen Kosten der durch
Parteiwechsel aus dem Rechtstreit ausgeschiedenen früheren Beklagten zu 1 (V. E. W.
AG) hat das Landgericht der Klägerin auferlegt. Auf den Tatbestand und die
Entscheidungsgründe seines Urteils wird verwiesen (GA 503 ff.).
Mit ihrer Berufung greift die Klägerin die Abweisung ihrer Klage gegen die im Rechtsstreit
verbliebene Beklagte an. Sie ist zunächst zu einer Stufenklage übergegangen, mit der sie
die Beklagte nach bestimmten Vorgaben sowie hilfsweise gestaffelt zur Ermittlung des
Anschaffungskostenrestwerts auf Auskunftserteilung und alsdann auf Erstattung der
Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem aus der erteilten Auskunft
hervorgehenden Anschaffungskostenrestwert, hilfsweise dem Wiederbeschaffungswert
sowie hilfsweise beides durch den Ertragswert begrenzt, belangt hat (Anträge 1. und 2.).
Den erstinstanzlichen Zahlungsantrag hat die Klägerin - hinsichtlich des Zinsanspruchs in
modifizierter Form - als Hilfsantrag aufrechterhalten (Antrag 3 a)) und zugleich um den
Betrag von 380.000 DM nebst Zinsen erhöht (Antrag 2 d) und 3. b); vgl. GA 782 bis 787,
788, 789, 789 R sowie zur Berechnung des hilfsweise gestellten Zahlungsantrags GA 600).
Mit der Klageerweiterung hat die Klägerin eine Kaufpreisüberzahlung beim Erwerb der
Betriebsgrundstücke W. Straße und C.straße geltend gemacht. Hinsichtlich dieses Teils
der Klageforderung haben die Parteien sich (nach Erlass des Beweisbeschlusses vom
8.4.1998 durch den Senat, GA 890 ff., 891) außergerichtlich verglichen, den Rechtsstreit
übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt und beantragt, die im Teilvergleich
verabredete Kostenregelung in die gerichtliche Kostenentscheidung einzubeziehen (vgl.
GA 914, 978; 986, 1463). Im Senatstermin am 21.4.2004 hat die Klägerin die Stufenklage
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zurückgenommen (Anträge 1. und 2.; GA 1463, 1013). Sie verfolgt nurmehr den im
Berufungsrechtszug zunächst hilfsweise gestellten Zahlungsantrag weiter (Antrag 3 a)).
In der Sache hält die Klägerin an ihren bisherigen Einwendungen gegen den von der
Beklagten ermittelten Kaufpreis, die sie vertieft und ergänzt, fest.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, 55.076.000
DM (entsprechend 28.159.911,65 Euro) abzüglich am 10.7.1996 gezahlter 1.271.909 DM
(entsprechend 650.316,75 Euro) nebst folgenden Zinsen an sie, die Klägerin, zu zahlen:
5,35 % Zinsen von 55.076.000 DM (entsprechend 28.159.911,65 Euro) vom 2.1.1995
bis zum 2.3.1995,
6,945 % Zinsen von 25 Millionen DM (entsprechend 12.782.297,03 Euro) seit dem
2.3.1995,
6,33 % Zinsen von 25 Millionen DM (entsprechend 12.782.297,03 Euro) vom 2.3.1995 bis
zum 9.1.1997,
5,61 % Zinsen von 5.076.000 DM (entsprechend 2.595.317,59 Euro) vom 2.3.1995 bis zum
1.3.1996 und 6,44 % Zinsen vom selben Betrag vom 2.3.1996 bis zum 9.1.1997,
6,44 % Zinsen von 29 Millionen DM (entsprechend 14.827.464,55 Euro) seit dem 10.1.1997
und
4,65 % Zinsen von 1.076.000 DM (entsprechend 550.150,06 Euro) seit dem 10.1.1997.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts und tritt den Berufungsangriffen der
Klägerin unter Wiederholung und Erweiterung ihres erstinstanzlichen Vortrags entgegen.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze, auf die von
den Parteien als Anlagen vorgelegten Unterlagen, insbesondere auf die vorbezeichneten
Aktenbestandteile, und auf die Sitzungsprotokolle vom 24.6.1998 (GA 789, 789 R) und vom
21.4.2004 (GA 1462 ff. nebst Anlagen) Bezug genommen.
Der Senat hat durch den Einzelrichter (auf Grund des Beweisbeschlusses vom 8.4.1998,
GA 890 ff., und des ergänzenden Beschlusses vom 10.6.1998, GA 920) Beweis erhoben
durch Vernehmung der Zeugen Rechtsanwalt Dr. W. (GA 931 ff. nebst Ergänzung GA 972),
Rechtsanwältin H.-S. (GA 937 ff.), N. M. (GA 939 ff.), G. (GA 943 ff.), Dr. S. (GA 950 ff.), K.
(GA 959 ff.) und S. (GA 965 ff.). Darüber hinaus hat der Senat den Zeugen K. vernommen
(GA 1440 f., 1464 ff.). Auf die entsprechenden Vernehmungsniederschriften wird verwiesen.
Des Weiteren hat der Senat (auf Grund des Beweisbeschlusses des Einzelrichters vom
16.5.2000, GA 1078 a ff.) durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr.-Ing.
S. Beweis erhoben. Insoweit wird Bezug genommen auf das Protokoll über den
Einweisungstermin vom 27.7.2000 (GA 1097 ff.), auf das unter dem 28.9.2001 übersandte
Hauptgutachten nebst vier Anlagegutachten (gesonderte Anlage "Hauptgutachten"), die
erste Ergänzung dieses Gutachtens vom 17.1.2002 (GA 1158 bis 1162 sowie als
Ablichtung im Anlagenordner "Ergänzungen des Gutachtens"), das zweite
Ergänzungsgutachten vom 13.11.2002 (nebst Neufassung des Ertragswertgutachtens im
Anlagenordner "Ergänzungen des Gutachtens") und auf die dritte Gutachtensergänzung
vom 21.7.2003 (GA 1361 bis 1368 sowie nebst vier Anlagen in Ablichtung im
Anlagenordner "Ergänzungen des Gutachtens"). Auf Einwendungen der Parteien hat der
Sachverständige seine Gutachten im Senatstermin am 21.4.2004 erläutert. Auf die
Sitzungsniederschrift wird auch insoweit Bezug genommen (GA 1462, 1467 ff.).
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Berufung der Klägerin ist zum Teil begründet.
Der Klägerin steht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., § 818 Abs. 2 BGB unter dem
rechtlichen Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung in der Hauptsache ein
Anspruch auf teilweise Erstattung des aus Anlass der Übertragung der Stromversorgungs-
und Straßenbeleuchtungsanlagen sowie der 110-kV-Stationen in L. gezahlten Kaufpreises
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im Betrag von noch 19.403.015 DM (9.920.604 Euro) gegen die Beklagte zu. Ihre
weitergehende Klage ist unbegründet.
A) Die Klägerin hat den genannten Betrag ohne rechtlichen Grund an die Beklagte
geleistet. Es stellen weder die Konzessionsverträge aus den Jahren 1913 und 1973 noch
die Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 eine Rechtsgrundlage für die von der
Klägerin tatsächlich geleistete Zahlung dar. Die notariell beurkundete
Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 bildete zwar den Rechtsgrund für die aufgrund
des Kaufvertrages erfolgte dingliche Übertragung. Soweit die Abwicklungsvereinbarung die
hierfür erforderlichen schuldrechtlichen Erklärungen nicht enthält (z.B. weil die Beklagte
eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Übertragung der Stromnetzanlagen möglicherweise
bereits den Endschaftsbestimmungen des Strom-Konzessionsvertrages aus dem Jahr 1973
entnahm), waren die Parteien sich bei der Beurkundung am 28.12.1994 jedenfalls
stillschweigend über einen Verkauf einig. Ein Mangel der gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F.
vorgeschriebenen Form ist im Ergebnis unschädlich, weil - wovon nach den Umständen als
außer Streit stehend auszugehen ist - die zur Heilung nach § 313 Satz 2 BGB a.F.
notwendigen Grundbucheintragungen vorgenommen worden sind. Die
Abwicklungsvereinbarung enthält hingegen keine Einigung der Parteien über den
Kaufpreis. Der Betrag des Kaufpreises ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung
zu ermitteln. Danach schuldet die Klägerin der Beklagten eine Zahlung, welche dem
objektiven Wert der übertragenen Stromversorgungs- und Straßenbeleuchtungsanlagen
sowie der 110-kV-Stationen am Bewertungsstichtag des 31.12.1994 entspricht. Die
Parteien haben in der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 insoweit den 31.12.1994
als Bewertungsstichtag verbindlich festgelegt (vgl. Ziffer 4 Abs. 2 Satz 3). Weder die
Parteien noch der Sachverständige und der Senat haben dieses Datum im Rechtsstreit
indessen durchgehend einheitlich verwendet. Zum Teil ist auf den 1.1.1995 abgestellt
worden. Hierzu sei an dieser Stelle bemerkt, dass die geringfügige zeitliche Divergenz auf
das Bewertungsergebnis bei wirtschaftlicher Betrachtung keinen Einfluss hat. Die
erforderlichen Übertragungsakte sind im Übrigen am 1.1.1995 vollzogen worden.
I. Die Grundsätze der sog. Sachzeitwertermittlung sind zur Berechnung des Kaufpreises
nicht heranzuziehen. Das ist rechtlich nur möglich, sofern die Parteien sich darüber
geeinigt haben, die Sachzeitwertmethode einer Bestimmung des Erwerbspreises zugrunde
zu legen. Davon ist jedoch nicht auszugehen.
a) Die Konzessionsverträge aus den Jahren 1913 und 1973 rechtfertigen eine Ermittlung
des Kaufpreises nach der Sachzeitwertmethode nicht. Sie sind auf das hier zu beurteilende
Übertragungsgeschäft weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden. Der Vertrag aus
dem Jahr 1913 stellt im Fall eines käuflichen Erwerbs des Stromversorgungsnetzes nicht
auf einen Sachzeitwert, sondern - abzüglich einer Amortisation - auf den
"Selbstkostenpreis" ab (siehe § 5). Außerdem ist der Konzessionsvertrag aus dem Jahr
1913 durch den späteren Vertrag von 1973 abgelöst worden und ist seither nicht mehr in
Kraft (vgl. § 11 Ziffer 3 des Vertrages von 1973). Der Konzessionsvertrag aus dem Jahr
1973 sieht in der Endschaftsbestimmung des § 12 Ziffer 1. zwar eine Verpflichtung zur
Übernahme des Verteilnetzes zum Wiederbeschaffungswert (d.h. zum Sachzeitwert) vor.
Die dahingehenden Abrede regelt jedoch nur den Fall, dass die Gemeinde (d.h. die Stadt
L.) den Konzessionsvertrag aus eigener Entschließung kündigt, und die Beklagte daraufhin
berechtigt ist, ihr den käuflichen Erwerb des Stromversorgungsnetzes anzudienen. Auf die
vorliegende Fallgestaltung einer vom Gesetzgeber durch § 103 a Abs. 4 Satz 1 GWB in der
Fassung der Vierten Kartellrechtsnovelle angeordneten Beendigung des
Konzessionsvertrages ist diese Regelung nicht anzuwenden. Dieser auch von der Klägerin
(GA 556 ff.) und vom Landgericht (Urteilsabdruck S. 15 = GA 510) vertretenen Auffassung
schließt der Senat sich an. Normzweck der Regelung des § 103 a Abs. 1 und 4 GWB a.F.
war es, auf dem Gebiet der Energieversorgung unter Aufrechterhaltung des Systems der
geschlossenen Versorgungsgebiete durch Auslösen eines Selbstregulierungsprozesses
eine Zementierung der Versorgungsverhältnisse zu vermeiden, die sich insbesondere aus
einer übermäßigen Laufzeit von Verträgen ergeben konnte. Deshalb sollten die
Vertragspartner frei und unbeeinflusst darüber entscheiden können, ob sie eine Fortführung
des Vertrages wollten oder nicht wollten (vgl. Klaue in Immenga/Mestmäcker, GWB, 1.
Aufl., § 103 a Rn. 2, 25). Diese Entschließungsfreiheit würde der Gemeinde bei einer
Anwendung der Endschaftsbestimmung des § 12 Ziffer 1. des Strom-Konzessionsvertrages
aus dem Jahr 1973 genommen. Denn sie wäre bei der kraft Gesetzes eingetretenen
Beendigung des Vertrages verpflichtet gewesen, das Stromversorgungsnetz auf Verlangen
der Beklagten zu bestimmten preislichen Konditionen käuflich zu erwerben und hätte nur
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diese eine Handlungsmöglichkeit besessen. Auch die preislichen Bedingungen eines
Erwerbs (Zahlung des Wiederbeschaffungswerts unter Berücksichtigung des Alters und
des Zustandes der Anlagen, d.h. des Sachzeitwerts) waren geeignet, die Freiheit der
Entschließung der Gemeinde zu beeinträchtigen. Der Strom-Konzessionsvertrag aus dem
Jahr 1973 statuierte damit (in § 12 Ziffer 1) einen höheren Preisansatz als in § 5 des
Konzessionsvertrags aus dem Jahr 1913 mit der Entrichtung des Selbstkostenpreises für
den Fall eines käuflichen Erwerbs des Stromnetzes durch die Gemeinde vereinbart worden
war. Dadurch sollte ersichtlich eine Kündigung des Vertrages (nach dessen § 11 Ziffer 2)
sanktioniert werden. Der Sanktionszweck liegt außerhalb des Normzwecks des § 103 a
GWB a.F..
b) Die Parteien haben auch in der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 keine
Vereinbarung des Inhalts getroffen, dass sich der Erwerbspreis nach dem Sachzeitwert der
übertragenen Anlagen richten sollte.
1. Nach dem Ergebnis der Verhandlungen der Parteien, auf die sogleich noch einzugehen
sein wird, spricht Vieles dafür, dass sie - bewusst - nicht nur keine Einigung über den
Betrag des zu entrichtenden Kaufpreises erzielt haben, sondern dass in der
Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 überdies offen geblieben ist, ob die Methode
der Sachzeitwertermittlung für die Bestimmung des Kaufpreises überhaupt maßgebend
sein und den im vorliegenden Fall anzuwendenden Bewertungsansatz bilden sollte. Im
"Vorbehalt zur Zahlung des Kaufpreises" (unter Ziffer 5 Abs. 2 der
Abwicklungsvereinbarung) hat die Klägerin wörtlich zwar nur zum Ausdruck gebracht, die
Vereinbarung in § 12 Ziffer 1. der Strom-Konzessionsverträge über die Zahlung des
Sachzeitwerts sei "rechtsunwirksam", Hausanschlüsse seien - selbst bei einer nach dem
Sachzeitwert zuzulassenden Wertbemessung - nicht zu berücksichtigen und der von B.
ermittelte Sachzeitwert - die Anwendbarkeit dieser Methode wiederum unterstellt - sei
übersetzt. Jedoch verkürzte es die Bedeutung dieses Vorbehalts, wollte man sich auf eine
solche eng am Wortlaut haftende Auslegung beschränken und hieraus folgernd annehmen,
die Klägerin habe gegen eine Kaufpreisbestimmung nach dem Sachzeitwert nichts
einzuwenden gehabt, sofern eine dahingehende Abrede jedenfalls "rechtswirksam" sei.
Denn es deutet nach dem Inhalt der Vorverhandlungen der Parteien Manches darauf hin,
dass die Klägerin den Vorbehalt in einem umfassenden Sinn verstanden wissen und einer
Anwendung der Sachzeitwertmethode im vorliegenden Fall grundsätzlich widersprechen
wollte, mit der Folge, dass aufgrund des Vorbehalts der verlangte Kaufpreis in vollem
Umfang zur Überprüfung gestellt werden konnte. Bei dieser Auslegung des Vorbehalts
hätte der Beklagten der Nachweis einer Einigung der Parteien oblegen, dass - sofern eine
dahingehende Vereinbarung "rechtswirksam" war - der Sachzeitwert jedenfalls den
maßgebenden Wertansatz bilden sollte. Aufgrund des noch darzustellenden Ergebnisses
der Zeugenvernehmung ist der Beklagten dieser Beweis nicht gelungen.
2. Auf die vorstehend behandelte Auslegung des Vorbehalts unter Ziffer 5 der
Abwicklungsvereinbarung stützt der Senat seine Entscheidung indessen nicht. Die
Entscheidung geht vielmehr vom Vortrag der Beklagten aus, wonach der Verkauf und die
Übertragung der Anlagen - so wie es in der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994
formuliert worden ist - gemäß den Endschaftsbestimmungen der Strom-
Konzessionsverträge und mithin gemäß der Bestimmung in § 12 Ziffer 1. des
Konzessionsvertrages zwischen der Beklagten und der Stadt L. aus dem Jahr 1973 unter
Zugrundelegung des Sachzeitwerts erfolgen sollten. Jedoch steht nach den Aussagen der
vernommenen Zeugen in Verbindung mit weiteren Beweisanzeichen fest, dass sich die
Parteien nicht darauf geeinigt haben, die Methode der Sachzeitwertermittlung zur
Bestimmung des Kaufpreises anzuwenden, sondern dass die Reichweite des unter Ziffer 5
der Abwicklungsvereinbarung geäußerten Vorbehalts der Klägerin auch die Anwendung
der Sachzeitwertmethode überhaupt umfassen sollte.
aa) Der Senat legt der Entscheidung im Ergebnis damit dasjenige Verständnis zugrunde,
welches die Beklagte hinsichtlich der Abwicklungsvereinbarung und des Vorbehalts der
Klägerin vertritt und das zumal deswegen auch nicht fernliegend erscheint, weil in der
Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 mehrfach auf die Endschaftsbestimmungen der
Konzessionsverträge mit der Stadt L. und den früher selbständigen Gemeinden Bezug
genommen worden ist. Damit waren jene Endschaftsbestimmungen gemeint, die - in
gleicher Weise wie in § 12 Ziffer 1. des Strom-Konzessionsvertrages zwischen der Stadt L.
und der Beklagten - in den Konzessionsverträgen mit den damals noch selbständigen
Gemeinden vereinbart worden waren. Bezugnahmen hierauf befinden sich sowohl in den
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die Abwicklungsvereinbarung einleitenden Erklärungen der Parteien, als auch in Ziffer 1
Abs. 1 und in Ziffer 4 Abs. 1 jener Vereinbarung. Die Bezugnahmen, wonach die
Stromversorgungsanlagen "gemäß den Endschaftsbestimmungen der
Konzessionsverträge" verkauft und übertragen werden sollten und zur Feststellung der
Kaufpreisforderung der Sachzeitwert nach jenen Endschaftsbestimmungen ermittelt
werden sollte, sind naheliegend dahin aufzufassen, dass die Parteien damit verabredet
haben, die Endschaftsbestimmungen des § 12 Ziffer 1. der Konzessionsverträge auf den
damals beabsichtigten Stromnetzerwerb durch die Klägerin anzuwenden, auch wenn die
(für dieses Geschäft unpassenden) Regelungen der Konzessionsverträge dies nicht
unmittelbar zuließen. D.h. dass zur Bemessung des Kaufpreises für die zu übernehmenden
Anlagen der in § 12 Ziffer 1. der Strom-Konzessionsverträge verwendete Wertbegriff
maßgebend sein sollte. Dies war der für den Tag der Übernahme zu ermittelnde
Wiederbeschaffungswert unter Berücksichtigung des Alters und des Zustandes der
Anlagen. Der Begriff dieses Wiederbeschaffungswerts ist hinreichend bestimmt. Als
Wiederbeschaffungswert in dem genannten Sinn ist nach übereinstimmender Auffassung
der Parteien der sog. Sachzeitwert zu verstehen. Der Sachzeitwert ist der auf der
Grundlage des Tagesneuwerts (Wiederbeschaffungswerts) mit Rücksicht auf das Alter und
den Zustand der Anlagen ermittelte Restwert eines Wirtschaftsguts im Sinne des
Bruttorekonstruktionswerts (vgl. BGH WRP 2000, 182, 186 f. = BGHZ 143, 128 = NJW
2000, 577 - Endschaftsbestimmung). Die im Vorbehalt unter Ziffer 5 Abs. 2 der
Abwicklungsvereinbarung notierte Auffassung der Klägerin, wonach die Vereinbarung in §
12 Ziffer 1. der Strom-Konzessionsverträge über die Zahlung des Sachzeitwerts
"rechtsunwirksam" sei, steht diesem Verständnis nicht zwingend entgegen. Denn
zumindest ihrem Wortlaut nach konnte diese Erklärung auch dahin ausgelegt werden, die
Klägerin sei bereit, eine Bestimmung des Kaufpreises nach dem Sachzeitwert
hinzunehmen, sofern die Regelung in § 12 Ziffer 1. der Strom-Konzessionsverträge nur
rechtswirksam sei.
Schriftliche Verträge haben grundsätzlich die Vermutung für sich, das Vereinbarte
zutreffend und vollständig wiederzugeben. Wer etwas Abweichendes geltend macht, ist
dafür beweispflichtig (vgl. BGH VersR 1960, 812; NJW 1970, 1182 L = LM BGB § 242 (Be)
Nr. 24; LM § 138 ZPO Nr. 15 = MDR 1978, 567; NJW 1980, 1680, 1681; NJW-RR 1989,
1323, 1324). Er hat im Streitfall nachzuweisen, dass das abweichend von der Urkunde
mündlich Besprochene nach dem Willen der Beteiligten im Zeitpunkt der Errichtung der
Vertragsurkunde verbindlich sein sollte (vgl. auch Zöller/Geimer, ZPO, 24. Aufl., § 416 Rn.
10).
bb) Im Streitfall macht die Klägerin detailliert und nachvollziehbar geltend, in den
Verhandlungen über den Abschluss der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994
mehrfach und nachdrücklich in einer Weise, die im Zeitpunkt der notariellen Beurkundung
fortwirkte, vertreten zu haben, die Vorschrift des § 12 Ziffer 1 der Konzessionsverträge aus
dem Jahr 1973, mithin die Methode der Sachzeitbewertung, werde von ihr als für die
Bestimmung des Kaufpreises maßgebend abgelehnt (vgl. GA 818 f., 822, Anl. F 18; GA 875
ff.; 910 ff., 913: "bereinigte Sachzeitwertklausel"). Dies habe durch den unter Ziffer 5 Abs. 2
in die Abwicklungsvereinbarung aufgenommenen Vorbehalt zum Ausdruck gebracht
werden sollen. Die Beklagte ist diesem Vortrag entgegen getreten (vgl. GA 802 f., 857 f.,
859 f., 861 ff. und Anl. BE 27; 921 ff.). Bei dieser Sachlage hat die Klägerin den Nachweis
zu führen, dass sich die Parteien bei der Beurkundung der Abwicklungsvereinbarung vom
28.12.1994 mit Blick auf eine Anwendung der Sachzeitwertklausel in § 12 Ziffer 1. der
Strom-Konzessionsverträge darin einig waren, diese entweder nicht anzuwenden oder sie
jedenfalls unter die Reichweite des einseitigen Vorbehalts der Klägerin fallen zu lassen.
Diesen Beweis hat die Klägerin durch die vom Einzelrichter des Senats durchgeführten
Zeugenvernehmungen vom 19.6.1998 erbracht. Es steht danach fest, dass auch die
Anwendbarkeit der Sachzeitwertmethode dem in die Abwicklungsvereinbarung vom
28.12.1994 aufgenommenen Vorbehalt der Klägerin unterfallen sollte. Das Ergebnis der
vom Einzelrichter durchgeführten Beweisaufnahme ist trotz seines zwischenzeitlichen
Ausscheidens aus dem Senat im Wege des Urkundenbeweises ohne Zustimmung der
Parteien prozessual verwertbar (vgl. Zöller/Greger, § 355 ZPO Rn. 6; § 373 ZPO Rn. 9 -
jeweils m.w.N.). Die Überzeugung von der festgestellten Tatsache wird dem Senat durch
folgende Zeugenaussagen und Umstände vermittelt:
Der Zeuge Rechtsanwalt Dr. W., der an den Verhandlungen der Parteien auf der Seite der
Klägerin aktiv beteiligt war, hat davon berichtet, in die Verhandlungen mit Vertretern der
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Beklagten am 20.5.1994 mit dem durch den Privatgutachter Dr. R. bestärkten Standpunkt
eingetreten zu sein, dass der von B. ermittelte Sachzeitwert weit über dem wirklichen Wert
der Stromversorgungsanlagen liege. Dafür habe man zahlreiche Argumente vorgebracht
(vgl. GA 932). Die vom Zeugen Dr. W. aufgeführten und in den Verhandlungen
vorgetragenen Gründe waren geeignet, das von den Verhandlungsbevollmächtigen der
Beklagten vertretene Konzept einer Preisermittlung nach dem Sachzeitwert zu
durchbrechen. Dennoch scheinen die gegenseitigen Standpunkte so verfestigt gewesen zu
sein, dass die Verhandlungsvertreter der Klägerin ihr Vorhaben bekräftigten, im Fall einer
gerichtlichen Auseinandersetzung über den geforderten und nach dem Sachzeitwert
ermittelten Kaufpreis eine Berechnung auf der Basis der Anschaffungskosten zu verlangen,
wie es im Konzessionsvertrag aus dem Jahr 1913 vorgesehen sei. Eine dahingehende
Äußerung wird durch die von der Beklagten, und zwar von ihrem Mitarbeiter G., angefertigte
interne Besprechungsniederschrift bestätigt (vgl. Anl. BE 27, dort S. 6). Der
Anschaffungskostenrestwert unterschreitet nochmals den in den Verhandlungen vom
20.5.1994 von den Vertretern der Klägerin angestrebten Ansatz eines "Mittelwertes". Er
beruht auf den anhand der Nutzungsdauer abgeschriebenen historischen Anschaffungs-
und Herstellungskosten und unterscheidet sich vom Sachzeitwert namentlich dadurch,
dass die seit der Anschaffung oder Herstellung eingetretene Geldwertentwicklung
unberücksichtigt bleibt (vgl. BGH WRP 2000, 182, 192 - Endschaftsbestimmung). Nach den
Worten des Zeugen Dr. W. haben die Vertreter der Klägerin an ihrer Absicht, den zuviel
gezahlten Teil des Kaufpreises zurückzufordern, keinerlei Einschränkungen zugelassen.
Es sei "klipp und klar" deutlich gemacht worden, die Klägerin werde "auf keinen Fall" den
Sachzeitwert als Grundlage für die Kaufpreisermittlung akzeptieren (vgl. GA 933) - was im
Übrigen auch durch den gleich lautenden Inhalt der als Anlage BE 27 vorliegenden
Verhandlungsniederschrift der Beklagten bestärkt wird (dort S. 3 unten). Die Frage, ob die
Endschaftsklausel des Konzessionsvertrages aus dem Jahr 1973 anzuwenden sei, sei - so
der Zeuge Dr. W. - nicht diskutiert worden (GA 934). Aus seiner Sicht sei die
Endschaftsbestimmung allenfalls wegen einer darin enthaltenen (und die Beklagte
treffenden) Übertragungsverpflichtung von Bedeutung gewesen (vgl. GA 935). Die Aussage
des Zeugen Dr. W. ist in sich stimmig und widerspruchsfrei.
Als Verhandlungsführer der Beklagten hat der Zeuge N. M. die Argumentation der
Klägerseite bestätigt, ein Verkauf der Stromversorgungsanlagen zum Sachzeitwert wirke
sich in einem kartellrechtlich zu missbilligenden Sinn als "Wettbewerbshemmnis" aus (vgl.
GA 940). Das bedeutete bei verständiger Würdigung, dass die Klägerin sich schon dem
Grunde nach einer Anwendung des Sachzeitwertprinzips zur Bemessung des Kaufpreises
entziehen wollte. Der Zeuge hat allerdings auch von seinem Verständnis berichtet, es sei
Einigkeit über eine Festlegung des Kaufpreises nach dem Sachzeitwert jedenfalls für den
Fall erzielt worden, dass die entsprechende - und von der Klägerin als rechtsunwirksam
erachtete - Bestimmung in § 12 Ziffer 1. des Konzessionsvertrages aus dem Jahr 1973
rechtsgültig sei. Gegen eine so aufzufassende Abrede spricht (trotz der oben unter aa), S.
19, aufgezeigten Möglichkeit einer solchen Auslegung) freilich die Lebenserfahrung, denn
man pflegt nicht zu vereinbaren, was rechtsunwirksam ist oder nach subjektiver
Überzeugung dafür gehalten wird. Es lassen sich mit der soeben wiedergegebenen
Bekundung des Zeugen M. ohne einen gedanklichen Bruch auch nicht seine weiteren
Aussagen in Einklang bringen, die Vertreter der Klägerin hätten während der
Verhandlungen mehrfach erklärt, der von der Beklagten auf Sachzeitwertbasis geforderte
Preis sei zu hoch und zum Thema Sachzeitwert habe es eben keine Einigung gegeben
(vgl. GA 942). Dies widerspricht dem vom Zeugen M. zuvor mitgeteilten Eindruck, die
Vertreter der Klägerin seien in der Frage des Sachzeitwerts - überdies entgegen der
Bekundung des Zeugen Dr. W. - zu Zugeständnissen bereit gewesen - und sei es auch nur
insoweit, als man die Bereitschaft habe erkennen lassen, einen Sachzeitwert als Kaufpreis
zu akzeptieren, sofern jedenfalls fest stehe, dass die Anwendung dieser
Bewertungsmethode im Konzessionsvertrag aus dem Jahr 1973 rechtswirksam vereinbart
worden sei. Dass die Vertreter der Klägerin sich in der Frage des Sachzeitwerts im
Gegenteil nicht kompromissfähig verhielten, zeigt sich an ihrem auch vom Zeugen M.
bestätigten Versuch, Druck auf die Vertreter der Beklagten durch die Bemerkung
auszuüben, wenn es zu keiner Einigung auf einen Mittelwert komme, "dann könnte eben
auch noch anders plädiert werden", nämlich auf einen Ansatz bloßer
Anschaffungskostenrestwerte (vgl. GA 942, 943). Dass die Verhandlungsführer der
Klägerin dies offen in Erwägung zogen, schließt das Verständnis aus, sie könnten das von
der Beklagten angewandte Prinzip einer Sachzeitwertermittlung gutgeheißen haben. Zwar
sollen die Verhandlungsführer der Klägerin den Ansatz eines Mittelwerts - so wie der
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Zeuge M. es dargestellt hat, aber auch in der internen Niederschrift der Beklagten über die
Besprechung vom 20.5.1994 festgehalten worden ist (vgl. Anl. BE 27, S. 6) - "auf
Sachzeitwertbasis" gefordert haben (GA 943). Doch konnte es nach den Äußerungen ihrer
Verhandlungsbevollmächtigten keinem Zweifel unterliegen, dass sich die Klägerin einer
Kaufpreisberechnung nach der Sachzeitwertmethode widersetzte, da eine konsequente
Anwendung dieses Bewertungsverfahrens einen in ihren Augen inakzeptablen Kaufpreis
ergab. Gelangte man im Verhandlungsweg hingegen zu einem hinnehmbaren Ergebnis,
konnte aus Sicht der Klägerin gleichgültig sein, ob dies auf einer bestimmten
Bewertungsmethode beruhte und wie diese gegebenenfalls zu nennen war. Zwar hat auch
der Zeuge G. ausgesagt, man sei sich in der Konferenz vom 20.5.1994 darüber einig
gewesen, dass es galt, den "richtigen Sachzeitwert" zu ermitteln. Genauso hat der Zeuge
aber eine Ankündigung durch Rechtsanwalt Dr. W. bestätigt, im Streitfall für eine
"Berücksichtigung der Anschaffungswerte zu plädieren" (vgl. GA 945). Seine Bekundungen
sind nicht anders zu werten und zu verstehen als die des Zeugen M.. Es handelt sich um
das gewundene Bemühen, den Ansatz eines Sachzeitwerts zu rechtfertigen, der - so der
Zeuge M. (GA 943) - für die Beklagte "essentiell" zu sein schien, und den sie bei
Stromnetzübernahmen in der Vergangenheit wohl auch mehrfach hatte durchsetzen
können (vgl. Anl. BE 10).
Der damalige Justiziar Dr. S. der Beklagten hat als Zeuge die in den Verhandlungen vom
20.5.1994 zutage getretenen und nicht überbrückbaren Differenzen der Parteien genauso
beschrieben wie der Zeuge Dr. W.. Er hat davon berichtet, der Klägerin habe "ferner" die
Chance eingeräumt werden sollen, die Rechtswirksamkeit der Endschaftsklausel in § 12
des Konzessionsvertrages aus dem Jahr 1973 überprüfen zu lassen. Die Klägerin habe
aber auch die Möglichkeit erhalten sollen, die Bewertung der Stromversorgungsanlagen,
wie sie im Auftrag der Beklagten vorgenommen worden war, (insgesamt) überprüfen zu
lassen (vgl. GA 952). Zwar ist der Aussage des Zeugen Dr. S. zufolge nicht näher
konkretisiert worden, was im Einzelnen zu überprüfen möglich sein sollte und was nicht.
Doch ist auch diese Äußerung des Zeugen mit der einengenden Auslegung, welche die
Zeugen M. und G. den Verhandlungen gegeben haben, nicht zu vereinbaren. Letztlich hat
der Zeuge Dr. S. nämlich klar bekundet, die Klägerin sei erklärtermaßen nicht bereit
gewesen, den Sachzeitwert zu akzeptieren (GA 955). Damit war nicht nur das konkrete
Bewertungsergebnis des Gutachtens von B., sondern - wie aus der zuvor an den Zeugen
gerichteten und ebenfalls protokollierten Frage hervorgeht - der Sachzeitwert als
"Kaufpreisgrundlage" gemeint. Auf der anderen Seite habe - so der Zeuge - die von ihm mit
vertretene Beklagte vom Sachzeitwert nicht abgehen und nicht ermöglichen wollen, dass
der zu zahlende Kaufpreis nach anderen Bewertungsmethoden als nach dem Sachzeitwert
habe gefunden werden können (GA 956). Damit musste im Ergebnis aber deutlich
geworden sein, dass die Klägerin im Rahmen der ihr gemäß dem Vorbehalt zu
ermöglichenden Nachprüfung des Kaufpreises auch dazu befugt sein sollte, den Ansatz
von Sachzeitwerten überhaupt in Frage zu stellen.
Der Zeuge K. - seinerzeit Stadtdirektor der Stadt L. und im Nebenamt kaufmännischer
Geschäftsführer der Klägerin - hat als Teilnehmer an den Verhandlungen vom 20.5.1994
ausgesagt, es sei damals der von der Beklagten verlangte Kaufpreis dem Grunde und der
Höhe nach - einschließlich der Methode der Kaufpreisbildung - umstritten gewesen (vgl.
GA 959). Von den Vertretern der Klägerin sei deutlich darauf hingewiesen worden, "das
Netz keinesfalls zum sogenannten Wiederbeschaffungswert" bezahlen zu wollen (vgl. GA
960). Als Wiederbeschaffungswert war der in Ansatz gebrachte Sachzeitwert zu verstehen.
Die Vertreter der Klägerin - so der Zeuge - hätten klar gemacht, dass man sich insoweit die
"volle gerichtliche Überprüfung" habe vorbehalten wollen. Dem entsprechend sei am
20.5.1994 die gesamte mögliche Bandbreite diskutiert worden, wie der Kaufpreis gebildet
werden konnte (vgl. GA 962). Hierbei hätten die für die Klägerin Verhandelnden ihre
Absicht zum Ausdruck gebracht, im Fall einer Klage eine "höchstmögliche Reduktion" des
von der Beklagten verlangten Kaufpreises durchzusetzen (vgl. GA 963). Dies belegt
ebenfalls klar, dass die Klägerin mit einer Berechnung des Kaufpreises nach dem
Sachzeitwert der übernommenen Anlagen nicht einverstanden war, dies zu erkennen
gegeben hat und dass der in der Abwicklungsvereinbarung erklärte Vorbehalt auch die
Anwendung der Sachzeitwertmethode zur Ermittlung des Kaufpreises umfassen sollte.
Nach den Worten des Zeugen hat er - worin ihm zu glauben ist - das Ergebnis der
Verhandlungen vom 20.5.1994 seinerzeit auf die einprägsame Formel gebracht: "Wir sind
uns in dieser Frage (Bemerkung: der Kaufpreisfrage) einig, dass wir uns nicht einig sind"
(vgl. GA 962). Es liegt in der Logik jener Erklärung, dass sie von den Anwesenden in einem
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umfassenden Sinn zu verstehen war. Die unbeteiligte und dem Notar bei der Beurkundung
der Abwicklungsvereinbarung am 28.12.1994 assistierende Rechtsanwältin H.-S. hat
bestätigt, eine Bemerkung dieses Inhalts sei - ersichtlich unter einhelliger Zustimmung der
anwesenden Vertreter der Parteien - auch im Beurkundungstermin gefallen (vgl. GA 938).
Die Erinnerung der Zeugin an diese Äußerung ist nicht fraglich, da sie diese in der
damaligen Situation als bemerkenswert empfunden hat. Es ist ebenfalls glaubhaft, dass der
Zeuge K., der die Klägerin ausweislich der als Anlage K 3 (GA 59 ff.) zu den Akten
gereichten notariellen Niederschrift der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 im
Beurkundungstermin vertreten hat, in diesem Termin jene bei den früheren Verhandlungen
angebrachte markante Bemerkung wiederholt hat. Darüber hinaus hat ebenfalls der Zeuge
S., der seinerzeit als Kämmerer der Stadt L. an den Verkaufsgesprächen beteiligt war,
erklärt, der Zeuge K. habe jenes "sozusagen geflügelte Wort" in der Verhandlung vom
20.5.1994 aufgebracht (vgl. GA 966). Die Aussage des Zeugen S. bekräftigt auch im
Übrigen die Bekundungen des Zeugen K..
Im Ergebnis sind die von den Vertretern der Klägerin geäußerten Vorbehalte gegen die
Sachzeitwertmethode zur Ermittlung des Kaufpreises durch die Aussagen der der Sphäre
der Beklagten angehörenden Zeugen nicht nur nicht widerlegt, sondern bestätigt worden.
Es traten hiernach in Fragen der Bewertungsmethodik und ihrer Anwendung zwischen den
Parteien tiefgreifende Differenzen zutage, die auch die grundsätzliche Anwendbarkeit des
Sachzeitwertverfahrens als einer denkbaren Methode zur Ermittlung des Kaufpreises
betrafen. Die in den Verhandlungen am 20.5.1994 sichtbar gewordenen grundlegend
unterschiedlichen Positionen der Parteien haben sich seither nicht verändert oder einander
angenähert. Die Meinungsunterschiede haben bis in den Termin zur Beurkundung der
Abwicklungsvereinbarung am 28.12.1994 hinein fortbestanden. Sie konnten von den für die
Beklagte Handelnden keinesfalls als ausgeräumt betrachtet werden, zumal die Parteien
nach dem 20.5.1994 über ihre verschiedenen Standpunkte nicht mehr verhandelt haben
und es in einem weiteren Verhandlungsgespräch vom 20.9.1994 - den Vorbehalt der
Klägerin betreffend - vornehmlich um Formulierungs- und Einzelfragen, nicht aber mehr
darum ging, die am 20.5.1994 erörterten Bewertungsdivergenzen wieder aufzugreifen und
erneut zu diskutieren. Das geht aus den Bekundungen der Zeugen G. (GA 945 bis 948) und
Dr. S. hervor (GA 953), auch wenn sich der Zeuge Dr. S. - die Reichweite des Vorbehalts
der Klägerin unter Ziffer 5 der Abwicklungsvereinbarung betreffend - am Ende seiner
Vernehmung scheinbar anderslautend erklärt hat (vgl. GA 957, 958). Die Reichweite des
Vorbehalts der Klägerin ergibt sich aus Art und Inhalt des Angriffs, den sie in den
Verhandlungen vom 20.5.1994 gegen den Sachzeitwert als maßgebenden
Bewertungsmaßstab sowie gegen die konkrete Bewertung durch B. vorgetragen hat.
Hieraus war zu entnehmen, dass die Klägerin mit einer Ermittlung des Kaufpreises nach
dem Sachzeitwertprinzip nicht einverstanden war. Dagegen blieb es späteren
Verhandlungen (so der Verhandlung vom 20.9.1994) vorbehalten, hierfür die rechten und in
den Vorbehalt der Klägerin aufzunehmenden Formulierungen zu finden. Dasjenige, was
als Vorbehalt der Klägerin schließlich ausformuliert worden und Gegenstand der
Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 geworden ist, ist indes im Geiste der
Vorverhandlungen (namentlich jener vom 20.5.1994) zu interpretieren. Als Ergebnis dieser
Verhandlungen ist aufgrund der Beweisaufnahme festzustellen, dass die Klägerin einen
Kaufpreis nach Maßgabe des Sachzeitwerts nicht zahlen wollte und dies
unmissverständlich geltend gemacht hat. Es ist kein Anlass oder Grund zu sehen, der die
Klägerin bis zur Beurkundung der Abwicklungsvereinbarung in dieser Haltung hätte
umstimmen können. Selbst wenn die Formulierung unter Ziffer 5 Abs. 2 der
Abwicklungsvereinbarung den Inhalt des Vorbehalts nicht ganz genau traf, war auch für die
Beklagte zu erkennen, dass die Klägerin von ihren in der Verhandlung vom 20.5.1994
verfochtenen Standpunkten nicht, auch nicht teilweise, abrücken wollte. Nicht ohne eine
gewisse indizielle Beweiskraft ist hierfür der Umstand, dass der Zeuge K. die von ihm
hervorgebrachte einprägsame Wendung betreffend das Einigsein der Parteien im
Beurkundungstermin in gleicher Weise wie in den Verhandlungen am 20.5.1994 gebraucht
und damit kenntlich gemacht hat, es habe sich nach Inhalt und Umfang an dem in den
Vorgesprächen hervorgetretenen Einigungsmangel nichts geändert.
Der Vorbehalt der Klägerin erstreckt sich gegenständlich auf eine Überprüfung der
Preisbildung der Beklagten in Bezug auf die Mittelspannungs- und
Niederspannungsanlagen, die Straßenbeleuchtung (welche von der Kaufpreisbestimmung
in Ziffer 4 der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 umfasst war; vgl. Anlage 1 a zur
Abwicklungsvereinbarung = Anl. B 15a) und die 110-kV-Stationen (R. und W.). Gemäß § 1
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Abs. 5 der Anlage 1b zur Abwicklungsvereinbarung (= Anl. B 15b) ist der Kaufpreis für die
verkauften, den 110-kV-Stationen zugehörigen Grundstücke von der Beklagten "analog der
Regelung in Ziffer 4 der Abwicklungsvereinbarung" ermittelt worden. Gleiches trifft auf die
Anlagenbestandteile und Einrichtungen der 110-kV-Stationen zu, deren Verkauf und
Übereignung die Parteien in dem als Anlage 2 (in Anl. BE 31 enthalten) zur
Abwicklungsvereinbarung genommenen Vertrag vereinbart haben (siehe Ziffer 2 der
Abwicklungsvereinbarung). Es erscheint nach den gesamten Umständen ausgeschlossen,
die Beklagte könne den Kaufpreis für die Anlagenteile und Einrichtungen der 110-kV-
Stationen in anderer Weise als nach dem Sachzeitwert berechnet haben. Die Beklagte
macht dies auch nicht geltend. Die Reichweite des Vorbehalts der Klägerin ist daher nicht
auf den die Veräußerung der Stromversorgungsanlagen (einschließlich der
Straßenbeleuchtungsanlagen) betreffenden Kaufpreis und seine Ermittlung zu
beschränken. Nach dem Ergebnis der durch die Beweisaufnahme aufgearbeiteten
Verhandlungen der Parteien wollte die Klägerin sämtliche (Teil-) Kaufpreisforderungen der
Beklagten, soweit diese auf dem Sachzeitwertprinzip beruhten, einer Überprüfung
zugänglich gemacht sehen. Anders konnte die Beklagte die wechselseitigen Erklärungen
schlechterdings nicht deuten.
c) Aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme ergeben sich Folgerungen für die Entscheidung
des Rechtsstreits:
1. Da die Strom-Konzessionsverträge aus dem Jahr 1973 als solche weder unmittelbar
noch analog anzuwenden sind (vgl. oben unter a) S. 15 f.) und - wie erwiesen ist - die
Klägerin ebenso wenig zugestimmt hat, die in ihnen enthaltenen Endschaftsbestimmungen
für die Bemessung des Kaufpreises im vorliegenden Fall maßgebend sein zu lassen, kann
offen bleiben, ob die Konzessionsverträge - und mit ihnen die Endschaftsbestimmungen
wie in § 12 Ziffer 1. des Strom-Konzessionsvertrages der Stadt L. mit der Beklagten -
rechtlich wirksam sind. Der von der Klägerin behauptete Verstoß gegen Art. 85 Abs. 1 EGV
(jetzt Art. 81 Abs. 1 EG; vgl. GA 789, 789 R, 829 ff.; GA 804 ff.) kann ebenso dahingestellt
bleiben wie die Frage, ob die Bedingungen jener Strom-Konzessionsverträge im Sinne von
§ 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind.
Keiner Klärung bedarf auch, ob die an den Sachzeitwert anknüpfende
Endschaftsbestimmung des § 12 Ziffer 1. des Strom-Konzessionsvertrages aus dem Jahr
1973 bejahendenfalls eine entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen
benachteiligende Wirkung hat und deswegen - wie die Klägerin geltend macht - gemäß § 9
AGBG unwirksam ist (vgl. GA 789, 815 f.).
2. Ein offener Einigungsmangel (§ 154 Abs. 1 Satz 1 BGB), welcher dazu führte, dass die
Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 tatsächlich nicht zustande gekommen wäre,
liegt trotz des Vorbehalts der Klägerin nicht vor. Hiervon gehen auch die Parteien nicht aus.
Die Klägerin hat sich zum Zweck einer Durchführung der Abwicklungsvereinbarung den
Preisvorstellungen der Beklagten vielmehr vorläufig gebeugt. Sie hat den geforderten
Kaufpreis akzeptiert, um den Eintritt des von ihr angestrebten Erfolges einer Übertragung
des Stromnetzes, der Straßenbeleuchtungsanlagen und der 110-kV-Stationen sicher zu
stellen. Die Klägerin hat sich wegen der Berechnung und der Höhe des gezahlten
Kaufpreises lediglich eine gerichtliche Überprüfung und Rückforderung vorbehalten. Die
Reichweite des Vorbehalts ist durch die Beweisaufnahme in Verbindung mit den sonstigen
beweiserheblichen Umständen geklärt. Da die Parteien in der Abwicklungsvereinbarung
jedoch nicht geregelt haben, nach welcher Methode der Kaufpreis zu ermitteln ist und auf
welchen Betrag er sich beläuft, liegt insoweit eine Vertragslücke vor.
3. Die Beklagte hat wegen dieser die Höhe des Kaufpreisbetrages und die Methode zu
ihrer Ermittlung betreffenden Lücke kein Bestimmungsrecht im Sinn von § 316 BGB. Ist der
Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht nach
dieser Vorschrift die Bestimmung im Zweifel zwar demjenigen Teil zu, welcher die
Gegenleistung zu fordern hat. § 316 BGB ist - vom Urteil des Landgerichts abweichend
(vgl. Urteilsabdruck S. 15 bis 17) - hier indes nicht anzuwenden. Denn gegenüber der nur
"im Zweifel" eingreifenden gesetzlichen Auslegungsregel des § 316 BGB hat die
Vertragsauslegung den Vorrang. Ergibt sich hieraus, dass ein Bestimmungsrecht des
Gläubigers dem Willen der Parteien nicht entspricht, wobei es genügt, wenn nur eine Partei
hiermit nicht einverstanden ist, ist für eine Anwendung von § 316 BGB kein Raum (vgl.
BGHZ 94, 98, 101 f.). Im Streitfall ergibt sich aus einer Auslegung der vertraglichen
Abmachungen nichts dafür, dass der Beklagten hinsichtlich des Kaufpreises ein
Bestimmungsrecht zustehen sollte. Denn die Klägerin hat sich in den Verhandlungen und
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in der Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 gegen eine Bestimmung des Kaufpreises
durch die Beklagte ausgesprochen. Die Beklagte hatte in den Verhandlungen erkennen
lassen, welchen Betrag sie als Kaufpreis zu fordern gedachte. In der
Abwicklungsvereinbarung (in Verbindung mit den Anlagen) ist die Forderung beziffert
worden. Der darin liegenden und zumindest als eine Ankündigung, wie eine künftige
Bestimmung lauten werde, zu verstehenden Forderung ist die Klägerin durch den unter
Ziffer 5 Abs. 2 der Abwicklungsvereinbarung wiedergegebenen Vorbehalt ausdrücklich
entgegengetreten. Darüber hinaus hätte ein Bestimmungsrecht der Beklagten der
Interessenlage der Klägerin widersprochen, weil darin ein Entgegenkommen gelegen
hätte, mit dem die Beklagte in diesem Ausmaß aufgrund der ihr bekannten Umstände nicht
rechnen konnte. Infolge eines Bestimmungsrechts der Beklagten hätte die Klägerin jede
Vergütung hinzunehmen gehabt, die sich noch innerhalb der Bandbreite billigen
Ermessens befunden hätte (vgl. § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB). Unter Umständen hätte sie sich
also auch mit einem Preis abfinden müssen, der an der Obergrenze der durch das Merkmal
der Billigkeit eröffneten Preisspanne gelegen hätte, von einem Durchschnittswert aber
deutlich entfernt war. Dazu war die Klägerin erkennbar nicht bereit, was auch dem Ergebnis
der Beweisaufnahme entspricht (vgl. oben S. 20 ff.).
4. Die Vertragslücke ist nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung zu
schließen (vgl. BGHZ 94, 98, 103 f.). Gemäß der Abwicklungsvereinbarung (Ziffer 5 Abs. 2
Satz 2) sollte der Klägerin, und zwar auch nach dem Willen der Beklagten, zur Klärung
eines gegebenenfalls zuviel gezahlten Betrages die Möglichkeit einer Bereicherungsklage
verbleiben. Wenn die Klägerin zum Zweck einer dahingehenden Überprüfung den
Klageweg beschreiten sollte, dann haben die Parteien dadurch aber in ihren Willen
aufgenommen, dass im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung der angemessene
Kaufpreisbetrag vom Gericht, welches über die Klage zu entscheiden hat, festzustellen ist,
und zwar ohne dass es zuvor einer besonderen Bestimmung durch eine Vertragspartei
bedarf (vgl. BGHZ 94, 98, 103 f.; BGH NJW 1978, 1371, 1373; WM 1978, 228, 229;
Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 316 Rn. 5; Münchener Kommentar/Gottwald, BGB, 3. Aufl.,
§ 316 Rn. 5). Der angemessene Kaufpreis, den das Gericht in solchen Fällen festzulegen
hat, liegt stets innerhalb der Spanne der (noch) üblichen Preisgestaltung. Bei seiner
Bemessung darf das Gericht von einem mittleren Wert ausgehen (vgl. BGHZ 94, 98, 104).
5. Im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung zur Bestimmung des angemessenen
Kaufpreises sind die von den Parteien vertretenen Bewertungsansätze -
Anschaffungskostenrestwert oder Sachzeitwert - nicht heranzuziehen. Eine Ermittlung nach
dem von der Klägerin geforderten Anschaffungskostenrestwert begrenzte den Kaufpreis auf
einen den abzuschreibenden historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten
entsprechenden Betrag, der dem im Konzessionsvertrag aus dem Jahr 1913 (dort in § 5)
zugrunde gelegten Selbstkostenpreis zumindest sehr nahe käme und einem
kalkulatorischen Restbuchwert entspräche. Es wäre infolge dessen ausgeschlossen, dass
die Beklagte - so die von der Klägerin ausdrücklich angenommene Konsequenz - durch die
Veräußerung der Stromversorgungsanlagen und der übrigen Anlagen einen geschäftlichen
Gewinn erzielte. Eine Gewinnerzielung kann der Beklagten indes nicht verwehrt werden.
So ist mit Hilfe der ergänzenden Vertragsauslegung zu ermitteln, was die Parteien bei
angemessener Abwägung ihrer Interessen nach den Geboten von Treu und Glauben (§
242 BGB) redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie - so im Allgemeinen - die
Vertragslücke, d.h. den nicht geregelten Fall, bedacht hätten oder - und zwar auf den
Streitfall bezogen - wenn sie die erkennbare Vertragslücke durch eine ihrem
hypothetischen Vertragswillen entsprechende Abrede geschlossen hätten (vgl. BGHZ 84,
1, 7; 90, 69, 70; 127, 138, 142). Unter Zugrundelegung dieses rechtlichen Maßstabs gibt es
freilich keinen Grund, die Beklagte auf einen bloßen Kostenerstattungsanspruch zu
beschränken und zur Ermittlung des Kaufpreises allein darauf abzustellen, zu welchen
Kosten sie Anlagen selbst hergestellt oder erworben hat (vgl. auch BGH WRP 2000, 182,
193 - Endschaftsbestimmung). Auch für gebrauchte Wirtschaftsgüter darf der Kaufpreis
vielmehr frei vereinbart werden. Dies schließt für den Verkäufer in der Regel die
Möglichkeit ein, durch den Verkauf einen geschäftlichen Gewinn zu erzielen. An einer
Gewinnerzielung ist die Beklagte im vorliegenden Fall - entgegen der Auffassung der
Klägerin - durch gesetzliche Vorschriften und erst recht durch eine vertragliche Abrede
nicht gehindert. Das folgt auch daraus, dass die Klägerin sich bei einer den Regeln der
ergänzenden Vertragsauslegung folgenden Bestimmung des Kaufpreises redlicherweise
an eine Bewertung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, hier an eine Bewertung am
vereinbarten Stichtag des 31.12.1994 (vgl. Ziffer 4 Abs. 2 Satz 3 der
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Abwicklungsvereinbarung), sowie daran binden lassen muss, dass dieser Preisermittlung
ein der Auffassung des Verkehrs entsprechender objektiver Wert der Sache zu dem
genannten Zeitpunkt zugrunde gelegt wird.
Die Methode der Sachzeitwertbestimmung (in ihren verschiedenen Ausformungen) ist der
Ermittlung des angemessenen Kaufpreises im Rahmen einer ergänzenden
Vertragsauslegung allerdings genauso wenig zugrunde zu legen, weil jene
Berechnungsmethode, die nur in der Energiewirtschaft gebräuchlich ist und ihre inhaltliche
Ausgestaltung maßgebend von den netzverkaufenden Unternehmen erfahren hat (vgl.
Klaue, BB 2000, 272 - Anmerkung zum Urteil "Endschaftsbestimmung" des
Bundesgerichtshofs), nur unter der Prämisse einer vertraglichen Einigung der Beteiligten
auf diese Methode Anwendung finden kann. Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits
haben sich auf eine Anwendung des Sachzeitwerts jedoch gerade nicht geeinigt. Es kann
im Gegensatz zu der von der Beklagten vertretenen Auffassung auch nicht davon
gesprochen werden, eine Anwendung des Sachzeitwertverfahrens sei durch
untergesetzliche Vorschriften, welche am hier maßgebenden Stichtag des 31.12.1994
galten, vorgeschrieben oder auch nur nahegelegt worden. Hierfür ist allein die Bestimmung
des § 3 Abs. 2 Nr. 2 der Konzessionsabgabenverordnung (KAV) in Betracht zu ziehen, die
lautet:
Nicht vereinbart oder gewährt werden dürfen insbesondere ... Verpflichtungen zur
Übertragung von Versorgungseinrichtungen ohne wirtschaftlich angemessenes Entgelt.
Als in diesem Sinn angemessen kommt zur Festsetzung des Verkaufspreises im Ergebnis
jedoch nicht lediglich die Methode der Sachzeitwertermittlung in Frage. In der Weise
angemessen, dass die Beklagte sich hierauf nach den Grundsätzen einer ergänzenden
Vertragsauslegung gemäß dem Gebot von Treu und Glauben redlicherweise einzulassen
hat, ist vielmehr jede Bewertung anzusehen, die - abgestellt auf den vereinbarten
Bewertungsstichtag - die Ermittlung eines der Auffassung des maßgebenden Verkehrs
entsprechenden objektiven Werts der Sache zum Gegenstand hat. Der Umstand, dass die
bisherige Vergütungspraxis bei Stromnetzübernahmen nach dem Vortrag der Beklagten in
den meisten Fällen auf einer Verwendung des Sachzeitwertbegriffs beruhte (vgl. Anl. BE
10), hat keine normative Gestaltungskraft, weil die Klägerin einer Übertragung jener Praxis
auf den vorliegenden Fall widersprochen hat.
Der Senat hat erwogen, ob nicht statt des objektiven Werts der Ertragswert der
übernommenen Stromversorgungsanlagen und der sonstigen Anlagen als der
angemessene Kaufpreis festgesetzt werden sollte. So wird in Fällen
veräußerungsbedingter Unternehmensbewertungen in der Rechtsprechung im
Allgemeinen der Ertragswert für maßgebend erachtet, weil die Preisvorstellungen eines
Käufers nach wirtschaftlicher Erfahrung am betriebswirtschaftlichen Nutzen eines Erwerbs
und an den Ertragserwartungen ausgerichtet sind (vgl. BGH NJW 1985, 192, 193; WRP
2000, 182, 191 - Endschaftsbestimmung). Der Ertragswert stellt deshalb in aller Regel auch
die Obergrenze dessen dar, was ein Käufer aus wirtschaftlicher Sicht für den Erwerb eines
Unternehmens zu zahlen bereit ist (vgl. BGH WRP 2000, 182, 191 -
Endschaftsbestimmung; Ballwieser, Ertragswert örtlicher Stromnetze - Anmerkungen zur
aktuellen BGH-Rechtsprechung, BB 2001, 1519 m.w.N.). Ein Verkauf von
Stromversorgungs- und Straßenbeleuchtungsanlagen, welcher dem Erwerber den Betrieb
eines Versorgungsnetzes ermöglichen soll, ist dem Verkauf eines Unternehmens in der
Sache und von der Interessenlage her vergleichbar (vgl. BGH WRP 2000, 182, 191 -
Endschaftsbestimmung). Im Rahmen der ihm obliegenden ergänzenden
Vertragsauslegung sieht der Senat dennoch davon ab, den (wahrscheinlichen) Ertragswert
der veräußerten Netzanlagen einer Kaufpreisbestimmung zugrunde zu legen. Denn die
Parteien haben eine mögliche Bestimmung des Kaufpreises nach dem Ertragswert in ihren
zur Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 führenden Verhandlungen nie
angesprochen oder auch nur erkennbar überlegt. Sie sind im Sinn einer stillschweigenden
Willensübereinstimmung vielmehr davon ausgegangen, dass eine
Substanzwertbestimmung erfolgen sollte, sei dies nun nach dem von der Beklagten
angesetzten und geforderten Regeln der sog. Sachzeitwertermittlung oder nach einem
anderen Maßstab. Die Parteien gingen nur mit Blick auf den Substanzwert der
übernommenen Anlagen von gegensätzlichen Standpunkten aus, wie sich im Übrigen
auch an der Erwägung der Klägerin zeigt, im Streitfall auf eine Kaufpreisbestimmung nach
dem (ebenfalls substanzwertorientierten) Anschaffungskostenrestwert zu "plädieren". Bei
der Methode der ergänzenden Vertragsauslegung ist das vertragliche, aber unvollendete
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Gestaltungskonzept der Parteien - soweit es in den Vertragsverhandlungen erkennbar
geworden ist und auf einen bestimmten Vertragswillen folgern lässt - auf der vorhandenen
Grundlage weiterzuentwickeln. Das schließt es im vorliegenden Fall aus, zur Bestimmung
des Kaufpreises (jedenfalls primär) den Ertragswert der veräußerten Anlagen her-
anzuziehen. Von einer gewissen indiziellen Aussagekraft dafür, dass eine
Kaufpreisbestimmung nach dem Ertragswert dem mutmaßlichen Willen der Parteien nicht
entspricht, ist außerdem die Tatsache, dass auch im Prozess weder die Klägerin noch die
Beklagte verlangt hat, den Kaufpreis in erster Linie gemäß dem Ertragswert der Anlagen
festzulegen.
II. Infolge dieser Rechtslage ist nahegelegt, im Rahmen einer ergänzenden
Vertragsauslegung als angemessenen Kaufpreis jenen Betrag anzunehmen und
festzusetzen, der dem objektiven Wert der übertragenen Stromversorgungsanlagen, der
Straßenbeleuchtungsanlagen und der 110-kV-Stationen (ohne die von der Klägerin nicht
erworbenen, sondern neu angeschafften Transformatoren) entspricht.
a) Die Klägerin wollte - dies war der von den Parteien übereinstimmend angenommene
Zweck des Vertrages - durch den Erwerb jener Einrichtungen in die Lage versetzt werden,
das Stromnetz und die Straßenbeleuchtung in der Stadt L. vom 1.1.1995 an selbst zu
betreiben. Dazu wäre nur theoretisch in Betracht gekommen, die Altanlagen nach dem
Abzug der Beklagten zu entfernen und die Stromversorgungs- und die
Straßenbeleuchtungsanlagen zum 1.1.1995 in einem Zug identisch neu zu errichten.
Abgesehen davon, dass dies technisch nicht machbar gewesen wäre (jedenfalls eine
Betriebsübernahme nicht zeitgerecht hätte gewährleisten können), wäre eine derartige
Handlungsweise in hohem Maß wirtschaftlich unvernünftig gewesen. Bei diesem
Verständnis kommt es zur Feststellung des angemessenen Kaufpreises darauf an, in
einem funktionalen Sinn denjenigen objektiven Wert zu ermitteln, den die übertragenen
Anlagen bei dem von den Parteien vorausgesetzten Zweck einer vom 1.1.1995 an zu
übernehmenden Stromversorgung und Straßenbeleuchtung als dauerhafte Grundlage, zur
Erfüllung dieser Aufgaben genutzt zu werden, objektiv, und zwar für jeden denkbaren
Erwerber, hatten. Bei der hierzu anzustellenden Substanzwertermittlung ist - mit Blick auf
die Nutzungs- und Funktionsfähigkeit der Gesamtanlage - der wertbildende Einfluss des
Alters und des Zustandes der einzelnen Einrichtungen zu berücksichtigen. Ferner sind
etwaige Nachteile in die Wertbetrachtungen einzustellen, die sich daraus ergeben können,
dass seit der Herstellung der Anlagen der Stand der Technik eine Weiterentwicklung
erfahren hat und die über einen sehr langen Zeitraum gewachsene und je nach Bedarf
erweiterten und ergänzten Versorgungsanlagen in ihrem Wert möglicherweise
zurückbleiben hinter einer Gesamtanlage, die (theoretisch betrachtet) nicht identisch,
sondern unter technisch modernen Gesichtpunkten in einem Zug neu errichtet und am
1.1.1995 in Betrieb genommen worden wäre. Der objektive Wert entspricht im Grundsatz
den ersparten Aufwendungen, die einem anderen Netzbetreiber als der Beklagten
entstanden wären, wenn anstelle einer Übernahme der bestehenden Stromversorgungs-
und Straßenbeleuchtungsanlagen am 1.1.1995 gleichartige (identische) Anlagen errichtet
worden wären.
Soweit der objektive Wert den von der Klägerin unter Vorbehalt gezahlten Kaufpreisbetrag
unterschreitet oder nicht festgestellt werden kann, dass der geleistete Kaufpreis dem
objektiven Wert der Anlagen entspricht, ist die Beklagte einem Bereicherungsanspruch der
Klägerin ausgesetzt. Insoweit folgt aus dem rechtswirksam erklärten Vorbehalt der
Klägerin, dass im Rahmen der Bereicherungsklage der Beklagten die Darlegung und der
Beweis obliegt, der geforderte und gezahlte Kaufpreis stimme mit dem Wert der
übereigneten Anlagen überein. Der Vorbehalt entfaltet die rechtliche Wirkung, dass es - wie
im Fall einer Zahlungsverweigerung des Schuldners - bei der Beweislast des Gläubigers
hinsichtlich des Rechtsgrundes für die Leistung verbleibt (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR
1989, 27, 28; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, § 812 BGB Rn. 27 ff.,
31 m.w.N.).
b) Der nach den obenstehenden Grundsätzen zu ermittelnde objektive Wert kann aus
kartellrechtlichen Gründen allerdings zu begrenzen sein. Denn gemäß dem im Streitfall
anzuwendenden kartellrechtlichen Ordnungsrahmen sind solche Vertragsgestaltungen mit
§ 103 a GWB a.F. unvereinbar (und unwirksam nach § 134 BGB), die in ihren tatsächlichen
Auswirkungen zu einer über 20 Jahre hinausreichenden Bindung der Vertragsparteien
führen (vgl. BGH WRP 2000, 182, 189 - Endschaftsbestimmung - m.w.N.). So entfaltet eine
Preisge-staltung, die den - im Tarifkundenbereich an eine die Ertragssituation in Betracht
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ziehende öffentlich-rechtliche Genehmigung der Entgelte gebundenen - Erwerber an der
Erzielung auskömmlicher Erträge hindert, eine faktische Sperrwirkung in dem Sinn, dass
Erwerbsinteressenten unter kaufmännischen und betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten
nicht bereit sein werden, Stromversorgungsanlagen zu einem nach dem objektiven Wert
(im Zeitpunkt des Geschäfts) ermittelten Kaufpreis zu übernehmen, wenn der Ertragswert
diesen Wert erheblich unterschreitet (vgl. BGH WRP 2000, 182, 190 bis 192 -
Endschaftsbestimmung). Der Ertragswert entspricht unter finanziellen Aspekten in der
Regel dem "Grenzpreis" für den potentiellen Erwerber eines Unternehmens und bildet für
ihn die Preisobergrenze. Im vorliegenden Fall ist zwar nicht die Wirksamkeit einer
Vertragsbestimmung, welche die Parteien im Kaufvertrag (hier in der
Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994) getroffen haben, zu bestimmen, sondern der
angemessene Kaufpreis im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung festzulegen.
Auch bei dieser Rechtslage sind jedoch die Zielsetzungen des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen zu beachten. Das Gericht darf zu keiner kartellrechtswidrigen
und im Ergebnis dann auch unangemessen Preisfestsetzung gelangen, die den vom
Gesetzgeber angestrebten Wettbewerb um Versorgungsgebiete verhindert.
Allerdings verhindert - im Sinn der dargestellten prohibitiven Wirkung - nicht in jedem Fall
eine am objektiven Wert orientierte Kaufpreisbestimmung eine Netzübernahme durch einen
Erwerber. Dies ist nach dem Urteil "Endschaftsbestimmung" des Bundesgerichtshofs (WRP
2000, 182, 192) vielmehr nur anzunehmen, sofern der am objektiven Wert ausgerichtete
Netzkaufpreis den Ertragswert nicht nur geringfügig, sondern nicht unerheblich
überschreitet, mit der Folge, dass die Übernahme des Netzes durch einen nach den
Maßstäben kaufmännischer und betriebswirtschaftlicher Vernunft handelnden anderen
Betreiber ausgeschlossen erscheint. Unterschreitet der Ertragswert nicht unerheblich den
Sachwert, so bestimmt der Betrag des Ertragswerts den objektiven Wert der
übernommenen Anlagen. Der Ermittlung des Ertragswerts des Versorgungsnetzes und der
sonstigen übernommenen Anlagen kommt bei der Wertermittlung mithin eine
Kontrollfunktion zu. Die Ertragswertermittlung selbst hat nach anerkannter
betriebswirtschaftlicher Methodik unter Zugrundelegung für alle denkbaren Erwerber
gleichermaßen geltender, d.h. objektiver Kriterien, zu erfolgen (vgl. BGH a.a.O., S. 192).
Dies bezieht sich auf die der Ertragswertermittlung zugrunde zu legenden tatsächlichen
Annahmen (die nachvollziehbar und nachprüfbar sein müssen), wohingegen die
Ertragswertermittlung als solche schon eine (anerkannte) Bewertungsmethode ist (vgl.
Ballwieser, BB 2001, 1519, 1520). Im Rahmen der Ertragswertermittlung ist eine
betriebliche Erfolgsprognose anzustellen. Die Genehmigungspraxis der zuständigen
Aufsichtsbehörde, das Alter, der technische Stand und Erhaltungszustand der
Versorgungseinrichtungen und der Stand ihrer tarifkalkulatorischen Abschreibungen sind in
Betracht zu ziehen. Bei alledem darf, sofern eine Aufklärung der maßgebenden Umstände
mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden ist oder einen unverhältnismäßigen
Aufwand erfordert, gemäß der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in § 287 Abs. 2 ZPO
hinsichtlich einzelner Wertansätze dem Grunde und der Höhe nach von einer Schätzung
Gebrauch gemacht werden. Mit der Zulassung von Schätzungen nimmt das Gesetz in Kauf,
dass die Ergebnisse in einem gewissen, aber hinzunehmenden Umfang von der
Wirklichkeit abweichen können. Dies gilt gleichermaßen für die Ermittlung des Ertragswerts
wie für die Festlegung des objektiven Werts.
B) Zur Wertbestimmung im vorliegenden Fall:
I. Im Hauptgutachten vom 28.9.2001 hat der Sachverständige Dr. S. die der Ermittlung des
objektiven Werts (S. 8 ff.) und des Ertragswerts (S. 14 ff.) zugrunde gelegten methodischen
Ansätze und Grundlagen dargestellt. Ergänzungen finden sich im Gutachten zum
objektiven Wert (Anlage 3 zum Hauptgutachten) und im Ertragswertgutachten (Anlage 4
zum Hauptgutachten, neu gefasst als Anlage 17 zur zweiten Gutachtensergänzung vom
13.11.2002). Daneben hat der Sachverständige - zum Zweck einer Abgrenzung und eines
Vergleichs - den Anschaffungskostenrestwert (Hauptgutachten S. 21) und - nach
unterschiedlichen Vorgaben - den Sachzeitwert der Anlagen (Hauptgutachten S. 18 ff. und
Sachzeitwertgutachten als Anl. 2 zum Hauptgutachten) festgestellt. Die
Substanzwertermittlungen (objektiver Wert, Anschaffungskostenrestwert und Sachzeitwert)
beruhen auf demselben technischen Mengengerüst (Anlage 1 zum Hauptgutachten), auf
gleichen technisch-wirtschaftlichen Nutzungsdauern (vgl. Tabelle 2.1, S. 6 des
Hauptgutachtens) sowie (in Bezug auf die sog. Tagesneuwerte) auf demselben
Preisgerüst. Im Ergebnis hat der Sachverständige den objektiven Wert der
Stromversorgungsanlagen (Mittel- und Niederspannung) einschließlich der
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Straßenbeleuchtungsanlagen und der 110-kV-Stationen mit 54.268.076 DM (54.258.579
DM zuzüglich geringfügig abgerundeter 9.497 DM für sechs Kabelkreuzungen mit
Bahnlinien) beziffert (vgl. Hauptgutachten S. 22, zweite Gutachtensergänzung S. 39 und
die Niederschrift über die Anhörung des Sachverständigen GA 1468 nebst Anlagen GA
1491, 1492). Der Ertragswert unterschreitet den objektiven Wert nicht; er beträgt etwa
60.376.000 DM (vgl. zweites Ergänzungsgutachten S. 39, das neu gefasste
Ertragswertgutachten und das Hauptgutachten S. 23). Der Senat schließt sich den
Feststellungen und Bewertungen des Sachverständigen Dr. S. in allen wesentlichen
Fragen an. Die von ihm getroffenen tatsächlichen Feststellungen sind belastbar und
zumindest als Grundlage für Schätzungen geeignet. Die hierauf gestützten
Schlussfolgerungen und gutachtlichen Wertungen des Sachverständigen sind im Ergebnis
zutreffend, mindestens aber vertretbar und einer Schätzung durch das Gericht daher
zugrundezulegen. Die fachliche Erfahrung des Sachverständigen aus zahlreichen
Gutachtenerstattungen ist über jeden Zweifel erhaben (vgl. auch GA 1469).
Die von der Beklagten angebrachte Kritik, das Gutachten des Sachverständigen (was sich
auf die erstatteten Teilgutachten und deren Ergänzungen in ihrer Gesamtheit beziehen soll)
sei in einer Vielzahl von Einzelpunkten sowie auch hinsichtlich seines Gesamtergebnisses
grob mangelhaft und nicht geeignet, als Grundlage für die Entscheidung des Senats
verwertet zu werden, mit der Folge, dass ein weiteres Sachverständigengutachten
einzuholen sei, ist in der Sache unangebracht und überzogen. Der Sachverständige hat die
ihm vom Gericht gestellten Fragen umsichtig, in sich schlüssig und widerspruchsfrei sowie
in den Bewertungsfragen mit deutlich sichtbarem Augenmaß beantwortet. Die
Unabhängigkeit der fachlichen Beurteilung des Sachverständigen ist durch die Art und
Weise belegt, wie er auf die zahlreichen Gegenvorstellungen der Parteien gegen seine
gutachtlichen Äußerungen eingegangen ist. Der Umstand, dass er seine Ausführungen
zum Teil berichtigt hat, spricht nicht gegen die Qualität seiner gutachtlichen
Stellungnahmen, zumal solche Berichtigungen trotz des beträchtlichen Umfangs der
Bearbeitung im Ergebnis nicht gravierend gewesen sind. Die frühere gutachtliche Tätigkeit
des Sachverständigen für die Stadt L. (nicht für die Klägerin) wirkt sich auf die Verwertung
seines Gutachtens nicht aus (vgl. dazu den Vortrag der Beklagten GA 1169 und Anl. B 34).
Die Beklagte hat den Sachverständigen namentlich wegen einer Besorgnis der
Befangenheit nicht abgelehnt.
Dem vom Sachverständigen - gleichermaßen "hilfsweise" und ergänzend - beschrittenen
"variierenden" Bewertungsverfahren (Variieren des Kaufpreises, bis er dem resultierenden
Ertragswert entspricht, vgl. Hauptgutachten S. 16; Ertragswertgutachten S. 1 - sog. Variante
3) folgt der Senat dennoch nicht. Maßgebend für die Ermittlung des Kaufpreises ist der
objektive Wert der übernommenen Anlagen, der im Verfahren der ergänzenden
Vertragsauslegung nur dann nicht als der angemessene Kaufpreis festgelegt werden kann,
sofern der Ertragswert den objektiven Wert nicht unerheblich unterschreitet. Liegt der
Ertragswert erheblich unter dem objektiven Wert, ist der Ertragswert zugrundezulegen.
Überschreitet der Ertragswert den objektiven Wert, dann darf der Kaufpreis im Sinne des
angemessenen Betrages über den objektiven Wert der erworbenen Anlagen gleichwohl
nicht hinausgehen.
II. Zur Feststellung des objektiven Werts:
a) Der Sachverständige ist von zutreffenden Tatsachen ausgegangen. Das auf Auskünfte
der Parteien (als Beklagter damals der V. AG) sowie auf eigene Erhebungen gestützte und
den Bewertungen zugrunde gelegte sog. Mengengerüst ist zuverlässig ermittelt worden
(siehe Anlage 1 zum Hauptgutachten).
1. Der Sachverständige hat die Aufstellung des Mengengerüsts entgegen der Behauptung
der Beklagten (GA 1171) durch Herbeiziehen sämtlicher verfügbaren Kabelpläne
vorbereitet (vgl. zweite Gutachtensergänzung S. 4 f.). Anschließend hat er die sog.
Oberflächen des Kabelnetzes und die Mehrzügigkeit (Verlegung mehrerer Kabel in einem
Graben) stichprobenhaft aufnehmen lassen, da die ihm von der Rechtsvorgängerin der
Beklagten überlassenen Unterlagen weder vollständig noch repräsentativ noch in früheren
Gutachten methodisch korrekt verarbeit worden waren (vgl. Sachzeitwertgutachten, Anhang
A 1 unter A.1.4, S. 1 f. und zweites Ergänzungsgutachten S. 5 bis 8 und S. 11 unter 5.
"Erhebung Mengengerüst"). Dass der Sachverständige bei seinen Erhebungen zur
Oberflächenstruktur des Kabelnetzes ein weiteres Ingenieurbüro (das Ingenieurbüro H. &
S. GmbH) zugezogen und ehemalige Mitarbeiter der Stadt L. befragt hat, hat er dem Gericht
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111
mitgeteilt (vgl. GA 1120). Der Senat hat die Parteien hiervon in Kenntnis gesetzt (vgl. GA
1122, 1122 R, 1123). Auf diesbezügliche Einwendungen ist die Beklagte nicht mehr
zurückgekommen (GA 1443 bis 1445). Prozessuale Rügen sind aus einer Zuziehung von
Hilfs- und Auskunftspersonen durch den Sachverständigen nicht abgeleitet worden. Die
Vorgehensweise bei der Ermittlung der Oberflächen als solche hat der Sachverständige in
seiner zweiten Gutachtenergänzung ausführlich beschrieben (S. 4 bis 7). Konzeptionelle
oder die Durchführung betreffende Bedenken sind hieran nicht angebracht.
Die von der Beklagten erhobene Gegenvorstellung, der Sachverständige habe sich bei der
Ermittlung von V. nicht hergestellter Oberflächen (vgl. u.a. Gutachten zum objektiven Wert
S. 1 f.) auf Auskünfte ehemaliger Mitarbeiter des Tiefbauamts der Stadt L. beschränkt (GA
1181), ist widerlegt. Schon aus dem genannten Gutachten (Anlage 3 zum Hauptgutachten,
dort S. 1) geht hervor, dass der Sachverständige in einem ersten Teil seiner
Grundlagenermittlungen die bebauten Flächen in der Stadt L. festgestellt und dazu die (seit
1967) vorhandenen Bebauungspläne ausgewertet hat (siehe dazu auch die Tabelle 2.1
des Gutachtens zum objektiven Wert, dort S. 3 f.), und dass erst in einer zweiten Phase der
Tatsachenerforschung frühere Mitarbeiter des Tiefbauamts der Stadt L., und zwar lediglich
ergänzend, zur Klärung oberflächensanierter Bereiche innerhalb des sog. alten
Baubestandes der Stadt L., befragt worden sind (vgl. dazu auch das zweite
Ergänzungsgutachten S. 25 bis 27). Die Behauptung der Beklagten, ihre eigenen Daten
seien nicht berücksichtigt oder mit den tatsächlichen Erkenntnissen nicht abgeglichen
worden, trifft nicht zu. Gemäß den Ausführungen des Sachverständigen im zweiten
Ergänzungsgutachten (dort S. 4 f.) ist das Gegenteil der Fall. Der Sachverständige hat jene
Kabelverlegepläne zugezogen, die der Klägerin von der Rechtsvorgängerin der Beklagten
übergeben worden waren. Daneben hat er die Beklagte zur Vorlage weiterer Unterlagen
aufgefordert und hat die ihm von der Beklagten überlassenen Unterlagen verwertet. Seine
Vorgehensweise hat der Sachverständige im zweiten Ergänzungsgutachten beschrieben
(S. 4). Angeblich unberücksichtigt gebliebene Unterlagen hat die Beklagte nicht konkret
bezeichnet. Mit Schriftsatz vom 10.3.2003 (GA 1287) hat sie ihre das Mengengerüst
betreffenden Einwendungen - ausgenommen die sog. Sonderbauwerke (dazu sogleich) -
aufgegeben.
2. Auf die von ihr angenommenen Divergenzen bei der Anzahl der zugrunde gelegten
Transformatoren (vgl. GA 1172) ist die Beklagte nicht mehr zurückgekommen, nachdem der
Sachverständige in seinem zweiten Ergänzungsgutachten (S. 10 f.) die Grundlagen seiner
Ermittlungen und die Ergebnisse nochmals klargestellt hat. Die Beklagte hat auch insoweit
ihre Kritik nicht aufrecht erhalten.
3. Hinsichtlich sog. Sonderbauwerke (Düker sowie Querungen von Kabeln unter Straßen
und Bahnlinien) im 10-kV-Kabelnetz bestehen nach dem Vorbringen der Parteien
Divergenzen in Bezug auf die Stückzahlen und die Kabellängen. Der Sachverständige hat
sich hiermit in der zweiten (S. 9) und in der dritten Gutachtenergänzung (S. 2 f. und Anlage
2 hierzu) sowie bei seiner Anhörung im Senatstermin am 21.4.2004 befasst (vgl. GA 1468,
1479 f.). Im Ergebnis hat der Sachverständige 1.184 Kabel-Kreuzungen mit Straßen und
Bahnlinien sowie 90 Dükerbauwerke bewertet. Im Termin am 21.4.2004 hat er seine die
Kreuzungen betreffende bisherige Berechnung und Bewertung (1.178 Kreuzungen) um
sechs Bahnkreuzungen (Kabel ohne Rohre) erweitert (vgl. GA 1468 und Anl. 2 zur dritten
Gutachtenergänzung, Spalten 6 und 7). Es sind damit sämtliche Kreuzungen und Düker
erfasst, was sich aus der als Anlage 2 dem dritten Ergänzungsgutachten beigefügten und
dem Sachverständigen zur Verfügung gestellten eigenen Aufstellung der Beklagten (V.)
ergibt. Der Sachverständige hat seinen Tatsachenermittlungen diese Aufstellung mit Recht
als alleinige Erkenntnisquelle zugrunde gelegt. Hinreichend verdichtete Anhaltspunkte,
dass sie Fehler aufweisen könnte, liegen nicht vor. Mit anderen Unterlagen, namentlich mit
der dem Gutachten der B. vom 10.5.1994 beigefügten Aufstellung betreffend Düker und
Bahnquerungen (vgl. Anl. B 28 - Anlagen zum Gutachten vom 10.5.1994, dort S. 39 bis 42)
musste sich der Sachverständige - worauf er bei seiner Anhörung im Senatstermin mit
Recht verwiesen hat (vgl. GA 1480) - nicht notwendig auseinandersetzen. Unabhängig
hiervon ist dem Gutachten der B. in Bezug auf Düker und Bahnquerungen kein von den
Feststellungen des Sachverständigen Dr. S. abweichendes Zahlenwerk zu entnehmen. B.
hat - wie der Sachverständige Dr. S. - 90 Dükerbauwerke und 156 Bahnkreuzungen
angesetzt. Was Differenzen in den Kabellängen anbelangt, bildete für den
Sachverständigen nicht das Gutachten der B., sondern die Auskunft der Beklagten (Anlage
2 zum dritten Ergänzungsgutachten) die für die Bewertung maßgebende
Tatsachengrundlage.
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Die Behauptung der Beklagten, in der Aufstellung des Sachverständigen fehlten 90
Bahnkreuzungen (vgl. GA 1443) und/oder zudem weitere Straßenquerungen (vgl. GA
1395), ist wie der Vortrag der Klägerin, es seien 10 Bahnkreuzungen zuviel berücksichtigt
worden (vgl. GA 1433), unsubstantiiert und der Entscheidung daher nicht zugrunde zu
legen. Die Berechnungen des Sachverständigen beruhen auf den eigenen Angaben der
Beklagten (V.; siehe die Anlage 2 zur dritten Gutachtenergänzung). Aus welchen Gründen
diese Angaben nunmehr unzutreffend sein sollen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Auch
die Klägerin hat von einer näheren Darlegung abgesehen, warum sich die Zahl der
Bahnkreuzungen am Bewertungsstichtag vermindert haben soll. Über dergleichen
Unklarheiten ist ohne Vorliegen eines nachvollziehbaren Sachvortrags der Parteien keine
weitere Aufklärung möglich.
Die weitere (und nicht unter Beweis stehende) Behauptung der Beklagten, sie (V.) habe B.
zum Zweck der Begutachtung Unterlagen zur Verfügung gestellt, aus denen für jedes
Sonderbauwerk neben der Länge auch die Anzahl der verlegten Kabel ersichtlich gewesen
sei (vgl. GA 1445), ist unerheblich. Maßgebend sind diejenigen tatsächlichen Verhältnisse,
die aus den dem gerichtlichen Sachverständigen zur Verfügung gestellten Unterlagen
ersichtlich waren. Nach dem Vortrag der Beklagten ist im Übrigen unklar, wie der
Sachverständige von der Existenz der genannten, B. übergebenen Unterlagen, welche die
Beklagte auch im Prozess nicht vorgelegt hat, hätte erfahren können. Ohnedies steht nicht
fest und ist von der Beklagten nicht vorgetragen worden, dass sich aus jenen, B. angeblich
übergebenen Unterlagen andere Tatsachenverhältnisse als jene ergeben, welche der
Sachverständige seinem Gutachten zugrunde gelegt hat.
b) Der Senat stimmt den vom Sachverständigen angewandten methodischen und
rechnerischen Ansätzen bei der Ermittlung des objektiven Werts zu.
1. Der Wert ist auf der Basis sog. Tagesneuwerte zu berechnen (beruhend auf
Anschaffungs- und Herstellungskosten im Bewertungszeitpunkt; vgl. auch BGH WRP 2000,
182, 186 - Endschaftsbestimmung). Der Ermittlung von Tagesneuwerten ist die Fiktion
einer identischen Herstellung der Versorgungsanlagen in einem Zug zugrunde gelegt
worden (Unterstellung einer Großbaumaßnahme). Maßgebend hierfür sind grundsätzlich
die örtlichen (in der Stadt L. geltenden) Preise. Dem widerspricht (im Ergebnis) auch die
Beklagte nicht (vgl. z.B. GA 1447).
2. Bei der Ermittlung der Tagesneuwerte hat der Sachverständige Preise für
Tiefbauarbeiten gemäß einem in den Jahren 1994/95 geltenden Leistungspreisverzeichnis
der Klägerin angesetzt (zuzüglich eines pauschalen Erschwerniszuschlags von 10 %;
Leistungspreisverzeichnis im Original als Anl. 3 zur dritten Gutachtensergänzung, in
Fotokopie als Anl. 5 zum zweiten Ergänzungsgutachten vorliegend, siehe auch das zweite
Ergänzungsgutachten S. 12 f.). Hinsichtlich der - bei den Preisen nicht im gleichen Maß
ortsabhängigen - Kabelverlegungen im Allgemeinen sowie Sonderbauwerke betreffend
(Düker und Straßen-/Bahnquerungen) hat der Sachverständige das
Leistungspreisverzeichnis der Beklagten (V. AG) aus dem Jahr 1994 angewandt (vgl. Anl.
B 44 - abzüglich eines Abschlags von 5 %; vgl. auch zweite Gutachtenergänzung S. 9).
Diese differenzierende Vorgehensweise hat der Sachverständige bei seiner Anhörung im
Termin am 21.4.2004 nochmals bekräftigt (vgl. GA 1469, 1475 f.). Sie stimmt mit den
Aussagen des Sachzeitwertgutachtens überein (Anl. 2 zum Hauptgutachten, S. 1 f.). Die
Beklagte wendet im Grundsatz auch nichts dagegen ein, dass der Sachverständige in den
genannten Teilbereichen das Leistungspreisverzeichnis der V. AG angewandt hat. Sie
widerspricht allerdings dem in Höhe von 5 % vorgenommenen Preisabzug und will den
Sachverständigen insgesamt, und zwar auch bei den Tiefbauarbeiten, an jenes
Leistungsverzeichnis gebunden sehen. In Bezug auf die Tiefbauarbeiten hat der
Sachverständige von einer Anwendung des Leistungspreisverzeichnisses der Beklagten
(V.) von seinem Standpunkt her, dass auf die "örtlichen Preise" abzustellen sei, indes zu
Recht abgesehen, weil jenes Leistungsverzeichnis den örtlichen und einfach gelagerten
Tiefbauverhältnissen nicht zureichend Rechnung trug. Die Preise des für eine Region (den
damaligen Geschäftsbereich der Bezirksdirektion A. der V. AG) geltenden
Leistungsverzeichnisses der Beklagten lagen - bestätigt durch die Erfahrung des
Sachverständigen und durch Vergleiche mit den Preisverzeichnissen benachbarter
Stadtwerke - zum Teil um mehr als 25 % über dem Preisniveau des
Leistungspreisverzeichnisses der Klägerin. Das Preisniveau des
Leistungspreisverzeichnisses der Beklagten ist deshalb - gemessen an den örtlichen
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118
Verhältnissen in L. - vom Sachverständigen aus vertretbaren Gründen für übersetzt erachtet
und nicht angewandt worden (vgl. Sachzeitwertgutachten, S. 1 f., die dritte
Gutachtenergänzung S. 7 f. sowie die Ausführungen des Sachverständigen im
Anhörungstermin GA 1475 f.). Die Beklagte hat diesen Feststellungen des
Sachverständigen, denen der Senat folgt, weder in Bezug auf einzelne Preisansätze noch
insgesamt näher widersprochen. Der von ihr entgegen gehaltene Umstand, dass das
Leistungspreisverzeichnis der V. AG bei den Tiefbauarbeiten z.B. nach Bodenklassen
differenziere, ist für sich genommen ungeeignet, die Beurteilung des Sachverständigen in
Zweifel zu ziehen. Auf der Grundlage des dem Sachverständigen zuzuerkennenden
Einschätzungsermessens und der von ihm dargelegten Gründe ist demnach weder die
(teilweise) Anwendung des Leistungspreisverzeichnisses der Klägerin noch der
Preisabzug von 5 % am Leistungspreisverzeichnis der Beklagten (V. AG) zu beanstanden.
Die Beklagte hat der als Leistungspreisverzeichnis zugrunde gelegten Aufstellung der
Klägerin im Übrigen zu Unrecht lediglich die Bedeutung einer "Ausschreibungsunterlage"
in einem einzelnen Fall zugemessen. Tatsächlich geht aus dem als Anlage 3 vorliegenden
Original dieses Verzeichnisses zwar hervor, dass als Beleg das Angebot eines Bieters vom
3.8.1993 in einem konkreten Ausschreibungsverfahren der Klägerin vorgelegt worden zu
sein scheint. Außerdem sind die Seiten 7 und 8 - Kabelverlegungsarbeiten betreffend -
ersichtlich nachträglich in dieses Verzeichnis eingefügt worden. Die Beklagte hat auch mit
Blick hierauf insgesamt das Leistungspreisverzeichnis der V. AG gefordert (vgl. Anl. B 44).
Dazu besteht freilich keine Veranlassung. Denn der vom Senat im Termin am 21.4.2004
vernommene Zeuge K., der im Jahr 1994 als Elektromeister im Geschäftsbereich
Stromversorgung der Klägerin beschäftigt war, hat bekundet, das (im Original) als Anlage 3
zum dritten Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vorgelegte
Leistungspreisverzeichnis sei mit den daraus hervorgehenden Preisen für Tiefbauarbeiten
in den Jahren 1994 und 1995 durchgängig bei sämtlichen von der Klägerin vergebenen
Tiefbauarbeiten gegenüber allen Auftragnehmern angewandt worden (vgl. GA 1464 ff.).
Dass die Seiten 7 und 8 - Kabelverlegungsarbeiten betreffend - erst Ende des Jahres 1994
in das Verzeichnis nachträglich eingefügt worden sind, hat der Zeuge nicht in Abrede
gestellt, sondern bestätigt. Im Rahmen seiner Arbeit am Gutachten hat der Sachverständige
darüber hinaus gerade auch die gleichmäßige Anwendung dieses
Leistungspreisverzeichnisses in der Abrechnungspraxis der Klägerin überprüft und dies
durch die ihm zugänglich gemachten Rechnungen sowie die Auskünfte der Klägerin
bestätigt gefunden (vgl. die zweite Gutachtenergänzung S. 12, 14 und Anl. F 27). Die
Darlegung der Beklagten, dass im Jahr 1994 mehrere Unternehmen (nämlich die
Tiefbauunternehmen B. und P.; vgl. GA 1293 und Anl. B 45) in L. Tiefbauarbeiten zu den
Konditionen ihres (der V.) Leistungspreisverzeichnisses verrichtet haben, spricht nicht
gegen die Feststellungen des Sachverständigen. Durch diesen Vortrag der Beklagten ist
nur belegt, dass jene Unternehmen ihren Abrechnungen Preise des V.-Leistungs-
preisverzeichnisses zugrunde gelegt haben, sofern sie von ihrer Rechtsvorgängerin (V.),
nicht aber von der Klägerin, mit entsprechenden Leistungen beauftragt worden waren. Bei
dieser Sachlage ist gegen die Berechnung von Tagesneuwerten teils nach dem
Leistungspreisverzeichnis der Klägerin und teils nach jenem Verzeichnis der V. AG
insgesamt nichts einzuwenden.
3. Die Beklagte bemängelt anhand verschiedener, auf anderenorts belegene Netze
bezogener Gutachten ohne Erfolg die vom Sachverständigen angenommenen
"spezifischen Werte" für Mittelspannungs-, Niederspannungskabel und
Hausanschlusskabel als untersetzt (vgl. GA 1173 ff., 1289, 1460 und Anl. B 36). Gemeint
sind damit offenbar die im Rahmen einer Verlegung von Kabeln angesetzten
Tiefbaupreise. Der Sachverständige ist dem Einwand der Beklagten mit dem - für sich
allein betrachtet schon durchgreifenden - Argument begegnet, einem Vergleich spezifischer
Kosten für die Verlegung von Kabeln in unterschiedlichen Ortslagen, zu unterschiedlichen
Zeiten, für verschiedene Bodenbeschaffenheiten, unterschiedliche Oberflächen,
unterschiedliche Kabeltypen, bei differierenden örtlichen Vorschriften über die zu
verwendenden Kabelgrabenabmessungen und nicht einheitlichen Mehrzügigkeitsfaktoren,
noch dazu durch verschiedene Gutachter beurteilt, sei eine hinreichende Aussagekraft
abzusprechen (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 11). Von daher ist unmittelbar
einleuchtend, dass zur Ermittlung der Kosten (Tagesneuwerte) ausschließlich auf die
örtliche Situation und deren spezifische Besonderheiten abgestellt werden kann. Darüber
hinaus hat der Sachverständige den Einwand der Beklagten durch eine nähere
Begründung seines Kostenansatzes bei den Tiefbaupreisen nachvollziehbar widerlegt (vgl.
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zweites Ergänzungsgutachten S. 11 bis 13). Gezielte Gegenvorstellungen hat die Beklagte
dagegen nicht erhoben. Der Sachverständige hat die von ihm verwendeten Ansätze für die
Tiefbaukosten und für die Kosten der Oberflächenherstellung im einzelnen begründet, und
zwar differenziert nach Mittelspannungs- (sog. Einleiter- und Mehrleiterkabeln),
Niederspannungskabeln und Hausanschlusskabeln (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 14
f.). Durch die vom Sachverständigen durchgeführte Kontrollrechnung unter Einbeziehung
der ihm beruflich bekannt gewordenen Tiefbaupreise eines benachbarten Stadtwerks
sowie von an die Klägerin gerichteten Rechnungen der Tiefbauunternehmen B. und P. (vgl.
Anl. F 27) ist erwiesen, dass die vom Sachverständigen verwendeten Kostenansätze mit
den Einheitspreisen jenes benachbarten Stadtwerks in der Größenordnung
übereinstimmen (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 15). Auch das spricht gegen die
Annahme der Beklagten, der Sachverständige habe sich bei seinen Ansätzen geirrt und zu
nicht mehr vertretbaren Schätzungen gegriffen.
In der dritten Gutachtenergänzung (S. 1) hat der Sachverständige die Einwendung der
Beklagten entkräftet, die von ihm ermittelten spezifischen Preise für gleiche Kabeltypen und
gleiche Dimensionen wichen - wie der Versuch einer Rückrechnung ergeben habe -
voneinander ab (vgl. GA 1284 f.). Der von der Beklagten unternommene Versuch einer
Rückrechnung konnte nicht gelingen, weil die hierfür der Tabelle 12 zum
Sachzeitwertgutachten entnommenen Ausgangswerte gerundet sind. Die behauptete
Abweichung in einem einzelnen Fall von 1,15 DM ist im Übrigen nicht so erheblich, dass
sie durch einen Rundungseffekt nicht mehr erklärt werden kann.
4. Die vom Sachverständigen vorgenommenen Gemeinkostenzuschläge für Material (12 %)
und Regie, Planung, Projektierung sowie technische und kaufmännische Abwicklung (10
% - vgl. Sachzeitwertgutachten S. 1) sind entgegen der Meinung der Klägerin nicht zu
beanstanden. Die Ansätze beruhen der Beurteilung des Sachverständigen zufolge auf
einer Brachenübung (vgl. die zweite Gutachtenergänzung S. 20). An dieser Feststellung
des Sachverständigen sind Zweifel genauso wenig angebracht wie an dem Preisabschlag
von pauschal 5 %, mit dem der Sachverständige dem - unterstellt - großen Umfang der
Baumaßnahme zur Erstellung eines (identischen) Stromversorgungsnetzes in einem Zug
Rechnung getragen hat (vgl. das Sachzeitwertgutachten S. 2). Mit Blick darauf, dass - wie
der Sachverständige im zweiten Ergänzungsgutachten (S. 20) ausgeführt hat - seine
Kalkulation von einem ohnedies günstigen Kostenniveau ausgegangen ist (nämlich vom
Leistungspreisverzeichnis der Klägerin und hinsichtlich der Kabelverlegung von den um 5
% ermäßigten Einheitspreisen der V. AG), muss es hiermit sein Bewenden haben. Der von
der Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer Großbaumaßnahme geforderte höhere
Abschlag von 15 % (vgl. GA 1149, 1226 f.) ist demgegenüber nicht zu rechtfertigen. Der
prinzipielle Widerspruch der Beklagten gegen einen Preisabzug unter dem Gesichtspunkt
einer Großbaumaßnahme (GA 1288, 1398) bleibt ebenso ohne Erfolg. Die Anbringung des
Abschlags stellt eine Konsequenz aus der Fiktion einer identischen Herstellung der
Versorgungsanlagen "in einem Zug" dar. Der Abschlag ist vom Sachverständigen nach
Abwägung der dagegen gerichteten Einwendungen der Parteien nach Grund und Höhe als
üblich und angemessen bezeichnet worden (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 20). Der
Senat hat keine Veranlassung, dies in Frage zu stellen.
5. Soweit der Sachverständige bei der Ermittlung des objektiven Werts Kosten im Umfang
von der Beklagten nicht hergestellter und nicht bezahlter Oberflächen von Kabelgräben
außer Ansatz gelassen hat (in 60 % der von der Stadt L. sanierten Stadtgebiete; vgl.
Hauptgutachten S. 8, Gutachten zum objektiven Wert S. 1f. und zweite
Gutachtenergänzung S. 25 ff.), wird seine Bewertung von der Beklagten ohne Erfolg
angegriffen. Hierzu ist grundsätzlich zu bemerken: Der genannte und vom
Sachverständigen ermittelte Anteil von (im Ergebnis) 60 % der sog. Oberflächen ist von der
Beklagten (V.) nicht hergestellt und nicht bezahlt worden. Es ist deswegen kein
rechtfertigender Grund dafür vorhanden, die infolge dessen nicht aufgewandten Kosten der
Herstellung (Tagesneuwerte) beim objektiven Wert der Stromversorgungsanlagen zu
Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen. Die Kosten sind (gemäß dem
Kommunalabgabengesetz NW) von den Anliegern und - gegebenenfalls auch - von der
Stadt L. getragen worden. Von der Beklagten (V.) nicht unmittelbar aufgebrachte Kosten
einer Oberflächenherstellung haben sich - anders sog. Hausanschlusskosten und
Baukostenzuschüsse betreffend (dazu später) - letztlich auch nicht strompreismindernd
ausgewirkt. In dieser den nicht hergestellten Oberflächen geltenden Frage unterscheiden
sich der Ansatz und die Methode der Berechnung des objektiven Werts wesentlich von
einer Sachzeitwertermittlung (vgl. Hauptgutachten S. 22). Die Sachzeitwertmethode ist der
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Ermittlung und Festsetzung des Kaufpreises nicht zugrunde zu legen.
Die methodisch gebotenen und praktisch angewandten Schritte zur Ermittlung der von der
Beklagten (V.) nicht hergestellten und bezahlten Oberflächen hat der Sachverständige im
Gutachten zum objektiven Wert (Anlage 3 zum Hauptgutachten, dort S. 1 f.) sowie abermals
in der zweiten Gutachtenergänzung (dort S. 25 bis 27) im Einzelnen nachvollziehbar
erläutert (in der Schrittfolge: Ermittlung der bebauten Oberflächen, Feststellung der
Neubaugebiete und Aufklärung über die sanierten Oberflächen des alten Baubestandes).
Die Schlussfolgerung des Sachverständigen, wonach 60 % der Oberflächen von der
Beklagten (V.) nicht hergestellt und nicht bezahlt worden seien, ist vom Senat mit Rücksicht
darauf, dass Schätzungen zugelassen sind, nicht zu beanstanden. Die verschiedenen
Ausgestaltungen der Oberflächen sind den Ausführungen des Sachverständigen bei seiner
Anhörung im Senatstermin am 21.4.2004 zufolge in der tatsächlich festgestellten und im
Gutachten dargestellten Durchmischung berücksichtigt worden (vgl. hierzu das
Sachzeitwertgutachten, Anhang A 1 unter A.1.4, S. 3, Tabelle hinsichtlich der
Oberflächenverteilungen, und die Sitzungsniederschrift vom 21.4.2004, GA 1471). Die auf
den lediglich vermuteten Umstand bezogene Kritik der Beklagten, der Sachverständige
habe die gebotenen Untersuchungen allein auf die "bebauten" Oberflächen erstreckt und
damit die tatsächlichen Verhältnisse verkürzt, ist durch diese Klarstellung ausgeräumt.
Ihren Vortrag im Schriftsatz vom 10.3.2003 (S. 13 unter c) = GA 1296) hat die Beklagte
hinsichtlich der Art und des Umfangs einer erstmaligen Herstellung von Oberflächen im
Übrigen nicht substantiiert und nicht unter Beweis gestellt. Darüber hinaus ist der
Sachverständige diesem Vorbringen im Anhörungstermin am 21.4.2004 mit der nicht von
der Hand zu weisenden Feststellung begegnet, dass die in den sanierten Altbaugebieten
verlegten Leitungen des Stromversorgungsnetzes von der Beklagten (V.) tatsächlich bereits
abgeschrieben waren (vgl. GA 1478). Eine auf dieser Feststellung beruhende - maßvolle -
Schätzungenauigkeit ist hinzunehmen.
Die durch nachprüfbare Tatsachenangaben nicht unterlegte weitere Behauptung der
Beklagten, im Fall der Stadt E. seien 70 % der Oberflächen durch die V. AG erstellt worden
(vgl. GA 1182), ist nicht geeignet, Zweifel an den Feststellungen des Sachverständigen zu
begründen. Der Sachverständige hat einen Vergleich mit den Verhältnissen in der Stadt E.
abgelehnt (vgl. zweites Ergänzungsgutachten S. 25). Darin ist ihm zuzustimmen. Wie
hinsichtlich von Neubaugebieten, altem Baubestand und sanierten Teilgebieten die
tatsächlichen Verhältnisse in der Stadt E. gelagert sind, ist vollkommen unklar. Darüber
aufzuklären ist nicht entscheidungserheblich, da das Ergebnis einer Aufklärung auf den
Streitfall nicht übertragen werden kann. Denn selbst wenn die Beklagte in der Stadt E. 70 %
der Kabeloberflächen hergestellt hat und dies erwiesen werden sollte, kommt diesem
Umstand keine indizielle Beweiskraft für die der Entscheidung im vorliegenden Fall
zugrunde zu legende Antwort auf die Frage zu, in welchem Ausmaß die Beklagte (V. AG) in
der Stadt L. Oberflächen hergestellt hat. Eine Identität der tatsächlichen Verhältnisse wird
von der Beklagten nicht behauptet. Sie ist auch nicht wahrscheinlich.
Die Beklagte fühlt sich in dem die Kosten der Oberflächenherstellung betreffenden Punkt,
und zwar durch das Herausrechnen der von der damaligen V. AG nicht erstellten und nicht
bezahlten Oberflächen, durch das vom Sachverständigen angewandte
Bewertungsverfahren ferner zu Unrecht gegenüber der Klägerin benachteiligt. Vor dem
Hintergrund der von ihr gebilligten Unterstellung einer identischen Neuverlegung des
Stromversorgungsnetzes "in einem Zug" (so auch der Sachverständige, vgl. z.B.
Hauptgutachten S. 8) stellt die Beklagte fest, dem Verkäufer der Netzanlagen werde hierbei
jener Kostenaufwand in Abzug gebracht (d.h. nicht angerechnet), der ihm durch eine
mehrzügige Verlegung von Kabeln (und daher durch mehrfaches Aufbrechen der
Oberfläche und anschließende Neuversiegelung) entstanden sei. Um eine dadurch
entstehende Verkäuferbenachteiligung abzuwenden und auszugleichen, will die Beklagte
einen Erwerber (d.h. im Streitfall die Klägerin) deshalb so behandelt sehen, als sei das
Stromversorgungsnetz im Bewertungszeitpunkt mit den zu jenem Zeitpunkt vorhandenen
Oberflächenstrukturen errichtet worden. Demnach sei die im Rahmen der Fiktion einer
Verlegung in einem Zug unterstellte (nur) einmalige Herstellung der Kabelgräben (und die
ihrer nach Auffassung infolge dessen eintretende Verkäuferbenachteiligung) - so die
Beklagte - dadurch auszugleichen, dass der Bewertung und Ermittlung des Kaufpreises
sämtliche am Bewertungsstichtag vorhandenen Oberflächen zugrunde zu legen seien (vgl.
GA 1179 f.; 1295, 1400, 1447).
Der dahingehenden Forderung der Beklagten ist der Sachverständige indessen mit Recht
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nicht nachgekommen, was im Ansatz in der von ihm angewandten - und vom Gericht im
Grundsatz vorgegebenen - Methodik der Ermittlung des objektiven Werts (nicht aber eines
sog. Sachzeitwerts) begründet liegt. Einer von der Beklagten dargestellten
"Benachteiligung" des netzverkaufenden Unternehmens ist zwar im Rahmen einer
Ermittlung des Kaufpreises nach Sachzeitwerten in der beschriebenen Weise
möglicherweise Rechnung zu tragen (vgl. GA 1295). Die Sachzeitwertmethode ist - wie
ausgeführt worden ist (vgl. S. 32 f.) - einer Feststellung des Kaufpreises im vorliegenden
Fall jedoch nicht zugrunde zu legen. Die Ermittlung des Kaufpreises hat vielmehr nach dem
objektiven Wert der Stromversorgungsanlagen am Bewertungsstichtag zu erfolgen. Auf den
objektiven Wert hat es hingegen keinen Einfluss, ob die Oberflächen der Kabelgräben in
der Vergangenheit vom früheren Netzbetreiber mehrfach hergestellt und erneuert worden
sind. Die dadurch entstandenen Kosten sind auch nicht unter den Gesichtspunkten einer
der Beklagten zu gewährleistenden Erstattung von Aufwendungen zu ermitteln. Im Rahmen
der anzustellenden Substanzwertermittlung nach dem objektiven Wert hat ein Ersatz von
Aufwendungen nicht stattzufinden.
Hiervon abgesehen hat der Sachverständige die auf den Ausgleich einer angeblichen
Verkäuferbenachteiligung abzielende Forderung der Beklagten sowohl in seinem zweiten
Ergänzungsgutachten (vgl. dort S. 27 unter Gliederungspunkt 12.) als auch bei seiner
Anhörung im Senatstermin am 21.4.2004 (vgl. GA 1482) aus weiteren sachlichen Gründen
abschlägig beschieden. Nach seinen Ausführungen ist es keinesfalls als feststehend
anzusehen, dass nur durch eine wertmäßige Berücksichtigung aller am
Bewertungsstichtag vorhandenen Oberflächen zu Gunsten der Beklagten eine sog.
Verkäuferbenachteiligung vermieden werden kann - wobei als zutreffend unterstellt werden
kann, dass die Beklagte (V. AG) in der Vergangenheit Leitungsoberflächen in einem nicht
näher bekannten Umfang mehrfach hat aufgraben lassen. Denn der von der Beklagten
daraus gezogenen Schlussfolgerung einer Benachteiligung des netzverkaufenden
Unternehmens steht jedenfalls der Umstand entgegen, dass - einen zumindest großen Teil
der Leitungen betreffend - die wirtschaftliche und technische Nutzungsdauer am
Bewertungsstichtag bereits abgelaufen war (vgl. auch GA 1478). Bei dieser Sachlage ist es
nicht zu rechtfertigen, die am Stichtag vorhandenen Oberflächenstrukturen unterschiedslos
- und ohne einen im Streitfall unterbliebenen näheren Vortrag des netzverkaufenden
Unternehmens, hier der Beklagten, hinsichtlich der Art und des Umfangs der einer
Herstellung von Oberflächen geltenden Baumaßnahmen - wertbildend zu Gunsten dieses
Unternehmens (der Beklagten) zu berücksichtigen. Unabhängig hiervon erwächst bei der
fiktiven Annahme einer Erstellung des Netzes in einem Zug auch dem Erwerber (hier der
Klägerin) eine Benachteiligung in dem Sinn, als er in einem bestimmten, allerdings nicht
genau feststehenden Umfang tatsächlich mehrzügig (parallel) verlegte und schwächer
ausgelegte Kabelleitungen erwirbt, obwohl bei einer am Stichtag zu unterstellenden
Errichtung eines neuen Versorgungsnetzes stärkere und leistungsfähigere Kabel verlegt
worden wären. Diesem Umstand kann die Beklagte nicht mit Erfolg damit begegnen, durch
eine mehrzügige Verlegung von Kabeln sei die Versorgungssicherheit für die
Stromabnehmer besser gewährleistet. Das ist mit der behaupteten allgemeinen
Geltungskraft keinesfalls für alle mehrzügig verlegten Kabelstränge anzunehmen. Im
Ergebnis zeigt sich hieran, dass der von der Beklagten behaupteten und in der
Bewertungsmethodik des Sachverständigen liegenden Benachteiligung des
netzverkaufenden Unternehmens andere Nachteile gegenüberstehen, welche zugleich den
Erwerber (hier die Klägerin) treffen. Der im Wege zulässiger Schätzung vorgenommenen
Bewertung des Sachverständigen zufolge gleichen sich die beiderseitigen Nachteile
wertmäßig in etwa aus. Dieser Beurteilung schließt der Senat sich an.
6. Sonderbauwerke (Kreuzungen von Kabelstrecken mit Straßen und Bahnlinien sowie
Düker) hat der Sachverständige im Rahmen der Bewertung des Kabelnetzes berücksichtigt
(vgl. das Sachzeitwertgutachten, Anhang A 1, S. 1 unter A.1.4). Sie sind von ihm nicht
einzeln bewertet, sondern mit Zuschlägen auf die Tiefbau- und Kabelverlegungskosten
wertmäßig dem Mittelspannungsnetz zugeordnet worden. Die Gründe, die der
Sachverständige für diese Vorgehensweise angegeben hat, lassen das - von ihm als
bewertungsüblich bezeichnete - Verfahren gerechtfertigt erscheinen (vgl. die zweite
Gutachtenergänzung S. 9 f., drittes Ergänzungsgutachten S. 2 f. sowie die Niederschrift
über die Anhörung des Sachverständigen am 21.4.2004, GA 1479 f.). Die dem
Sachverständigen zu Sonderbauwerken von den Parteien überlassenen Unterlagen waren
lückenhaft. Es war daraus weder das Jahr der Herstellung der Anlagen zu ersehen noch
konnte eine vollständige Zuordnung zum Kabelquerschnitt und zur jeweiligen
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Spannungsebene erfolgen. Dem haben die Parteien durch konkrete Vorhaltungen, aus
denen sich die erforderliche Möglichkeit einer Zuordnung ergab, nicht widersprochen. Die
Einwendungen, die von der Beklagten erhoben worden sind, lassen insbesondere nicht
annehmen, dass Sonderbauwerke auf dem vom Sachverständigen beschrittenen
methodischen Weg unter keinen Umständen sachgerecht erfasst und bewertet werden
könnten und dass ihr Wert im vorliegenden Fall nicht angemessen erfasst worden sei. Der
dieser Bewertung geltende Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 13.4.2004 (S. 4 unter
c) = GA 1445) ist durch zureichende Tatsachenangaben nicht unterlegt. Die Beklagte hat
an der bezeichneten Stelle ihres Schriftsatzes nur vorgetragen, aus den von der V. AG der
B. zum Zweck der Gutachtenerstellung zur Verfügung gestellten Unterlagen sei für jedes
Sonderbauwerk neben der Länge auch die Anzahl der verlegten Kabel ersichtlich
gewesen. Dass jene (im Übrigen nicht namhaft gemachten) Unterlagen zu einem anderen
Bewertungsergebnis zwingen oder auch andere tatsächliche Verhältnisse ausweisen, als
der Sachverständige seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat, behauptet die Beklagte indes
nicht. Ungeachtet dessen kommt es nicht darauf an, welche - im Prozess nicht vorgelegten
und nicht näher bezeichneten - Unterlagen die V. AG der B. zur Erstattung ihrer
Sachzeitwertgutachtens überlassen hat. Es ist vielmehr darauf abzustellen, welche
Unterlagen dem Sachverständigen im Rahmen seiner Begutachtung von den Parteien zur
Verfügung gestellt worden sind und ob diese Unterlagen eine zureichende
Richtigkeitsgewähr bieten. Insoweit hat der Sachverständige auf die der dritten
Gutachtenergänzung als Anlage 2 beigeheftete Aufstellung der V. verwiesen, deren
Richtigkeit anzuzweifeln keine Veranlassung besteht. Mit Rücksicht auf diesen Befund ist
die Kritik der Beklagten am Bewertungsverfahren des Sachverständigen zurückzuweisen.
Die Beklagte hat außerdem die vom Sachverständigen angenommenen Zusatzkosten für
Bahn-/Straßenquerungen von 106,51 DM pro laufenden Meter der Höhe nach ohne Erfolg
mit dem Bemerken angegriffen, es sei (vermutlich) vom Bohr-/Pressverfahren statt des
herkömmlichen Aushubverfahrens ausgegangen worden (vgl. dazu GA 1444 und das
zweite Ergänzungsgutachten S. 9). Anlässlich der Erläuterung seines Gutachtens im
Senatstermin am 21.4.2004 hat der Sachverständige unter Bezugnahme auf zwei
Kostenaufstellungen (vgl. GA 1470 und die Anlagen zur Sitzungsniederschrift GA 1491,
1492) die bisherigen Ausführungen zu seinen Wertansätzen bei den Bahn- und
Straßenkreuzungen vertieft. Der Einheitswert von 106,50 DM je laufenden Meter stellt
danach einen Mittelwert dar, auf dessen Höhe sich die (im Vergleich zu Bahnquerungen)
insgesamt höhere Kabellänge bei Straßenkreuzungen ausgewirkt hat. Hinsichtlich des von
ihm angenommenen Verfahrens einer Herstellung von Straßenkreuzungen hat der
Sachverständige angegeben, bei lediglich einem Zehntel jener Querungen das Bohr-
/Pressverfahren, in den allermeisten Fällen jedoch eine Herstellung in offener Bauweise
(im Aushubverfahren) zugrundegelegt zu haben. Die von der Beklagten angemeldeten
Zweifel sind infolge dessen behoben.
7. Der Sachverständige hat sog. Altanlagen, d.h. solche Anlagegüter, deren Restwert sich
bei linearer Abschreibung am Bewertungsstichtag auf 20 % (oder weniger) des
ursprünglichen Wertes belief, auch nach Erreichen oder Überschreiten der sog. technisch-
wirtschaftlichen Nutzungsdauer (vgl. dazu die Tabelle 2.1, S. 6 des Hauptgutachtens) mit
sog. Anhaltewerten im Betrag von 20 % bewertet - in zeitlicher Hinsicht allerdings durch
das Erreichen oder Überschreiten der technischen Lebensdauer begrenzt (vgl. insoweit die
Tabelle 2.2, S. 11 des Hauptgutachtens). Auf die diesbezüglichen Ausführungen des
Sachverständigen im Hauptgutachten (S. 9 f.) sowie im zweiten Ergänzungsgutachten (S.
21 bis 23) wird verwiesen. Der Ansatz von Anhaltewerten wird von beiden Parteien
bekämpft. Die Klägerin lehnt einen Ansatz sog. Anhaltewerte insbesondere unter Berufung
auf die Entscheidungsgründe des unter der Bezeichnung "Endschaftsbestimmung"
veröffentlichten Urteils des Bundesgerichtshofs vollständig ab (vgl. WRP 2000, 182, 193).
Die Beklagte wendet sich gegen die vom Sachverständigen vorgenommene zeitliche
Begrenzung einer Annahme von Anhaltewerten nach der technischen Nutzungsdauer von
Anlagen. Der Senat hält die vom Sachverständigen angewandte Methode eines Ansatzes
von Anhaltewerten (beginnend bei einem Anlagenrestwert von 20 % bis zum Ablauf der
technischen Nutzungsdauer) zur Ermittlung des objektiven Werts indessen für ausgewogen
und richtig.
aa) Die Gründe der Entscheidung "Endschaftsbestimmung" des Bundesgerichtshofs
stehen einem Ansatz von Anhaltewerten im Streitfall nicht entgegen. Der
Bundesgerichtshof hat für den Fall eines in einem Konzessions- und
Elektrizitätsversorgungsvertrag vereinbarten Bewertungsverfahrens, in welchem ein Ansatz
131
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von Anhaltewerten nicht vorgesehen war, entschieden, dass Anhaltewerte nur mit
Zustimmung des Anspruchsgegners berücksichtigt werden können (vgl. BGH a.a.O. S.
193). Vom entschiedenen Fall unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung dadurch,
dass einer Bewertung der übernommenen Netzanlagen abschließende Vereinbarungen
der Parteien hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens nicht zugrunde liegen, die
Parteien sich über die Bewertung und das Verfahren gerade nicht einig waren, und die in
den vertraglichen Abreden gelassenen Lücken - sachverständig unterstützt - im Wege einer
ergänzenden Vertragsauslegung vom Gericht geschlossen werden müssen. Bei
Zugrundelegung des im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung anzuwendenden
Maßstabs, nämlich der Ermittlung dessen, was die Parteien bei angemessener Abwägung
ihrer Interessen nach den Geboten von Treu und Glauben (§ 242 BGB) redlicherweise
vereinbart hätten, wenn sie die Vertragslücke durch eine ihrem hypothetischen Willen
entsprechende Abrede geschlossen hätten, müssen jedoch ungeachtet dessen, dass die
Klägerin mit einem Ansatz von Anhaltewerten im Prozess nicht einverstanden ist, im Sinn
einer sach- und interessengerechten Bewertung solche Anlagenteile, die am
Bewertungsstichtag bereits abgeschrieben, aber noch voll funktionsfähig waren und aktuell
benutzt worden sind, in die Ermittlung des objektiven Werts einbezogen werden. Was dafür
spricht, hat der Sachverständige im Hauptgutachten (S. 9 f.) anschaulich und überzeugend
dargestellt. Um eine Wiederholung zu vermeiden, wird hierauf Bezug genommen.
Infolge dessen sind die bereits abgeschriebenen Anlagen, die am Bewertungsstichtag aber
noch benutzt wurden und funktionsfähig waren, an sich einer Einzelbewertung zu
unterziehen, die der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Endschaftsbestimmung"
(a.a.O. S. 193) nicht ausgeschlossen hat. Der Sachverständige hat die Möglichkeit einer
Einzelbegutachtung geprüft. Er hat sich wegen des hierdurch entstehenden Aufwandes
allerdings gegen eine solche Verfahrensweise und statt ihrer für einen Ansatz von
Anhaltewerten ausgesprochen (vgl. Hauptgutachten S. 10). Diese Beurteilung wird vom
Senat geteilt. Ein Ansatz von Anhaltewerten, der seiner rechtlichen Natur nach als eine
Schätzung zu qualifizieren ist, ist im Streitfall, in dem die Parteien in Bezug auf einen
Ansatz von sog. Anhaltewerten keine Vereinbarung getroffen haben, durch die gesetzliche
Regelung in § 287 Abs. 2 ZPO zugelassen. Hiernach darf in vermögensrechtlichen
Streitigkeiten eine Schätzung stattfinden, soweit die Höhe einer Forderung streitig ist und
die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit unverhältnismäßigen
Schwierigkeiten und/oder mit einem unverhältnismäßigen Kostenaufwand verbunden ist
(vgl. Zöller/Greger, § 287 ZPO Rn. 1). Die Voraussetzungen des § 287 Abs. 2 ZPO liegen
bei solchen Anlagen, die der Sachverständige mit Anhaltewerten bewertet hat, im Streitfall
vor.
Die Stromverteilungsanlagen bestehen nach eigenem Vortrag der Klägerin zu etwa zwei
Dritteln aus unterirdisch verlegten Kabelleitungen (vgl. GA 770), die - soweit sie am
Bewertungsstichtag bis auf 20 % ihres Restwerts bereits abgeschrieben waren - zum
Zweck einer Einzelbewertung sämtlich freigelegt und vermessen werden müssten. Der
hierdurch entstehende Kostenaufwand wäre ohne Weiteres beträchtlich. Die erforderlichen
Aufgrabungen könnten - um allzu große Störungen des öffentlichen und privaten Lebens zu
vermeiden - außerdem nur schrittweise (nach und nach) erfolgen. Infolge dessen wäre
hierfür ein erheblicher Zeitbedarf anzusetzen. Eine ins Einzelne gehende Aufklärung wäre
deswegen mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten und Kosten verbunden. Eine
Einzelbewertung der zahlreichen oberirdischen Anlagen stieße auf ähnlich gelagerte
Schwierigkeiten. Die gebotenen Untersuchungen wären kosten- und zeitaufwendig. Über
gegebenenfalls eingetretene Veränderungen an den Anlagen müsste gesondert aufgeklärt
werden. Jede Einzelbewertung müsste darüber hinaus ihrerseits bedeutsame
Schätzanteile aufweisen, die darin begründet liegen, dass (wie dem Sachverständigen
auch durch den Beweisbeschluss vom 16.5.2000 aufgegeben worden ist, vgl. GA 1078 a
ff.) die Anlagen bezogen auf den Stichtag des 1.1.1995 zu bewerten sind, eine
Begutachtung jedoch erst in den Jahren 2000 und 2001, also fünf bis sechs Jahre später,
tatsächlich hätte stattfinden können. Mit solchen Wägbarkeiten wäre überdies auch eine
Bewertung der unterirdischen Anlagen befrachtet. Im Ergebnis wäre mit Rücksicht hierauf
eine Einzelbewertung mit vergleichbar zu gewichtenden Ungenauigkeiten behaftet wie
eine Wertschätzung anhand von Anhaltewerten. Bei alledem kann - wie der
Sachverständige ausgeführt hat (vgl. Hauptgutachten S. 10) - mit einer auch nur
einigermaßen bestimmbaren Wahrscheinlichkeit keineswegs angenommen werden, eine
Einzelbewertung führe bei einzelnen Anlagen oder auch im Gesamtergebnis zu geringeren
(oder höheren) Wertansätzen als eine Schätzung, welche - zeitlich begrenzt durch die
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technische Nutzungsdauer - auf einem Ansatz von Anhaltewerten beruht. Unter diesen
Umständen ist die im Ansatz von Anhaltewerten liegende Schätzung im Streitfall
gerechtfertigt, weil sie einen unverhältnismäßigen Aufklärungsaufwand vermeidet.
Die Entscheidungsgründe des von der Klägerin für ihre Argumentation weiter
herangezogenen Urteils des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 5.8.1994 (NVwZ 1995,
1233 = Anl. K 17) sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Diese Entscheidung
verhält sich über die Gültigkeit einer kommunalen Gebührensatzung im
Anwendungsbereich des Kommunalabgabengesetzes NW. Im nordrhein-westfälischen
Kommunalabgabenrecht herrscht kraft Gesetzes ein Kostenüberschreitungsverbot (damals
§ 6 Abs. 1 Satz 3 NWKAG). Ein dahingehender Rechtsgrundsatz gilt im Fall einer
Bewertung und Veräußerung von Stromversorgungsnetzen nicht. Hiervon abgesehen hatte
sich das Oberverwaltungsgericht Münster im Rahmen seiner Entscheidung nur mit der
Zulässigkeit von Kostenansätzen zu befassen, die sich aus weiteren Abschreibungen
ergaben, welche wirtschaftlich bereits voll abgeschriebene, aber noch funktionsfähige
Kanäle betrafen. Das Gericht hat die Zulässigkeit solcher Abschreibungen verneint, weil
sie mit der gesetzlichen Vorgabe in § 6 Abs. 2 NWKAG nicht vereinbar seien, wonach
Abschreibungen nach der mutmaßlichen Nutzungsdauer der Anlage gleichmäßig zu
bemessen sind. Nur in diesem Zusammenhang hat das Gericht in einem Ansatz weiterer
Abschreibungen bei bereits voll abgeschriebenen Anlagen einen Widerspruch mit dem
Wesen der Abschreibung erkannt (vgl. OVG Münster a.a.O., S. 1237). Diese rechtlichen
Überlegungen lassen sich auf den vorliegenden Fall indes nicht übertragen. Denn hier geht
es nicht um eine durch Rechtsvorschriften begrenzte Zulässigkeit von Abschreibungen,
sondern um eine Bewertung von Anlagegütern, die gemäß der wirtschaftlichen Erfahrung
auch nach Ablauf ihrer technisch-wirtschaftlichen Nutzungsdauer für den Eigentümer noch
einen wirtschaftlichen Wert besitzen.
bb) Die Beklagte wendet sich (nur) gegen die Art und Weise einer Berücksichtigung von
Anhaltewerten durch den Sachverständigen. Sie greift die vom Sachverständigen
vorgenommene zeitliche Begrenzung durch die technische Nutzungsdauer von Anlagen an
und will Anhaltewerte ohne diese Beschränkung fortgeschrieben sehen (vgl. GA 1176).
Insoweit hat der Sachverständige allerdings zu einer vermittelnden Lösung gefunden, die
dem Senat gerade unter dem Gesichtspunkt, dass im Streitfall nach den Grundsätzen der
ergänzenden Vertragsauslegung diejenige Bewertungsmethode gefunden werden muss,
auf die die Parteien sich redlicherweise einzulassen gehabt hätten, ausgewogen und
interessengemäß erscheint (vgl. dazu die zweite Gutachtensergänzung S. 21). Der
Sachverständige hat einen Ansatz von Anhaltewerten über die technische Nutzungsdauer
von Anlagen hinaus nicht von vorneherein verworfen, sondern hat anerkannt, dass Anlagen
trotz Überschreitens einer nach Erfahrungswerten anzusetzenden technischen
Nutzungsdauer im Netz, so auch im Stromverteilungsnetz der Stadt L., tatsächlich noch
profitabel betrieben werden können. Der Senat pflichtet dem Sachverständigen jedoch
darin bei, dass dieses Faktum für sich allein betrachtet nicht rechtfertigt oder gebietet,
Anhaltewerte über die technische Nutzungsdauer hinaus ohne eine zeitliche
Beschränkung fortzuschreiben, sondern dass bei einer objektivierenden wirtschaftlichen
Betrachtungsweise - mit Einfluss auf den Wert - eine Verknüpfung zwischen einem Ansatz
von Anhaltewerten und einer mutmaßlichen Nutzungsdauer von Anlagen anzuerkennen ist.
Ein Ansatz von Anhaltewerten über eine nach Erfahrungsmaßstäben anzunehmende
Nutzungsdauer hinaus ist danach gegen die voraussichtlichen wirtschaftlichen Nachteile
abzuwägen, die sich nach Ablauf der Nutzungsdauer aus einer weiteren Benutzung der
Anlage ergeben. Diese Abwägung hat auch der Sachverständige vorgenommen, wie sich
an seiner - implizit getroffenen - Feststellung erweist, dass der über die wirtschaftlich-
technische Nutzungsdauer hinausgehende Betrieb einer Anlage vertretbar sei, die
betreffende Anlage in Höhe des Anhaltewerts dann also ohne Weiteres noch einen
wirtschaftlichen Wert repräsentiere. Eine zeitliche Zäsur, von der an dieses Verständnis
nicht mehr als zutreffend angesehen werden kann, ist seiner Beurteilung zufolge jedoch
nach dem Überschreiten der technischen Nutzungsdauer vorzunehmen. Das leuchtet ein,
denn nach der Feststellung des Sachverständigen bringt eine über die technische
Nutzungsdauer hinausgehende Benutzung so beträchtliche wirtschaftliche und betriebliche
Risiken mit sich (vor allem das Risiko eines abrupten Versagens oder eines
Leistungsabfalls), dass es bei der rechtlich in Kauf zu nehmenden Schätzungsgenauigkeit
einer solchen Beurteilung vertretbar erscheint, einer Anlage nach Ablauf der technischen
Nutzungsdauer einen objektiven Wert nicht mehr zuzuerkennen.
Die Bemerkung der Beklagten, der Sachverständige habe sich nicht an eine im
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Einweisungstermin erteilte Zusage gehalten, die Abweichungen einer Bewertung nach
Anhaltewerten einer Einzelbewertung von Anlagen gegenüberzustellen (vgl. GA
1099,1177), ist zutreffend, jedoch unerheblich. Wenn der Sachverständige eine solche (und
rechnerisch aussagekräftige) Gegenüberstellung hätte vornehmen wollen, hätte er in einem
weit gehenden und unverhältnismäßigem Maß in eine Einzelbewertung bereits eintreten
müssen. Hiervon konnte abgesehen werden, da eine - ebenfalls mit Schätzelementen
behaftete - Einzelbewertung vom Ansatz her nicht angebracht war. Die Gründe hierfür sind
im vorstehenden Zusammenhang dargestellt worden (vgl. oben unter aa)). Darauf wird
verwiesen.
8. Von Stromkunden gezahlte Hausanschlussbeiträge (vgl. § 10 Abs. 5 AVBEltV) und
Baukostenzuschüsse (§ 9 Abs. 1 AVBEltV) sind im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin
im Streitfall bei den Kosten für die Erstellung von Hausanschlüssen und anderen
Versorgungsanlagen nicht anzusetzen. Der Sachverständige hat sie mit Recht nicht
bewertungsmindernd berücksichtigt (vgl. das erste Ergänzungsgutachten vom 17.1.2002,
GA 1158 ff.). Hausanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse sind aus wirtschaftlicher
Sicht entweder als ertragswirksame Vorschüsse auf den Strompreis oder als Investitions-
oder Finanzierungszuschüsse zu bewerten. In beiden Fällen erweist sich die Annahme der
Klägerin, wonach die Beklagte in Höhe gezahlter Hausanschlussbeiträge und
Baukostenzuschüsse von Herstellungs- oder Anschaffungskosten freigestellt worden sei,
als unzutreffend. In tatsächlicher Hinsicht ist insoweit festzustellen: Ungeachtet früheren
Sachvortrags hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 18.12.2001 vorgebracht (S. 6 = GA 1151),
die Anschlussnehmer der Beklagten (womit ersichtlich die tariflichen Stromkunden gemeint
sind) hätten Hausanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse gezahlt, damit der
Kapitaldienst für die bezuschussten Anlagen in den Strompreis nicht eingerechnet werde,
mithin Zinsen und Abschreibungen für diese Anlagenteile den Strompreis nicht belasten
und dieser sich um jene Beträge folglich verringere. Sie, die Klägerin, sei in diese
Verpflichtung durch den Netzerwerb eingetreten. Die Beklagte habe in Höhe der
Zuschüsse Rückstellungen gebildet und diese mit jährlich 5 % aufgelöst.
Durch diesen Sachvortrag hat die Klägerin ihr früheres Bestreiten der Darstellung der
Beklagten, gezahlte Hausanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse in Rückstellungen
überführt und diese über einen Zeitraum von 20 Jahren linear aufgelöst zu haben,
aufgegeben und das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten unstreitig gestellt. Es steht
damit ferner außer Streit, dass die jährlichen Auflösungsbeträge sowohl bei der Kalkulation
der Stromtarife als auch im Tarifgenehmigungsverfahren als Erträge der Beklagten
berücksichtigt worden sind (vgl. § 12 Abs. 2, Abs. 3 BTOElt). Die ertragswirksame
Auflösung von Rückstellungen wirkte als Vorauszahlung auf den Strompreis mindernd auf
die Strombezugstarife ein. Dies entspricht den durch entsprechende Recherchen
gestützten Feststellungen des Sachverständigen Dr. S. (vgl. das erste
Ergänzungsgutachten S. 2 bis 5 = GA 1159 bis 1162).
Handelte es sich bei Hausanschlussbeiträgen und Baukostenzuschüssen um
Vorauszahlungen auf den Strompreis, dann sind jene Zuschüsse mit den Erstellungs- und
Anschaffungskosten der Beklagten bei Hausanschlüssen und anderen Netzanlagen aber
nicht zu verrechnen, da der von der Klägerin vertretene Ansatz, wonach die Beklagte
insoweit keine Anschaffungs- oder Herstellungskosten getragen habe, wirtschaftlich
unrichtig ist. Beiträge und Zuschüsse, die in Rückstellungen überführt worden sind, sind in
Höhe aufgelöster Rückstellungen im tariflichen Bereich als ertragswirksam und damit im
Preisgenehmigungsverfahren zugleich als strompreismindernd anzusetzen und - wie die
Klägerin unstreitig gestellt hat - tatsächlich auch angesetzt worden. Denn die
Preisgenehmigung wurde und wird gemäß § 12 Abs. 2, Abs. 3 BTOElt nur erteilt, soweit
das Elektrizitätsversorgungsunternehmen nachweist, dass die Preise in Anbetracht der
gesamten Kosten- und Erlöslage bei elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung
erforderlich sind.
Im Ergebnis verhält es sich nicht anders, sofern Hausanschlussbeiträge und
Baukostenzuschüsse als bloße Finanzierungshilfen bei der Anschaffung und Herstellung
anzusehen sein sollten. Verrechnet man die geleisteten Zuschüsse mit den Anschaffungs-
und Herstellungskosten, dann mussten die in gleicher Höhe einer Rückstellung
zugeführten Beträge aus anderen - und zwar eigenen - Mitteln des
Energieversorgungsunternehmens aufgebracht werden. Im wirtschaftlichen Ergebnis sind
deswegen auch in diesem Fall Hausanschlussbeiträge und Baukostenzuschüsse bei den
übernommenen Netzanlagen nicht wertmindernd anzusetzen. Diese rechtliche Behandlung
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stimmt mit der im Urteil "Endschaftsbestimmung" des Bundesgerichtshofs entwickelten
rechtlichen Beurteilung überein (vgl. WRP 2000, 182, 193 bis 195 ).
Auf Gegenvorstellungen der Klägerin hat sich der Sachverständige im zweiten
Ergänzungsgutachten (S. 24) nochmals mit den Hausanschlussbeiträgen und
Baukostenzuschüssen befasst. Danach erweist sich die Argumentation der Klägerin, die
sich auf eine von den Wirtschaftsministerien der Länder entwickelte "Arbeitsanleitung"
bezogen hat (vgl. Anl. F 25), bereits deswegen als nicht stichhaltig, weil jene
Arbeitsanleitung erst im Jahr 1997 erarbeitet worden ist, im Streitfall jedoch die
Verhältnisse am Bewertungsstichtag zum Jahreswechsel 1994/1995 maßgebend sind.
Zur Behauptung der Klägerin (vgl. GA 1151 f.), die ihr aus Anlass des Erwerbs
übertragenen und auf den Kaufpreis tatsächlich angerechneten nicht aufgelösten
Rückstellungen glichen die sie treffenden wirtschaftlichen Nachteile nicht aus (sie habe
vielmehr die Erwerbskosten in die Strompreise einzukalkulieren), ist ergänzend
auszuführen: Die Beklagte hat - wie außer Streit steht - der Klägerin anlässlich des Erwerbs
der Stromversorgungsanlagen nicht aufgelöste Hausanschlussbeiträge
(Anschlusskostenbeiträge) im Gesamtwert von 7.130.294,40 DM gutgeschrieben oder
erstattet, d.h. jenen Betrag mit dem Kaufpreis verrechnet (vgl. Anl. B 23 = GA 449). Infolge
dessen wird die Klägerin eine künftige Auflösung bestehender Rückstellungen in
Tarifgenehmigungsverfahren preismindernd in Ansatz zu bringen haben. Der Umstand,
dass sie daneben für die Übernahme der Stromversorgungsanlagen einen Kaufpreis an die
Beklagte gezahlt hat und sie die Kosten dieser Investition unter betriebswirtschaftlichen
Gesichtspunkten abschreiben und verzinsen muss, rechtfertigt es in Ermangelung eines
sachlichen Zusammenhangs nicht, gezahlte Hausanschlussbeiträge und
Baukostenzuschüsse insgesamt, nicht aber nur die nicht aufgelösten Rückstellungen auf
den Kaufpreis anzurechnen. Ihre durch die Investition in den Netzerwerb getätigten
Aufwendungen kann die Klägerin nach den allgemeinen finanzwirtschaftlichen
Grundsätzen abschreiben und im Tarifgenehmigungsverfahren ertragsmindernd geltend
machen. Eine ihr verbleibende Benachteiligung ist mit Rücksicht hierauf nicht dargelegt
und auch sonst nicht zu erkennen.
c) Den objektiven Wert der Stromversorgungsanlagen (Mittel- und Niederspannungsnetz)
einschließlich der Straßenbeleuchtungsanlagen und der 110-kV-Stationen hat der
Sachverständige mit 54.268.076 DM (54.258.579 DM zuzüglich geringfügig abgerundeter
9.497 DM für sechs Kabelkreuzungen mit Bahnlinien) beziffert (vgl. Hauptgutachten S. 22,
zweite Gutachtensergänzung S. 39, Spalte 3, Zeile 2, und die Niederschrift über die
Anhörung des Sachverständigen im Senatstermin am 21.4.2004, GA 1468 nebst Anlagen
hierzu). Dieser in rechnerischer Hinsicht außer Streit stehenden Bewertung des
Sachverständigen schließt sich der Senat an.
1. Der Sachverständige hat entgegen einer Einwendung der Beklagten (vgl. GA 1175) die
Altersstruktur der Netzanlagen bei seinen Wertungen berücksichtigt (vgl. das
Mengengerüst als Anl. 1 zum Hauptgutachten, S. 8 ff., die Tabellen als Anhang A 2 zum
Sachzeitwertgutachten und als Anhang A 1 zum Gutachten zum objektiven Wert sowie das
zweite Ergänzungsgutachten, S. 23). Die Beklagte hat ihren Einwand nach dem
diesbezüglichen Hinweis des Sachverständigen im zweiten Ergänzungsgutachten auch
nicht mehr wiederholt.
2. Die Einwendung der Klägerin, einige Transformatorengrundstücke und Gebäude seien
für ihre betrieblichen Zwecke überdimensioniert und insoweit ohne Nutzwert, ist
unbegründet (vgl. GA 1147, 1223 f. und Anl. F 29). Der Sachverständige hat sich hiermit in
seinem zweiten Ergänzungsgutachten nochmals näher befasst (S. 17 f.). Der Senat teilt
seine Beurteilung, wonach ein Anlass, die Bewertung der genannten Immobilien zu
revidieren (und zwar mit Blick auf den objektiven Wert und den Ertragswert, auf den später
noch eingegangen wird), nicht besteht. Der Sachverständige hat dies damit begründet, es
liege kein offensichtliches (grobes) Missverhältnis zwischen den Grundstücksgrößen und
der Größe der Stationen selbst vor. Die Ausdehnung der Betriebsgrundstücke sei unter
wirtschaftlichen Gesichtspunkten darüber hinaus nicht ausschließlich an betrieblichen
Minimalbedürfnissen zu orientieren. Unabhängig von diesen an sich schon überzeugenden
Ausführungen des Sachverständigen bleibt darauf hinzuweisen, dass die Klägerin die
Stationsgrundstücke in ihrer vorhandenen Größe und Beschaffenheit von der Beklagten
käuflich erworben hat (vgl. den als Anl. 1b zur Abwicklungsvereinbarung vom 29.12.1994
genommenen Kauf- und Übereignungsvertrag, Anl. B 15b). Da sie weder in diesem Vertrag
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noch in der Abwicklungsvereinbarung selbst irgendwelche Vorbehalte hinsichtlich der
Grundstücks- und Gebäudeabmessungen geäußert hat, ist ihr eine Reduzierung des
Kaufpreises unter Berufung auf Übergrößen auch aus Rechtsgründen verwehrt.
Die Wertansätze des Hauptgutachtens bei Transformatorengrundstücken sind auch mit
Blick auf die von der Klägerin geltend gemachten Rückübertragungsansprüche (oder
Wiederkaufsrechte) der früheren Grundstückseigentümer keiner Änderung zu unterwerfen
(siehe dazu den Vortrag der Klägerin GA 1147, 1223, 1249 f. und Anl. F 32, F 33, F 34
sowie die ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen im zweiten
Ergänzungsgutachten S. 16 bis 18). Rückübertragungen von Grundstücken stehen auf
absehbare und der Bewertung zugrunde zu legende Zeit nicht an. Sie sind bei
wirtschaftlicher Betrachtungsweise für die Bewertung im Ergebnis vernachlässigbar, da das
Recht zur Ausübung durchweg mit der Bedingung verknüpft ist, dass das jeweilige
Grundstück für Zwecke der Stromversorgung in der Stadt L. nicht mehr benötigt wird.
Bislang ist diese Bedingung nicht eingetreten. Dass Grundstücke für Zwecke der
Stromversorgung künftig entbehrlich werden können, hat die Klägerin, der insoweit
mindestens eine Anfangsdarlegung obliegt, nicht vorgetragen. Anhand ihres Sachvortrags
kann ebenso wenig beurteilt werden, mit welcher Wahrscheinlichkeit ein
Rückübertragungsfall in Zukunft eintreten kann. Anhaltspunkte, die eine dahingehende
Beurteilung erlauben, hat die Klägerin nicht dargelegt. Bei dieser Sachlage ist für die
Entscheidung davon auszugehen, dass die Transformatorengrundstücke künftig mit
zureichender Gewissheit im Eigentum der Klägerin verbleiben werden und von ihr zum
Betrieb von Umspannstationen uneingeschränkt benutzt werden können. Darüber hinaus
können die (in der Tabelle 4 des zweiten Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen, S.
17, im Einzelnen genannten) Grundstücke keinesfalls nur mit den aus der Tabelle
ersichtlichen und zum Teil nur sehr geringen Rückübertragungswerten bewertet werden.
Hierbei bliebe außer Betracht, dass die Klägerin die Grundstücke aus derzeitiger Sicht
zeitlich unbegrenzt nutzen kann.
Die der Bewertung von Hausanschlüssen geltende Kritik (vgl. den Vortrag der Klägerin GA
1148), die zunächst dahin ging, dass die im Ertragswertgutachten bei den Investitionen in
Ansatz gebrachten Kosten für einen durchschnittlichen Hausanschluss (einschließlich
Zuleitung) von 1.900 DM auch bei der Bewertung des objektiven Substanzwerts
anzusetzen seien (anstelle eines im Hauptgutachten des Sachverständigen
angenommenen Betrages von etwa 2.550 DM je Hausanschluss), hat die Klägerin fallen
gelassen (vgl. GA 1199, 1225). Mit der zweiten Gutachtenergänzung (S. 19 f.) - hierauf sei
wegen des sachlichen Zusammenhangs an dieser Stelle hingewiesen - hat der
Sachverständige die von ihm im Rahmen der Ertragswertermittlung angesetzten
Hausanschlusskosten von 1.900 DM (vgl. Ertragswertgutachten S. 6) näher und
nachvollziehbar aufgeschlüsselt. Die Parteien haben dies nicht angegriffen.
Wertberichtigungen sind deshalb nicht veranlasst.
Der Vortrag der Klägerin betreffend die objektive Bewertung von Wechselstrom- und
Drehstromzählern (GA 1148 f., 1225 f. und Anl. F 29 f.) erfordert mit Blick darauf, dass zu
den Materialkosten Nebenkosten (und zwar Eichgebühren, Gemeinkosten und Kosten der
Montage) hinzugesetzt werden müssen, keine Korrekturen (vgl. die zweite
Gutachtensergänzung S. 20).
3. Die übernommenen Anlagen des Stromversorgungsnetzes entsprechen der
sachverständigen Bewertung zufolge nach ihrer Struktur sowie nach Art und Ausführung
der einzelnen Anlagen dem branchenüblichen Standard. Mit Blick auf die künftige
Nutzbarkeit sind Einschränkungen nicht vorzunehmen (vgl. das Hauptgutachten S. 12 f.).
Ein Vergleich mit einem modernen, nach den am Bewertungsstichtag geltenden
technischen Maßstäben und Normen errichteten Ortsnetz rechtfertigt entgegen der
Auffassung der Klägerin keinen Ansatz eines Minderwerts (vgl. GA 605 f., 853, 1150 ff.,
1227; und Hauptgutachten des Sachverständigen S. 13 f.). In seiner zweiten
Gutachtensergänzung (S. 23 f.) hat der Sachverständige diese schon im Hauptgutachten
(S. 12 und 13 f.) von ihm vertretene Beurteilung überzeugend weiter erhärtet. Die
übernommenen Netzanlagen weisen für die Klägerin keine fühlbaren Nutzungs- oder
Funktionseinschränkungen auf. Allein der Umstand, dass es sich um ein historisch
gewachsenes und nach und nach erweitertes Netz handelt, rechtfertigt genauso wenig eine
Abwertung wie eine von der Klägerin behauptete (bloße) "unzweckmäßige Konfiguration"
der Netzanlagen (vgl. GA 1152).
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Im zweiten Ergänzungsgutachten (S. 24) ist der Sachverständige auch auf seine
Bemerkung im Hauptgutachten (S. 14) näher eingegangen, wonach ein unter modernen
Gesichtspunkten errichtetes Stromversorgungsnetz (bei Kabeln und Ortsnetzstationen) mit
einer geringeren Zahl von Einzelkomponenten auskomme und als Folge solcher
Vereinfachungen unter Umständen Investitionseinsparungen in einer Größenordnung von
30 % möglich seien (gleich bedeutend mit einer angenommenen Ermäßigung des
objektiven Werts um etwa 5 Millionen DM). Der Sachverständige hat insoweit auf einen
Bericht in der Zeitschrift für kommunale Wirtschaft (ZfK) vom 10.2.2001 (S. 16) verwiesen
(vgl. Anlage 8 zum zweiten Ergänzungsgutachten). Dieser Bericht vermittelt indessen keine
gesicherten und auf den vorliegenden Fall übertragbaren Erkenntnisse, sondern hat eine
Stromnetzberechnung in einem nicht näher bekannten und nicht ohne Weiteres
verallgemeinerungsfähigen einzelnen Beispielsfall zum Gegenstand. Die aus Anlass jenes
Berichts lediglich vage zu vermutenden Investitionseinsparungen lassen sich nur im Wege
einer umfassenden gutachtlichen Neukonzeption des Netzes ermitteln. Davon hat der
Sachverständige abgesehen. Darin ist ihm beizupflichten, da das übernommene Netz in
der konkret vorhandenen Beschaffenheit ohne nennenswerte Funktionseinschränkungen
seinen Dienst tut. Weiter gehende Untersuchungen sind wie der Ansatz einer hieraus
gegebenenfalls zu folgernden Wertminderung auch aus Rechtsgründen nicht geboten.
Denn die Klägerin hat sich unter dem Gesichtspunkt, dass bei einer Neukonzeption des
Stromversorgungsnetzes im Zuge der unterstellten Errichtung in einem Zug
Kosteneinsparungen realisierbar seien, eine Herabsetzung des Kaufpreises in der
Abwicklungsvereinbarung vom 28.12.1994 ausdrücklich nicht vorbehalten. Sie hat das
Netz in dem Zustand erworben, in dem es "steht und liegt". Nach Kosteneinsparungen ist
im zugrunde liegenden Beweisbeschluss vom 16.5.2000 auch nicht gefragt worden. Der
Sachverständige sollte seine Untersuchungen unter anderem nur auch auf etwaige
Nachteile erstrecken, die eventuell darin zu sehen sind, dass die Nutzungs- und
Funktionsfähigkeit der in vielen Jahren gewachsenen und immer wieder ergänzten
Gesamtanlage unter Umständen zurückbleibt oder geringer einzustufen ist als diejenige
einer nach technisch modernen Gesichtspunkten errichteten neuzeitlichen Gesamtanlage
(vgl. GA 1078a ff., 1080 unter II. 1.)). Die Verknüpfung mit Einschränkungen bei der
Nutzungs- und Funktionsfähigkeit der Anlage macht deutlich, dass nach etwas anderem
gefragt war als nach der von der Klägerin aufgegriffenen Möglichkeit von bloßen
Investitionseinsparungen bei der Errichtung eines modernen Netzes. Erhebliche
Einschränkungen bei der Nutzung und Funktion der übernommenen
Stromversorgungsanlagen hat der Sachverständige aber gerade verneint.
4. Die von der Klägerin behauptete Typenvielfalt der im Netz vorhandenen Anlagen (vgl.
GA 605 f., 608) sowie eine angeblich "unzweckmäßige Konfiguration" des Netzes (vgl. GA
1152) erfüllen nicht den Begriff eines Sachmangels. Ohne Erfolg beruft die Klägerin sich
insofern auch auf den Wegfall einer Ersatzteilversorgung bei den mit Druckluft betriebenen
Leistungsschaltern des Herstellers A. aus dem Jahr 1958 (in 10-kV-Schaltstationen) sowie
auf eine angeblich mangelhafte Betriebssicherheit wegen einpoliger (einphasiger)
Schaltbarkeit von Leistungsschaltern (in Kompaktstationen der Bauart L.). Dies mindert in
keinem weiter gehenden Maß den objektiven Wert, sondern ist nach den Ausführungen des
Sachverständigen durch einen Ansatz von Anhaltewerten angemessen und zureichend
berücksichtigt worden (vgl. Hauptgutachten S. 13 und zweites Ergänzungsgutachten S. 18).
Dasselbe hat für die Nichteinhaltung der sog. Pehla-Norm bei 10-kV-Schaltstationen zu
gelten. Die sog. Pehla-Norm (vgl. hierzu GA 608 f., 775 f., 836) war nach eigener
Darstellung der Klägerin in dem der Bewertung zugrunde zu legenden Zeitpunkt
unabhängig hiervon noch nicht in Kraft. Die Beklagte soll im Vorgriff hierauf lediglich von
Sondervertragskunden eine Einhaltung dieser Norm gefordert haben. Dieser Umstand
berechtigt die Klägerin nicht dazu, für das übernommene Netz gleiche Verhältnisse zu
verlangen. Über eine gewöhnlich anzunehmende altersgemäße Abnutzung
hinausgehende Erhaltungsmängel hat der Sachverständige an den erworbenen Anlagen
im Übrigen nicht festgestellt.
Die Klägerin bemängelt zu Unrecht ebenfalls die Mittelspannungsfreileitungen als nicht
mehr dem Stand der Technik entsprechend (vgl. GA 1148, 1224). Den diesbezüglichen
Vortrag hat der Sachverständige in seiner zweiten Gutachten-ergänzung (S. 18) widerlegt.
Abgesehen davon, dass die von der Klägerin beanspruchten zusätzlichen
Wertminderungen nach der tatsächlichen Bewertungslage ungerechtfertigt sind, steht ihnen
in rechtlicher Hinsicht außerdem der in dem die Stromversorgungsanlagen betreffenden
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Übereignungsvertrag verabredete (schuldrechtliche) Gewährleistungsausschluss entgegen
(vgl. Anl. 1a zur Abwicklungsvereinbarung = Anl. B 15a, dort unter Ziffer 5). Die Klägerin
macht nicht geltend, von der Beklagten über die Beschaffenheit der übereigneten Anlagen
getäuscht worden zu sein oder insoweit bestimmte Zusicherungen von Eigenschaften
erhalten zu haben.
d) Die verbleibenden und nicht bereits im vorstehenden Zusammenhang behandelten
Einwendungen der Parteien gegen die sachverständigen Bewertungen sind
ungerechtfertigt.
1. Vortrag der Klägerin:
Die Klägerin hat einen bei ihr angefallenen erheblichen Arbeitsaufwand geltend gemacht,
um die im Mengengerüst der von B. erstatteten Gutachten vorhandenen Abweichungen mit
den eigenen Feststellungen abzugleichen (vgl. GA 1149, 1227, 1277). Einen ihr dadurch
entstandenen Kostenaufwand hat sie zuletzt mit insgesamt 153.996 DM beziffert und
insofern einen Ersatz durch die Beklagte begehrt (vgl. GA 1277). Im Senatstermin am
21.4.2004 hat die Klägerin indessen klargestellt, die diesbezügliche Ersatzforderung sei
nicht Gegen-stand des Klagebegehrens im vorliegenden Rechtsstreit (vgl. GA 1464).
Ausführungen hierzu sind daher entbehrlich.
2. Vortrag der Beklagten:
Der Einwendung der Beklagten, der Sachverständige sei bei einer im Jahr 1991 für die
Stadt L. vorgenommenen Netzbewertung im Rahmen der Erstellung eines
"Energieversorgungskonzepts L." (vgl. Anl. B 34: Gutachten vom Januar 1991) zu einem
höheren Sachzeitwert gelangt als im Rahmen seiner jetzigen Begutachtung (vgl. GA 1169,
1286, 1391 ff., 1459: 79,9 Millionen DM anstelle von nunmehr etwa 64 Millionen DM), ist
nicht nachzugehen. Der Sachverständige Dr. S. hat seinen Angaben zufolge im damaligen
abschließenden Gutachten vom Mai 1991 für die Stromversorgungsanlagen keinen
höheren, sondern einen geringeren Sachzeitwert als im vorliegenden Prozess ermittelt (vgl.
zweites Ergänzungsgutachten S. 3 unter Gliederungspunkt 5.). Eine Auseinandersetzung
mit seiner früheren und ihrer Natur nach vorläufigen Bewertung vom Januar 1991 hat nicht
stattzufinden. Selbst wenn der Sachverständige im Rahmen seiner gutachtlichen Tätigkeit
im Jahre 1991 sowie namentlich im Gutachten vom Januar 1991 einen Sachzeitwert höher
als im vorliegenden Rechtsstreit beziffert haben sollte, kommt diesem Umstand für die
Bewertung seiner jetzigen gutachtlichen Ausführungen aus mehreren Gründen keinerlei
Aussagekraft zu. Sachzeitwertermittlungen, erst recht solche früheren Datums, sind im
Streitfall nicht entscheidungserheblich, da auf den objektiven Wert, hilfsweise auf den
Ertragswert abzustellen ist. Darüber hinaus ist festzustellen, dass sich die gutachtliche
Tätigkeit des Sachverständigen Anfang des Jahres 1991 nach Inhalt und Zielrichtung
wesentlich von der im vorliegenden Rechtsstreit geforderten Tätigkeit unterschied (vgl.
hinsichtlich der Einzelheiten das zweite Ergänzungsgutachten S. 1 bis 4). Seinerzeit hat
der Sachverständige im Rahmen seiner Hauptaufgabe der Entwicklung eines
Energieversorgungskonzepts für die Stadt L. eine lediglich überschlägige Netzbewertung
durchgeführt. Das geht auch aus dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten vom
Januar 1991 hervor (Anl. B 34, dort S. 4: eine detaillierte Bewertung des Netzes war nicht
vorgesehen; die vom Versorgungsunternehmen gelieferten Daten zum Mengengerüst sind
lediglich auf Plausibilität geprüft worden). Die Netzbewertung einschließlich der dazu
anzustellenden Prüfungen ist seinerzeit mit einem Kostenanteil von 3.100 DM in Rechnung
gestellt worden, wohingegen durch die jetzige Begutachtung ein Kostenaufwand in Höhe
des mehr als 160-fachen jenes Betrages entstanden ist. Der Umfang der gutachtlichen
Tätigkeit des Sachverständigen im vorliegenden Prozess sowie namentlich die durch die
Aufgabenstellung vorausgesetzte Gründlichkeit und Genauigkeit bei der Erforschung der
Tatsachengrundlagen und bei deren Bewertung geht ganz erheblich über das damals
gebotene Maß hinaus und ist damit in keiner Weise zu vergleichen. Bei diesem Befund war
dem Sachverständigen eine ins Einzelne gehende Auseinandersetzung mit einer früheren
abweichenden Sachzeitwertbewertung und eine Begründung, warum er nunmehr
gegebenenfalls zu anderen Bewertungen gelangt ist, nicht anzusinnen und von ihm nicht
zu erwarten. Aus denselben Gründen sieht der Senat davon ab, sich mit dem Einwand der
Beklagten näher zu befassen.
III. Den Ertragswert hat der Sachverständige zunächst mit 54.869.000 DM und aus Anlass
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einiger Wertberichtigungen mit - geringfügig aufgerundet - 60.376.000 DM beziffert (vgl.
Hauptgutachten S. 23 und Ertragswertgutachten S. 9 - jeweils in der sog. Variante 2 - sowie
die zweite Gutachtenergänzung, S. 39, und Anl. 17 zur zweiten Gutachtenergänzung:
Neufassung des Ertragswertgutachtens). Der Ertragswert übersteigt den mit einem Betrag
von 54.268.076 DM angesetzten objektiven Wert (vgl. oben S. 36).
a) Die der Ertragswertermittlung (im Zeitpunkt einer Netzübernahme am 1.1.1995)
zugrunde gelegten Parameter hat der Sachverständige im Hauptgutachten (S. 14 ff.)
dargestellt und im Ertragswertgutachten ergänzt. Sie sind dahin zusammenzufassen:
Es ist das Ertragswertverfahren (im Gegensatz zum sog. DCF [discountet cash flow] -
Verfahren) angewandt worden (vgl. Hauptgutachten S. 14 f.). Die Bewertung ist aus der
Sicht jedes denkbaren Erwerbers erfolgt (vgl. Hauptgutachten S. 15). Zum Kreis möglicher
Erwerber hat der Sachverständige danach insbesondere jedes andere
Energieversorgungsunternehmen gezählt (vgl. Hauptgutachten S. 16). Der
Sachverständige ist von einer Eigenkapitalausstattung in Höhe des Erwerbspreises
ausgegangen (Hauptgutachten S. 15 f.). Seine Ertragswertermittlung beruht auf einer über
einen Zeitraum von 10 Jahren angestellten prognostischen Berechnung der jeweiligen
Jahresergebnisse einschließlich einer sog. "ewigen (unendlichen) Rente", die unter dem
Gesichtspunkt günstigerer Rentabilität einer Unternehmensinvestition gegenüber einer
Kapitalanlage berücksichtigt worden ist (vgl. Hauptgutachten S. 16 f. sowie zum Ansatz
einer "ewigen Rente" auch das zweite Ergänzungsgutachten, S. 38, und die dritte
Gutachtenergänzung, S. 7 unten). Der Sachverständige ist davon ausgegangen, dass auch
die Ertragszuschüsse weiter geführt werden (vgl. Ertragswertgutachten S. 6 und die
obenstehenden Ausführungen S. 63 ff.). In Bezug auf die Beschaffungsplanung hat der
Sachverständige beim Strombezug auf der 110-kV-Ebene Rabatte berücksichtigt (vgl.
Ertragswertgutachten S. 4, zweite Gutachtenergänzung S. 28 oben). Die ermittelten
Ertragswerte hat er mit einem risikoangepassten Zinsfuß von 9 % diskontiert
(zusammengesetzt aus einem Basiszins von 7 % und einem Risikozuschlag von 2 %; vgl.
Ertragswertgutachten S. 9). Der Senat schließt sich im Ergebnis der Bewertung des
Sachverständigen an.
Außerdem sind folgende Berichtigungen, die insgesamt zu einem auf 60.376.000 DM
verbesserten Ertragswert führten, vom Sachverständigen vorgenommen worden:
die Netzverluste sind wegen eines hohen Absatzanteils an direkten
Stromverbindungen zu Sondervertragskunden im Mittelspannungsnetz sowie infolge des
Einsatzes neuer 110-kV-Transformatoren geringer als zunächst angenommen worden ist
(vgl. zweites Ergänzungsgutachten S. 28 bis 30 und 39);
Grundstücke und Dienstbarkeiten sind aus dem Abschreibungsvolumen ausgeklammert
worden (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 31 und 39);
im rechnerischen Ergebnis hat der Sachverständige die wahrscheinlichen
Konzessionsabgaben ermäßigt (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 32 f. und 39);
mit Blick auf die von der Klägerin zu Beginn des Jahres 1995 erneuerten drei 110-kV-
Transformatoren, die genauso wenig wie die alten, nicht übernommenen Transformatoren
Gegenstand der Ermittlung des objektiven Werts sind, hat der Sachverständige
Abschreibungen und Zinsen in Ansatz gebracht (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 37 und
39).
b) Zu den einzelnen Bewertungsansätzen und zu den diesbezüglichen Einwendungen der
Parteien:
1. Die Klägerin hat bemängelt, der Sachverständige habe die von ihm angenommenen
sonstigen betrieblichen Erlöse und Erträge nicht hinreichend aufgeschlüsselt (vgl. GA 1154
und das Ertragswertgutachten S. 7). Im zweiten Ergänzungsgutachten (S. 34) ist der
Sachverständige hierauf näher eingegangen. Die Klägerin hat ihren Einwand danach nicht
mehr erneuert.
2. Auf die dem Ansatz von Konzessionsabgaben (siehe dazu das Ertragswertgutachten
unter anderem auf S. 3 f.) geltenden Einwendungen der Parteien (vgl. Klägerin GA 1221;
Beklagte GA 1189 f., 1302) hat der Sachverständige die bisherigen Berechnungen mit dem
aus dem zweiten Ergänzungsgutachten (S. 32 f.) ersichtlichen - verringerten - Ergebnis
überarbeitet. Dagegen haben die Parteien Einwendungen nicht mehr erhoben.
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3. Das den Strombeschaffungskosten geltende Vorbringen der Beklagten, mit dem sie eine
Einbeziehung weiterer Preisnachlässe und Rabatte in die Berechnung der
Strombezugskosten begehrt (vgl. GA 1182, 1298 f., 1403 f., 1448 bis 1451), veranlasst
keine Änderung an den Bewertungen des Sachverständigen (vgl. die Stellungnahmen des
Sachverständigen im zweiten Ergänzungsgutachten S. 27 f. und in der dritten
Gutachtenergänzung S. 4 bis 6). Allerdings sind die behaupteten Rabatte beim
Strombezugspreis - entgegen der Darstellung der Klägerin (vgl. GA 1319 f.) - durch eine
Belastung des Strompreises mit sog. Umweltkosten nicht ausgeglichen. Umweltkosten hat
der Sachverständige bei den Strombezugskosten nicht angesetzt, sondern als
"durchlaufenden Posten" behandelt, da sie von der Klägerin auf Stromkunden abgewälzt
werden (vgl. drittes Ergänzungsgutachten S. 5).
Die Beklagte macht aber geltend, die vom Sachverständigen der Ertragswertberechnung
zugrunde gelegten Stromkosten von ca. 44,3 Mio DM seien übersetzt. Es seien
Preisnachlässe sowie eine sog. Margensicherung zu bedenken, welche dazu führten, dass
von Strombeschaffungskosten in Höhe von 42,5 Mio DM (1,8 Mio DM weniger) auszugehen
sei. Dieser Schlussfolgerung legt die Beklagte das Vertragsanschreiben der V. AG an die
Klägerin vom 16.12.1994 nebst Anlagen (Anl. B 37) und den mit der Klägerin
abgeschlossenen Stromlieferungsvertrag vom 30.10./21.12.1994 nebst Anlagen (Anl. B 38)
zugrunde. Sie trägt insoweit vor, sowohl den Stromlieferungsvertrag (Anl. B 38) als auch
das Vertragsanschreiben (Anl. B 37) gegenüber allen belieferten Stadtwerken in
standardisierter Form verwendet zu haben. Dies stellt die Klägerin nicht in Abrede. Hierzu
ist auszuführen:
aa) Aus dem als Anlagen B 37 und B 38 vorgelegten Bedingungswerk verdienen folgende
Abreden und Erklärungen erwähnt zu werden:
Anlage 3 zu Ordnungsnummer 0.5 des Stromlieferungsvertrages weist - im Sinn
vorformulierter und von der Beklagten verwendeter Vertragsbedingungen - Regelungen
über die Strompreise auf. Nr. 3.4 der Anlage 3 verhält sich über Preisänderungen. Als
Parameter für die Strompreise werden darin ein bestimmter Lohn und ein bestimmter
Kohlepreis genannt. In Anlage 3 zum Stromlieferungsvertrag finden sich folgende
Preisänderungsklauseln:
Nr. 3.4.2 der Anlage 3 enthält eine an Änderungen des Arbeitslohns und/oder des
Kohlepreises anknüpfende Preisanpassungsklausel.
Nr. 3.6.1 der Anlage 3 (dort Abs. 2) eröffnet für den Fall nicht vorhergesehener zusätzlicher
Kosten eine weitere Preisanpassung.
In Bezug auf die Bestimmung in Nr. 3.6.1 der Anlage 3 zum Stromlieferungsvertrag hat die
Beklagte auf S. 9 des Vertragsanschreibens (Anl. B 37) sowie in einem Rundschreiben
vom 27.10.1994 (Anl. B 37 a.E.) auf mögliche steuerliche Belastungen nach Auslaufen des
sog. Jahrhundertvertrages im Jahr 1996 hingewiesen. Im Vertragsanschreiben ist ferner auf
eine Preisanpassung bei Änderungen an den Faktoren Lohn und Kohlepreis Bezug
genommen worden (S. 4). Die Beklagte hat sich eine Anpassung der Strompreise
vorbehalten. Im Vertragsanschreiben sind (im Sinn einer Margensicherung, vgl. S. 7 und
10) darüber hinaus ein Nachlass von 1,0 Pf/KWh sowie eine Bonifizierung in Höhe von 6 %
bei Abnahmen durch Mittelspannungs-Sondervertragskunden angesprochen (S. 7 f.).
bb) Die Gewährung der dargestellten Preisnachlässe war nicht obligatorisch, sondern
konnte von der Beklagten zurückgenommen werden. Tatsächlich ist die Margensicherung
nach eigenem Vortrag der Beklagten im Jahr 1998 entfallen (vgl. GA 1450). Ein
wirtschaftlich vernünftig planender und handelnder Erwerber konnte bei dieser Sachlage in
dem Zeitraum von 10 Jahren, auf welchen die Ertragswertermittlung sich erstreckt, auf
einen dauerhaften Fortbestand der Rabattregelungen nicht vertrauen. Dies musste erst
recht gelten, wenn - richtigerweise - die im Vertragswerk des Stromlieferungsvertrages
zusätzlich enthaltenen Preisanpassungsklauseln in Erwägung gezogen wurden. So hatte
die Beklagte mit Bezug auf die Klausel unter 3.4.2 der Anlage 3 des
Stromlieferungsvertrags im Vertragsanschreiben vom 16.12.1994 mitgeteilt (vgl. Anl. B 37,
dort S. 4):
Der Lohn beträgt seit dem 01.07.1994 22,13 DM/h und der Kohlenpreis seit dem
01.08.1993 295,00 DM/t. Bis auf weiteres werden wir einen Lohn von 14,76 DM/h und
einen Kohlenpreis von 253,00 DM/t anwenden. Wir behalten uns jedoch vor, eine
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Anpassung Ihrer Strompreise entsprechend dem z.Z. nicht ausgeschöpften Teil des Lohnes
und des Kohlenpreises zu einem späteren Zeitpunkt durchzuführen.
Bei realistischer Sicht der Dinge waren demnach bereits bei Abschluss des
Stromlieferungsvertrages Strompreiserhöhungen zu erwarten, welche die - freilich schon für
sich betrachtet in Zukunft ungewissen - Preisnachlässe ganz oder zu einem erheblichen
Teil aufzehren konnten. Das lässt es aus rechtlichen und wirtschaftlichen Gründen geboten
erscheinen, die genannten Preisnachlässe bei den Strombeschaffungskosten
unberücksichtigt zu lassen. Jenen Rabattgewährungen lagen ihrer Natur nach
vorübergehende Zusagen der Beklagten zugrunde, die nicht geeignet sind, die in einem
Zehn-Jahres-Zeitraum real zu erwartenden Strombeschaffungskosten abzubilden. In die
gleiche Richtung sind auch die Überlegungen des Sachverständigen gegangen (vgl. drittes
Ergänzungsgutachten S. 5 ["eine Momentaufnahme für das Jahr 1995"] und S. 6 und
Anhörung im Senatstermin am 21.4.2004, GA 1487). Die vom Sachverständigen
vorgenommene beispielhafte Korrektur des Ertragswerts bei der Variante Sachzeitwert auf
einen Betrag von 52,999 Millionen DM ist demnach gegen-standslos. Sie ist in die
Wertberechnung nicht zu übertragen. Der von der Beklagten erkannte Widerspruch in den
Bewertungsansätzen des Sachverständigen (vgl. GA 1450) besteht in Wahrheit nicht.
Der einen Preisnachlass und den sog. Beitrag zur Margensicherung betreffende Vortrag
der Beklagten ist aus einem weiteren rechtlichen Grund unerheblich. Das Vorbringen der
Beklagten zielt nämlich tendenziell nur auf eine Verbesserung des Ertragswerts der
übernommenen Stromversorgungsanlagen, nicht jedoch auf eine Erhöhung des objektiven
Werts, ab. Da für die Ermittlung des Erwerbspreises auf den objektiven Wert abzustellen ist
und die Bestimmung des Ertragswerts lediglich die Funktion hat, als Korrektiv eingesetzt zu
werden, sofern der Ertragswert den objektiven Wert nicht unerheblich unterschreitet, ist
dieser Vortrag nicht geeignet, im Sinn der Verteidigung der Beklagten einen höheren
Erwerbspreis hervorzubringen. Denn sowohl nach dem Hauptgutachten als auch nach dem
zweiten Ergänzungsgutachten des Sachverständigen übersteigt der Ertragswert in einem
mehr oder minder hohen Maß ohnehin den objektiven Wert.
4. Der Kritik der Parteien an den in der Wirtschaftlichkeitsberechnung angesetzten
Erneuerungsraten (vgl. GA 1218; 1184 bis 1186, 1302 f., 1406, 1452) ist der
Sachverständige im zweiten Ergänzungsgutachten (S. 34 f.) sowie in der dritten
Gutachtensergänzung (S. 6 f.) überzeugend entgegen getreten. Die angebrachten
Einwendungen sind unbegründet.
5. Die Abschreibungen betreffend führt nur der Vortrag der Beklagten zu einer - im Ergebnis
allerdings unerheblichen - Verbesserung des Ertragswerts.
aa) Auf Gegenvorstellung der Beklagten (vgl. GA 1188, 1301) hat der Sachverständige
Abschreibungen auf den Ertragswert bei Grundstücken und Dienstbarkeiten gestrichen
(vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 31). Dagegen bringt die Klägerin nichts vor.
bb) Die Klägerin bemängelt die bei Abschreibungen auf das übernommene Netz
angesetzte Nutzungsdauer von 20 Jahren zu Unrecht als übersetzt (vgl. GA 1152 f., 1273:
17,92 oder 17,48 Jahre). Der Sachverständige hat mit Rücksicht darauf, dass eine
Einzelbewertung der übernommenen Anlagen von ihm nicht durchgeführt worden ist und
auch nicht durchgeführt werden musste, die Abschreibungsdauer folgerichtig nicht
rechnerisch exakt ermittelt, sondern aufgrund seiner gutachtlichen Beurteilung geschätzt.
Schätzungen sind bei der vorzunehmenden Bewertung zugelassen. Die vom
Sachverständigen festgelegte Nutzungsdauer von 20 Jahren scheint dem Senat in der
Größenordnung vernünftig und angemessen zu sein (vgl. dritte Gutachtensergänzung S. 8).
6. Die Einwendung der Klägerin, die Kostenansätze des Sachverständigen für Material und
Fremdleistungen seien zu niedrig bemessen (vgl. GA 1153, 1154, 1274 f. und Anl. F 38, F
39), ist ungerechtfertigt. Der Sachverständige hat diesen Einwand im Rahmen eines in der
zweiten Gutachtenergänzung (S. 35 f.) angestellten zusammenfassenden Vergleichs von
Material- und Fremdleistungskosten, Personalkosten und sonstigen betrieblichen
Aufwendungen sowie - im Sinne einer Bestätigung seiner bisherigen Ausführungen - im
dritten Ergänzungsgutachten (S. 6 unter Personalkosten) beschieden. Das Ergebnis des
vom Sachverständige durchgeführten Vergleichs der genannten Kosten der Klägerin mit
den - ihm aus seiner gutachtlichen Tätigkeit bekannt gewordenen - gleich gelagerten
Kosten von sechs anderen Stadtwerken belegt die Konsistenz seiner Bewertung. Die
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Kostenansätze des Sachverständigen unterschreiten im Ergebnis die durchschnittlichen
Aufwendungen anderer Stadtwerke um etwa 10 %. Insoweit hat der Sachverständige von
dem ihm eingeräumten Schätzungsermessen Gebrauch gemacht. Dies ist nicht zu
beanstanden.
7. Gegen die Bewertung des Personalaufwandes durch den Sachverständigen haben
beide Parteien mit jeweils gegensätzlichem Ziel Einwendungen vorgebracht. Die Klägerin
hält die angesetzten Personalkosten für zu gering bemessen, die Beklagte erachtet den
Ansatz des Sachverständigen für übersetzt (zum Vortrag der Klägerin vgl. GA 1153, 1219,
1228, 1321 f. und Anl. B 48; hinsichtlich des Vortrags der Beklagten vgl. GA 1186 ff., 1301
f., 1406 und Anl. B 39). Die Einwendungen der Parteien veranlassen keine Korrekturen.
Der Sachverständige hat den von ihm vertretenen Ansatz bei den Personalkosten im
Ertragswertgutachten (S. 7) näher begründet (40 Mitarbeiter x 70.000 DM/Jahr x
Steigerungsrate 2,5 %/Jahr). Zur Kritik der Parteien hat er im zweiten Ergänzungsgutachten
(S. 31 f.) und in der dritten Gutachtenergänzung (S. 6) Stellung genommen. Die Annahme
des Sachverständigen, dass 40 Mitarbeiter notwendig sind, beruht auf einer
hinzunehmenden Schätzung. In der dritten Gutachtenergänzung (S. 6) hat der
Sachverständige bekräftigt, dass neben dem Personalaufwand die zusätzliche
Kostenposition für Material und Fremdleistungen zu berücksichtigen bleibt. Den
durchschnittlichen jährlichen Aufwand von 70.000 DM für einen Mitarbeiter hat der
Sachverständige statistischem Material des V. K. Unternehmen (V.) entnommen (Auszug
als Anl. 9 zum zweiten Ergänzungsgutachten). Da auch insoweit ein generalisierender
Ansatz geboten ist, ist auf die bei der Klägerin individuell gegebenen Verhältnisse nicht
abzustellen. Dass der angenommene Personalaufwand bei einem zusammenfassenden
(und auf die Planwerte für das Jahr 2001 fortgeschriebenen) Vergleich im Kontext mit
Material- und Fremdleistungskosten sowie mit sonstigen betrieblichen Aufwendungen
angemessen ist, wird im Übrigen durch die in der zweiten Gutachtenergänzung (S. 36)
wiedergegebene Vergleichsrechnung im Sinn einer Kontrollüberlegung bestätigt. Im
Ergebnis ist danach gegen die Beurteilung durch den Sachverständigen nichts
einzuwenden.
8. Die gegen den Ansatz sonstigen betrieblichen Aufwands (vgl. hierzu das
Ertragswertgutachten S. 7) gerichteten Gegenvorstellungen der Parteien sind unbegründet
(vgl. Klägerin GA 1154, 1220, 1274 f.; Beklagte GA 1188 f., 1304, 1408 und Anl. B 34
[früheres Gutachten des Sachverständigen vom Januar 1991]). Gegen die Beurteilung
durch den Sachverständigen, die alle wesentlichen und unter den Begriff des sonstigen
betrieblichen Aufwands zu fassenden Aufwendungen berücksichtigt hat, ist nichts zu
erinnern (vgl. dazu das zweite Ergänzungsgutachten S. 35).
Der Darstellung der Klägerin zufolge sind die als Aufwand angesetzten 820.000 DM/Jahr
(nebst jährlicher Steigerungsrate von 2 %) zu gering bemessen. Zur Begründung hat die
Klägerin sich auf Erfahrungen ungenannter Stromversorgungsunternehmen berufen. Von
einer Darstellung konkreter und aussagekräftiger Vergleichsfälle, die ihren Vortrag hätten
untermauern können, hat sie abgesehen. Der lediglich bewertende Vortrag der Klägerin
gibt keine Veranlassung, die auf branchentypischer Erfahrung beruhende Beurteilung
durch den Sachverständigen anzuzweifeln. Der nicht näher belegten Behauptung eines
durch Großkunden verursachten erheblichen Verwaltungsaufwandes durch die Klägerin ist
der Sachverständige mit dem Hinweis auf seine gegenteiligen gutachtlichen Erfahrungen
entgegen getreten (zweite Gutachtenergänzung S. 36). Die Beklagte hat sich ebenfalls
darauf beschränkt, den Ausführungen des Sachverständigen eine im Ergebnis anders
gelagerte eigene Wertung sowie im Übrigen einen Wertansatz aus dem im Januar 1991 im
Auftrag der Stadt L. erstatteten Gutachten (Anl. B 34) entgegenzuhalten. Der Senat folgt
dem Sachverständigen, dessen Fachkunde und Erfahrung aufgrund zahlreicher
Gutachtenerstattungen in der Branche (vgl. GA 1469) und durch die im Prozess
vorgelegten gutachtlichen Äußerungen unzweifelhaft belegt ist. Der Kostenansatz des
Sachverständigen wird darüber hinaus in der Sache durch die Ergebnisse des im zweiten
Ergänzungsgutachten (S. 35 f.) dargestellten zusammenfassenden Vergleichs von
Material- und Fremdleistungskosten, Personalkosten und sonstigen betrieblichen
Aufwendungen bestätigt.
9. Zu Netzverlusten und zu den von der Klägerin durch Neuanschaffungen ersetzten 110-
kV-Transformatoren (vgl. den Vortrag der Klägerin GA 1217 f., 1275 f., 1320 f., 1435 und
den Vortrag der Beklagten GA 1184, 1300 f., 1405, 1451 f.):
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Die betriebliche Investition infolge anderweitigen Erwerbs von drei neuen 110-kV-
Transformatoren seitens der Klägerin hat der Sachverständige durch einen Ansatz von
Abschreibungen und Zinsen berücksichtigt (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 37). Die
vorhandenen alten Transformatoren sind von der Klägerin nicht übernommen worden. Der
Sachverständige hat dies auch bei der Berechnung von Netzverlusten berücksichtigt (vgl.
zweite Gutachtenergänzung S. 28 bis 30). In diese Berechnung ist ebenfalls eingeflossen,
dass bei Stromlieferungen an Großkunden aus dem Mittelspannungsnetz geringere
Netzverluste zu verzeichnen sind. Es war im Ergebnis vertretbar, der Ertragswertermittlung
die beim Einsatz der neuen Transformatoren voraussichtlich eintretenden geringeren
Netzverluste zugrunde zu legen, nicht hingegen diejenigen (höheren), welche sich bei
einer fiktiven Weiterverwendung der von der Beklagten nicht erworbenen alten
Transformatoren ergeben hätten. Denn einerseits wird dadurch ein Widerspruch zum
Ansatz von Abschreibungen und Zinsen aus Anlass der Neuanschaffung vermieden.
Andererseits erscheint wegen des erheblichen Abstandes zwischen dem Ertragswert
(aufgerundet 60.376.000 DM) und dem ermittelten objektiven Wert (54.268.076 DM) jede
Möglichkeit ausgeschlossen, dass bei einem fiktiven Netzbetrieb unter Einsatz der alten
Transformatoren - mithin ohne einen Ansatz von Abschreibungen und Zinsen aus der
Neuanschaffung sowie mit höheren beim Betrieb mit alten Transformatoren auftretenden
Netzverlusten - der Ertragswert den objektiven Wert - erst recht nicht unerheblich -
unterschreiten kann. Die neuen Transformatoren sind vom Sachverständigen mit einem
Tagesneuwert von 3,45 Millionen DM angesetzt worden (vgl. zweite Gutachtenergänzung
S. 37). Die Netzverluste haben sich unter anderem infolge dieser Neuanschaffung -
insgesamt - "nur" um 0,7 GWh verringert (vgl. die Tabelle 6 auf S. 30 der zweiten
Gutachtenergänzung).
10. Die Beklagte strebt ohne Erfolg eine vom Sachverständigen nicht vorgenommene
"Inflationierung" von Erlösen und Bezugskosten mit der Begründung an, dass auch bei
Investitionen, Material- und Fremdleistungskosten, Personalkosten und sonstigem
betrieblichem Aufwand bestimmte Preissteigerungsraten in Ansatz gebracht worden seien
(vgl. Ertragswertgutachten S. 6, 7 und S. 6, 7 der Neufassung des Ertragswertgutachtens
als Anl. 17 zur zweiten Gutachtenergänzung sowie den Vortrag der Beklagten GA 1190,
1306 f., 1408 f. und Anl. B 48 und Vortrag der Klägerin GA 1221, 1322 f.).
Dieses Begehren der Beklagten ist in der Tendenz geeignet, zu einem höheren Ertragswert
zu führen. Eine mögliche Ertragswertverbesserung kann aber dahingestellt bleiben, da der
Kaufpreis nicht nach dem Ertragswert, sondern nach dem objektiven Wert zu bemessen ist,
und die Beklagte eine Kaufpreisermittlung analog zum Ertragswert auch nicht verlangt. Ist
der Kaufpreis entsprechend dem objektiven Wert festzusetzen, so kann dem Ertragswert
lediglich eine Korrekturfunktion dergestalt zukommen, dass sich der Kaufpreis ermäßigt,
sofern der Ertragswert den objektiven Wert nicht unerheblich unterschreitet. Keinesfalls
erwächst der Beklagten allein aus einem höheren Ertragswert jedoch eine weiter gehende
Kaufpreisforderung gegen die Klägerin. Unter dem Aspekt, dass der Ertragswert sich unter
Umständen auch ermäßigen kann, wenn die Kosten und Erlöse mit einem
Preissteigerungsfaktor belegt werden, ist der Ansatz einer Inflationsrate aus der Sicht der
Beklagten betrachtet vom Grundsatz her sogar anspruchsschädlich, weil sich dann der
Kaufpreisanspruch allenfalls verringern kann. Unter diesem Gesichtspunkt wäre es nur für
die Klägerin sinnvoll, wenn Preissteigerungen berücksichtigt würden. Die Klägerin verlangt
jedoch nicht den Ansatz einer Inflationsrate bei Erlösen und Bezugskosten. Mit Blick auf
diesen Befund muss mangels prozessualer Erheblichkeit über eine "Inflationierung" von
Erlösen und Kosten an sich gar nicht weiter aufgeklärt und entschieden werden.
Die Beurteilung des Sachverständigen, nur die Kostenpositionen Material und
Fremdleistungen, Personal und sonstiger betrieblicher Aufwand mit einer besonderen
Preissteigerungsrate zu belegen, ist aber auch in der Sache nicht zu beanstanden - wozu
im Übrigen anzumerken ist, dass der Sachverständige die voraussichtlichen Erlöse
entgegen der Darstellung der Beklagten nicht konstant gerechnet, sondern aufgrund
höherer Mengenabgaben durchaus eine Steigerungsrate angenommen hat (vgl. die
Ertragswertgutachten jeweils S. 3). Letztlich ist die Entscheidung, Erlöse und
Bezugskosten mit keiner Preissteigerungsrate zu versehen, ein Ausdruck des dem
Sachverständigen einzuräumenden Schätzungsermessens. Das Ergebnis seiner hierbei
angebrachten Ermessensausübung ist hinzunehmen, weil der Sachverständige seine
Annahmen nachvollziehbar und vertretbar unter Hinweis auf die Erfahrungstatsache
begründet hat, dass regelmäßig nicht alle Kostensteigerungen auf die Tarifpreise und damit
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auf die Erlöse umgelegt werden (vgl. zweite Gutachtenergänzung S. 37 und dritte
Gutachtenergänzung S. 8). Praktisch Verwertbares hat die Beklagte dagegen nicht
angeführt. Soweit sie den in einem Bericht des Ministeriums für Wirtschaft, Mittelstand und
Technologie des Landes Nordrhein-Westfalen vom 20.6.1994 an den nordrhein-
westfälischen Landtag (Anl. B 48) zu lesenden Satz (ebenda S. 21)
Mit Ausnahme des Anlagevermögens und der hieraus zu errechnenden
Abschreibungen sind sämtlich aus der Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung
entnommenen Daten mit ihren Nominalwerten zu übernehmen.
gegen die Feststellung des Sachverständigen verwendet, ist die Argumentation der
Beklagten ausschließlich theoretisch (GA 1307). Was die Beklagte jenem Satz entnimmt,
wird - worauf die Klägerin mit Recht hingewiesen hat (GA 1322 f.) - durch denselben
Bericht an anderer Stelle nämlich entwertet, mindestens aber in Zweifel gezogen. So heißt
es auf S. 46 jenes Berichts auszugsweise:
Die EltVU haben in diesem Zeitraum gleichwohl die Steigerung etlicher
Kostenpositionen hinnehmen müssen. ...
Dennoch mussten die Kostensteigerungen in diesem relativ langen Zeitraum nicht über
Preisanhebungen an die Tarifkunden weitergegeben werden, sondern konnten oft über
Rationalisierungsmaßnahmen der Unternehmen aufgefangen werden. Andere
Kostenblöcke wurden in etwa gleichem Umfang vermindert, so dass sich die Gesamtkosten
der EltVU über viele Jahre nicht deutlich erhöht haben.
Die Anhörung eines Vertreters der Preisgenehmigungsbehörde (als Zeuge oder als
Sachverständiger) - wie von der Beklagten angeregt worden ist - ist prozessual nicht
veranlasst. Einen Beweisantrag hat die Beklagte insofern nicht gestellt. Die Anhörung
eines Vertreters der Preisgenehmigungsbehörde ist im Übrigen ungeeignet, den Nachweis
zu führen, dass alle Kostensteigerungen auf die Stromabgabepreise umgelegt werden
können. Hierüber kann nur aus betrieblicher Erfahrung zuverlässig berichtet werden. Über
derartige Erfahrungen dürfte - anders als der Sachverständige aus seiner gutachtlichen
Tätigkeit - ein Vertreter der Preisgenehmigungsbehörde nicht verfügen.
11. Der vom Sachverständigen in Höhe von insgesamt 9 % quantifizierten Abzinsung des
Ertragswerts ist zuzustimmen (bemessen nach einem Kapitalisierungs-/Basiszinssatz von 7
% zuzüglich eines Risikozuschlags von 2 % und unter Berücksichtigung des
Bewertungsanteils einer "ewigen Rente", jedoch ohne Inflationsausgleich und ohne sog.
Immobilitätszuschlag). Die dagegen von den Parteien angebrachten Gegenvorstellungen
sind unberechtigt.
Die Beklagte hält die vom Sachverständigen insgesamt angenommene Verzinsung für
überhöht. Sie will lediglich eine Abzinsung von insgesamt 7,5 % einräumen und beruft sich
zu diesem Zweck unter anderem auf Regelungen in der Verbändevereinbarung Strom II
plus. Im Ergebnis will die Beklagte lediglich einen Basiszins im Betrag von 7 % und einen
Risikozuschlag von 0,5 % gelten lassen. Darüber hinaus empfindet sie die Bewertung des
Sachverständigen unter dem Gesichtpunkt einer "ewigen Rente" als ungenügend und
bemängelt eine Mehrfacherfassung der Geldentwertung (vgl. GA 1452 ff.). Die Klägerin
strebt demgegenüber eine Diskontierung an der Basis mit annähernd 9 %, mit einen
höheren Risikozuschlag und außerdem mit dem Ansatz eines sog. Immobilitätszuschlags
unter dem Aspekt an, dass öffentliche Anleihen leichter als Unternehmen oder
Beteiligungen hieran veräußerbar seien. Sie meint, der Sachverständige habe die nach
den Umständen angebrachte Verzinsung zu gering bemessen.
Bevor hierauf eingegangen wird, ist darauf hinzuweisen, dass die Kritik der Parteien an den
Bewertungen des Sachverständigen dem Erreichen ihrer im Prozess angestrebten
Zielvorstellungen nicht förderlich, also nicht entscheidungserheblich ist. Als Ertragswert ist
der Wert anzusehen, der sich durch eine Kapitalisierung der künftig erzielbaren
durchschnittlichen Jahresreinerträge mit einem realistischen Zinsfuß (gegebenenfalls
zuzüglich eines Wagniszuschlags) ergibt. Durch Abzinsung soll der den Erträgen
voraussichtlich entsprechende Unternehmensgewinn ermittelt werden (vgl. OLG Düsseldorf
ZIP1988, 1555, 1560 = NJW-RR 1988, 1499). Ist der anzulegende Zinssatz höher - so wie
es die Klägerin vertritt -, dann verbessert sich in der Regel auch der Ertragswert. Dies wirkt
sich für das Klagebegehren tendenziell indes ungünstig aus, weil damit der Ertragswert
seine Eignung verlieren kann, den für die Kaufpreisermittlung maßgebenden objektiven
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Wert zu begrenzen. Die Beklagte verfolgt eine im Ergebnis geringere Verzinsung der
Erträge. In der Konsequenz kann der Ertragswert sich verringern, was dazu führen kann,
dass er die ihm vom Grundsatz her zugedachte Begrenzungsfunktion beim objektiven Wert
unter Umständen ausübt. Das ist dem von der Beklagten im Prozess verfolgten Interesse
gegenläufig.
Unabhängig hiervon hat der Sachverständige die Einwendungen der Parteien gegen seine
diesbezügliche Bewertung - für den Senat - überzeugend entkräftet. Der angesetzte
Basiszins von 7 % wird nur von der Klägerin als zu gering angegriffen. Bei seiner Anhörung
durch den Senat hat der Sachverständige seinen Ansatz - wie auch bereits in den
Ertragswertgutachten (dort jeweils S. 9) - als im mittleren (durchschnittlichen) Bereich der
denkbaren Bandbreite liegend bezeichnet (GA 1473, 1483). Die Berücksichtigung eines
sog. Immobilitätszuschlags hat er mit nachvollziehbarer Begründung abgelehnt (GA 1474).
Einen Inflationsabschlag hat der Sachverständige im zweiten Ergänzungsgutachten (S. 38)
verworfen, da aus der Sicht des der Bewertung zugrunde zu legenden Zeitpunkts nicht
gewährleistet gewesen sei, dass die durch Geldentwertung eintretenden nominellen
Preissteigerungen auf die Stromabnehmer abgewälzt werden könnten. Eine von der
Beklagten behauptete doppelte Erfassung eines Inflationsausgleichs durch das
angewandte Konzept der Nominalbewertung sowie durch Abschreibungen hat der
Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung begreiflich widerlegt (GA 1484 f.). Der Senat
folgt seiner Beurteilung, da die Ausführungen des Sachverständigen in sich
widerspruchsfrei sind, seine Fachkunde unzweifelhaft ist und die von den Parteien
vorgebrachten Einwendungen von keiner Fachkenntnis zeugen, die der des
Sachverständigen Dr. S. überlegen ist.
Den von ihm angenommenen Risikozuschlag von 2 % hat der Sachverständige damit
gerechtfertigt, dass sich am Bewertungsstichtag eine Liberalisierung der Energiemärkte
bereits abgezeichnet habe (was im Übrigen außer Streit steht), dass Folgen hieraus aber
erst mittelfristig zu erwarten und die Auswirkungen auf die bis dahin gegebenen Erträge -
abgesehen davon, dass mit konstanten Wachstumsraten nicht mehr zu rechnen war - eher
gering einzuschätzen waren (vgl. die Ertragswertgutachten S. 9, die zweite
Gutachtenergänzung S. 38 sowie das dritte Ergänzungsgutachten S. 7). Mit Rücksicht
darauf, dass der Sachverständige einen Risikozuschlag angenommen hat, der seinen
Ausführungen zufolge bei dem bis zum Jahr 1998 in der Energiewirtschaft geltenden
rechtlichen Ordnungsrahmen als innerhalb des Branchenüblichen liegend anzusehen war
(was der Sachverständige durch zahlreiche Stellungnahmen anderer Gutachter bestätigt
gefunden hat, vgl. die zweite Gutachtenergänzung S. 38 sowie die Niederschrift über die
Anhörung des Sachverständigen GA 1486), ist gegen seine Wertung nichts einzuwenden.
Das Ergebnis seiner notwendig auf Schätzelementen beruhenden Beurteilung wird vom
Senat auch hier aus den am Ende des vorstehenden Absatzes mitgeteilten Erwägungen
geteilt. Nach den Aussagen des Sachverständigen hat der Senat außerdem keine
vernünftigen Zweifel, dass in seiner Bewertung der einem Unternehmenserwerb
innewohnende Aspekt einer "unendlichen Rente" hinreichend gewürdigt worden ist (vgl.
dazu unter anderem die Ertragswertgutachten S. 9 sowie die zweite Gut-achtenergänzung
S. 38). Den Inhalten der erst im Dezember 2001 verabredeten Verbändevereinbarung
Strom II plus (Anl. B 49, ebenda der Anlage 3) hat der Sachverständige für die im Streitfall
aus der Sicht Ende des Jahres 1994 oder Anfang des Jahres 1995 vorzunehmende
Bewertung eine Aussagekraft zutreffend abgesprochen (vgl. dritte Gutachtenergänzung S.
7). Bei zusammenfassender Wertung hält der Senat den vom Sachverständigen
verwendeten Zinssatz von - insgesamt - 9 % unter Berücksichtigung der bei den
Einzelansätzen sowie insgesamt gegebenen Spannbreite denkbarer Bewertungen (vgl.
dazu auch das Protokoll der Anhörung GA 1471 f.) im Ergebnis für vertretbar. Die Parteien
haben dieses unter zulässiger Anwendung des dem Sachverständigen und dem Senat zu
Gebote stehenden Schätzungsermessens hervorgebrachte Ergebnis zu akzeptieren.
12. Die Klägerin fordert zu ihren Gunsten ohne Erfolg eine Berücksichtigung der
Auswirkungen des Wettbewerbs nach der Öffnung der Energiemärkte durch das
Energiewirtschaftsgesetz vom April 1998 (vgl. GA 1154 f., 1217, 1229). Hierdurch
begründete - maßvolle - Risiken hat der Sachverständige durch den Ansatz eines
Risikozuschlags beim Ertragswert abschließend und ausreichend bewertet (vgl. dazu auch
die Ertragswertgutachten S. 5 und S. 9 sowie die zweite Gutachtenergänzung S. 38).
13. Dem Ansatz einer von der Beklagten geltend gemachten - aus Rechtsgründen an sich
unerheblichen - sog. Umsatzmultiple (vgl. GA 1191 f. und Anl. B 42) hat der
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Sachverständige Dr. S. widersprochen (vgl. zweites Ergänzungsgutachten S. 38 f.).
Daraufhin hat die Beklagte diesen Kritikpunkt zurückgestellt (vgl. GA 1307), im Prozess
also nicht mehr weiter verfolgt. Weitere Ausführungen erübrigen sich.
C) Ergebnis und Anspruchsberechnung:
I. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ist der Kaufpreisbemessung der objektive
Wert der übernommenen Stromverteilungsanlagen und der Straßenbeleuchtungsanlagen
zugrunde zu legen. Der objektive Wert der Stromversorgungsanlagen (Mittel- und
Niederspannung) einschließlich der Straßenbeleuchtungsanlagen und der 110-kV-
Stationen beträgt 54.268.076 DM (54.258.579 DM zuzüglich geringfügig abgerundeter
9.497 DM für sechs Kabelkreuzungen mit Bahnlinien; vgl. das Hauptgutachten des
Sachverständigen S. 22, die zweite Gutachtensergänzung S. 39 und die
Sitzungsniederschrift vom 21.4.2004, GA 1468 nebst Anlagen). Der Ertragswert beläuft sich
gemäß der letzten und Änderungen unterzogenen gutachtlichen Bewertung auf 60.376.000
DM. Zuvor hatte ihn der Sachverständige auf etwa 54.869.000 DM (mithin auf einen den
objektiven Wert der übernommenen Anlagen ebenfalls übersteigenden Betrag) geschätzt.
Der Ertragswert unterschreitet deshalb auf keinem Fall den objektiven Wert und beschränkt
demnach den Kaufpreisanspruch nicht (vgl. BGH WRP 2000, 182, 192 -
Endschaftsbestimmung). Das ist auch dann nicht der Fall, sofern die aus Anlass der
Anschaffung neuer 110-kV-Transformatoren angesetzten Kosten und die durch den Einsatz
dieser Transformatoren verringerten Netzverluste im Rahmen der Ertragswertberechnung
unberücksichtigt bleiben. Der Ertragswert unterschreitet auch bei solcher
Berechnungsweise nicht den objektiven Wert, was daran deutlich wird, dass der
ursprünglich und ohne Berücksichtigung der beiden genannten Bewertungsfaktoren vom
Sachverständigen angenommene Ertragswert von 54.869.000 DM den auf den Betrag von
54.268.076 DM korrigierten objektiven Wert gleichfalls übersteigt.
II. Von der Beklagten war folgende Kaufpreiszahlung gefordert worden:
für die Stromversorgungsanlagen 74.993.908 DM,
(Mittel- und Niederspannung)
für die Straßenbeleuchtungsanlagen 3.950.913 DM,
für die 110-kV-Stationen 4.396.632 DM.
Die beiden erstgenannten Positionen ergeben zusammen den im zweiten Gutachten der B.
vom 20.9.1995 errechneten Sachzeitwert zum 31.12.1994 von 78.944.821 DM (vgl. Anl. B
21, Schlussbemerkung auf S. 5). Für die 110-kV-Stationen beanspruchte die Beklagte
mindestens den vorstehend angegebenen Betrag. Gemäß dem als Anlage 2 zur
Abwicklungsvereinbarung genommenen Kaufvertrag sollte der Kaufpreis sich insgesamt
sogar auf 4.434.580 DM belaufen (vgl. Anl. BE 31).
Der daraus hervorgehende Gesamtbetrag der Forderung der Beklagten von mindestens
83.341.453 DM
enthält nicht den für die Grundstücke C.straße und W. sowie für den Tiefgaragenplatz in der
W.-/B.straße (oder für die hierauf lastende Dienstbarkeit) angesetzten Erwerbspreis. Diese
Grundstücke und das Grundstücksrecht sind im zweiten Gutachten der B. nicht bewertet,
sondern ausdrücklich ausgeklammert worden (vgl. Anl. B 21, S. 3). Jene Objekte sind (wie
im Schreiben der Beklagten vom 16.12.1994 angekündigt, vgl. GA 401 und Anl. B 22 = GA
447 f.) vielmehr im weiteren Gutachten der B. vom 3.11.1995 mit einem Betrag von
1.869.000 DM gesondert bewertet worden (vgl. Anl. BE 11). Ihre vorübergehend
Gegenstand des Rechtsstreits gewesenen Meinungsverschiedenheiten über die
Angemessenheit dieser Bewertung, deren Ausdruck eine Klageerweiterung um den Betrag
von 380.000 DM war, haben die Parteien durch einen außergerichtlichen Vergleich
beigelegt. Hinsichtlich der Klageerweiterung haben sie den Rechtsstreit übereinstimmend
für in der Hauptsache erledigt erklärt. Der aus der Übertragung der genannten Grundstücke
und des Grundstücksrechts geschuldete Erwerbspreis ist damit insgesamt nicht (mehr)
Gegenstand der Entscheidung.
Infolge dessen hat die Klägerin entgegen ihrer Behauptung im nicht nachgelassenen
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Schriftsatz vom 27.4.2004 indes nicht den Betrag von 83.341.453 DM an die Beklagte
gezahlt (vgl. GA 1496). Auch im Schriftsatz vom 18.12.2001 (S. 10, 11), auf den hierbei
verwiesen worden ist, hat die Klägerin nicht vorgetragen, insgesamt 83.341.453 DM an die
Beklagte bezahlt zu haben (vgl. GA 1155 f.). Es ist an dieser Stelle - dem Wortlaut der
schriftsätzlichen Darstellung gemäß - lediglich die Höhe des Gesamtkaufpreises dargelegt
worden. Dass dieser Vortrag nicht so zu verstehen war, dass eine tatsächliche Zahlung in
gleicher Höhe behauptet werden sollte, ergibt sich überdies aus dem zwischen den
Parteien unstreitigen Umstand, dass die Beklagte die aus gezahlten
Hausanschlussbeiträgen und Baukostenzuschüssen gebildeten Rückstellungen - soweit
diese (noch) nicht aufgelöst waren - aus Anlass der Übernahme des
Stromversorgungsnetzes und der Straßenbeleuchtungsanlagen auf die Klägerin
übertragen und die Summe der übertragenen Rückstellungen mit der Kaufpreisforderung
verrechnet hat. Dies hat der Prozessvertreter der Klägerin durch eine an den
Sachverständigen gerichtete Frage im Senatstermin am 21.4.2004 abermals bestätigt (vgl.
GA 1488 f.). Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin gibt dem Senat demnach
keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Auf den
Bewertungsstichtag des 31.12.1994 fortgeschrieben hat die Beklagte nicht aufgelöste
Rückstellungen im Gesamtwert von
7.130.294,40 DM
auf die Klägerin übertragen (vgl. den Schriftsatz der Beklagten vom 28.6.1996, S. 2, 3 = GA
401 f. sowie Anl. B 23 = GA 449). Werden die übertragenen Rückstellungen in Abzug
gebracht, dann folgt hieraus, dass die Klägerin auf einen geforderten Kaufpreis von - wie
oben dargestellt - insgesamt 83.341.453 DM rechnerisch nicht mehr als 76.211.159 DM
bezahlt haben kann. Die Klägerin hat jedoch ebenso wenig behauptet, einen Betrag von
76.211.159 DM als Kaufpreis an die Beklagte entrichtet zu haben. In der Klageschrift (S. 44
= GA 44) und in der Berufungsbegründung (S. 55 = GA 600) hat sie vielmehr vorgetragen,
sie habe 74.943.000 DM bezahlt. Weitere Zahlungen sind nicht behauptet worden. Nach
erstinstanzlichem Vorbringen der Beklagten ist ein Betrag von 74.955.436 - also
geringfügig mehr - gezahlt worden (vgl. GA 402). Bei dieser Sachlage ist der Entscheidung
das Vorbringen der Klägerin zugrunde zu legen, dass
74.943.000 DM
an die Beklagte gezahlt worden sind. Da der mit dem im Gutachten des Sachverständigen
Dr. S. ermittelte objektiven Wert der erworbenen Anlagen mit dem angemessenen
Kaufpreis gleichzusetzen ist, und der objektive Wert sich lediglich auf
54.268.076 DM
beläuft, hat die Beklagte der Klägerin im Wege des Bereicherungsausgleichs
20.674.924 DM
zu erstatten. Während des Rechtsstreits von der Beklagten bereits zurück überwiesene
1.271.909 DM
sind hiervon abzusetzen. Sie sind, wie sich aus der unbestrittenen Abrechnung der
Beklagten mit Schriftsatz vom 28.6.1996 ergibt (vgl. GA 402), auf die Hauptforderung der
Klägerin geleistet worden. Die Restforderung der Klägerin beträgt hiernach
19.403.015 DM.
Ausweislich des vom Sachverständigen Dr. S. erstatteten Gutachtens zum objektiven Wert
(vgl. ebenda S. 5, Tabelle 3.1, Positionen 1 und 22 bis 24) und seiner ergänzenden
Auskunft im Senatstermin am 21.4.2004 (GA 1488) sind die Straßenbeleuchtungsanlagen
und die 110-kV-Stationen von seiner Bewertung umfasst. Deshalb ist es entgegen der
Meinung der Beklagten im nachgereichten Schriftsatz vom 17.5.2004 insbesondere nicht
gerechtfertigt, den für die 110-kV-Stationen gezahlten Kaufpreis aus der Berechnung des
der Klägerin zustehenden Bereicherungsanspruchs auszunehmen. Auch wenn die
Klageforderung hierauf zunächst nicht gestützt worden ist, blieb es der Klägerin
unbenommen, für den (hier eingetretenen) Fall, dass sie mit dieser Forderung nicht in
vollem Umfang obsiegt, ihren Erstattungsanspruch mit anderen Forderungen aufzufüllen.
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III. Die Klägerin will den der Beklagten aus der Übertragung der
Straßenbeleuchtungsanlagen geschuldeten Kaufpreis ohne Erfolg zusätzlich um die von
der Stadt L. und von den früher selbständigen Gemeinden gezahlten Baukostenzuschüsse
gemindert sehen, mit der Folge, dass ein weiterer Bereicherungsausgleich stattfinden
müsste. Sofern man die Klägerin aufgrund der als Anlage BE 2 vorliegenden
Abtretungsurkunde insofern als anspruchsberechtigt behandeln will, ist der geltend
gemachte Anspruch jedenfalls aber in der Sache zu verneinen. Die Stadt L. und die
Gemeinden haben - wie aus den von der Klägerin beispielhaft vorgelegten
Straßenbeleuchtungsverträgen der Gemeinden B. und G. hervorgeht (vgl. Anl. K 4 = GA 65
ff. und K 5 = GA 71 ff.) - in Höhe von Baukostenzuschüssen "verlorene Zuschüsse" an die
Beklagte und deren Rechtsvorgänger geleistet. Aufgrund der Regelungen in § 2 Nr. 1 Satz
4 des Straßenbeleuchtungsvertrages mit der Gemeinde B. und der ähnlich lautenden
Abrede in § 2 Nr. 1 Satz 3 des entsprechenden Vertrages mit der Gemeinde G. ist zwar
davon auszugehen, dass die Gemeinden und die Stadt L. in namhafter Höhe
Baukostenzuschüsse an die Beklagte erbracht haben. Jedoch haben die Beteiligten im
Sinne einer Endschaftsbestimmung keine Vereinbarung darüber getroffen, dass solche
Zahlungen im Fall einer Übernahme der Straßenbeleuchtungsanlagen durch die Stadt L.
oder einzelne Gemeinden von der Beklagten erstattet werden sollen. Eine dahingehende
Verpflichtung ergibt sich ebenso wenig aus den Strom-Konzessionsverträgen der
Beklagten mit der Stadt L. und mit den Gemeinden, auf welche die
Straßenbeleuchtungsverträge Bezug genommen haben.
Unabhängig hiervon zeigt sich an den die Baukostenzuschüsse betreffenden Regelungen
der Straßenbeleuchtungsverträge, dass solche Zuschüsse letztlich dazu zu dienen
bestimmt waren, auf die bei der Straßenbeleuchtung entstehenden Stromabnahmekosten
angerechnet zu werden. Die Parteien haben mit Blick hierauf im Prozess übereinstimmend
vorgetragen, die Beklagte habe aus den gezahlten Baukostenzuschüssen Rückstellungen
gebildet und diese über eine Dauer von 20 Jahren ratenweise aufgelöst (vgl. GA 15 f., 216
f. 462). Im Zeitpunkt der Übertragung der Straßenbeleuchtungsanlagen noch nicht
aufgelöste Rückstellungen, hat die Beklagte der Stadt L. (in der die früheren Gemeinden
aufgegangen sind) danach zu erstatten (vgl. auch BGH WRP 2000, 182, 194 -
Endschaftsbestimmung). Die Beklagte hat der Klägerin nicht aufgelöste Rückstellungen
durch Verrechnung mit dem aus der Übernahme des Stromversorgungsnetzes und der
Straßenbeleuchtungsanlagen geschuldeten Erwerbspreis indes bereits vollständig
gutgebracht. Es sind - wie außer Streit steht - Rückstellungen im Gesamtbetrag von
7.130.294,40 DM mit dem Kaufpreis verrechnet worden (vgl. Anl. B 23 = GA 449 sowie
oben unter II.). Nach Lage der Dinge hat die Beklagte der Klägerin damit sämtliche noch
nicht aufgelösten Rückstellungen erstattet (vgl. GA 709 f., 717, 749), was im Übrigen
gleichermaßen für die aus Baukostenzuschüssen und Hausanschlussbeiträgen
zusammengesetzten Rückstellungen zu gelten hat. Die Klägerin behauptet auch nicht,
dass insoweit bestimmte Beträge, die ihr zustehen, außer Betracht geblieben sind. Die
Unterlagen, die sie in die Lage versetzten, dies nachzuprüfen, hatte die Beklagte der
Klägerin nach ihrem unbestrittenen Vortrag vollständig übergeben (vgl. GA 748 f., 797).
IV. Der zuerkannte Zinsanspruch beruht auf den §§ 286 Abs. 1, 284 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.
sowie auf § 353 Satz 1 HGB. Die Beklagte geriet durch die am 13.2.1996 erfolgte
Zustellung der Klage gegenüber der Klägerin in Zahlungsverzug (vgl. GA 324). Eine
Verzinsung seit dem 2.1.1995 in Höhe eines das gesetzliche Maß übersteigenden
Zinssatzes ist dagegen nicht auszusprechen. Dies wäre nur geboten, wenn festgestellt
werden könnte, die Beklagte sei infolge tatsächlicher Nutzziehung aus dem überzahlten
Betrag auch in Höhe des gestellten und über einen gesetzlichen Zinsfuß hinausgehenden
Zinsantrags bereichert (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., § 818 Rn. 10 m.w.N.). Eine
dahingehende Feststellung kann jedoch nicht getroffen werden, weil die Beklagte eine
Bereicherung um Zinsen in Abrede gestellt und die Klägerin diese von ihr behauptete
Tatsache durch zureichende Beweisanzeichen, die nach der Lebenserfahrung den Eintritt
eines bestimmten wirtschaftlichen Vorteils vermuten lassen, und/oder durch ein
Beweisangebot nicht unterlegt hat. Die Klägerin hat sich in tatsächlicher Hinsicht darauf
beschränkt vorzutragen, es sei davon auszugehen, die Beklagte habe in Höhe der
beanspruchten Zinsen einen Nutzen aus ihrer Zahlung gezogen (vgl. GA 45, 602). Dieser
Vortrag genügt nicht zur Feststellung einer Bereicherung der Beklagten.
Die Beklagte schuldet der Klägerin freilich vom 2.1.1995 an gemäß § 353 Satz 1 HGB eine
Verzinsung in der gesetzlich verankerten Höhe von 5 %. Die Übertragung der zum
Stromnetz gehörenden Anlagen war für beide Parteien ein Handelsgeschäft (§ 344 Abs. 1
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HGB). Die unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung betriebene
teilweise Rückabwicklung ist im Rechtssinn ein Bestandteil dieses Handelsgeschäfts.
Der Höhe nach hat der Senat den zuerkannten und das gesetzliche Maß übersteigenden
Zinssatz den am Schluss der mündlichen Verhandlung vom 21.4.2004 vom Klägervertreter
zu den Akten gereichten Bankbescheinigungen entnommen (GA 1493, 1494). Die Klägerin
hat durch die Vorlage dieser Bankbescheinigungen zu erkennen gegeben, dass hierauf
ausschließlich abgestellt werden soll.
D) Die Revision wird für die Parteien nicht zugelassen, da die Rechtssache keine
grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach dem Urteil
des Bundesgerichtshofs vom 16.11.1999 (Az. KZR 12/97 = WRP 2000, 182 = BGHZ 143,
128) nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).
E) Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 91 a, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die auf die in der Hauptsache erledigte Teilforderung von 1.271.909 DM entfallenden
Kosten hat die Beklagte zu tragen, da sie bei einer streitigen Entscheidung insoweit
unterlegen gewesen wäre. Die von den Parteien im außergerichtlichen Teilvergleich
getroffene Kostenregelung, wonach die durch die übereinstimmend für erledigt erklärte
Teilforderung der Klägerin von 380.000 DM ausgelösten Kosten gegeneinander
aufgehoben sein sollen (vgl. GA 914, 978, 986), hat der Senat in seine Kostenentscheidung
einbezogen. Die nicht angegriffene Entscheidung des Landgerichts, wonach der Klägerin
die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der früheren Beklagten zu 1 (V. E. W. AG)
zur Last fallen, bleibt bestehen.
Streitwert für das Berufungsverfahren:
bis zum 19.2.1997: 53.804.091 DM (27.509.594 Euro;
ursprüngliche Klageforderung in Höhe von 55.076.000 DM,
abzüglich gezahlter 1.271.909 DM);
bis zum 20.4.2004: 54.184.091 DM (27.703.885 Euro; mit
Rücksicht auf die Klageerweiterung um 380.000 DM);
seither: 53.804.091 DM (27.509.594 Euro);
Wert der Beschwer beider Parteien: mehr als 20.000 Euro.
a. Dr. M.