Urteil des OLG Düsseldorf vom 28.04.2008
OLG Düsseldorf: Euro festgesetzt. (Hier Freitext:, leistungsfähigkeit, eignungsprüfung, ausführung, unternehmensgruppe, zustellung, bekanntmachung, vergabeverfahren, eugh, beförderung
Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 1/08
Datum:
28.04.2008
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
Vergabesenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
VII-Verg 1/08
Tenor:
Der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 20. Dezember
2007 (VK 1-143/07) wird aufgehoben.
Der Antragsgegnerin wird untersagt, einen Zuschlag zu erteilen, ohne
die Bieter nach erneuter Übersendung der Verdingungsunterlagen, und
zwar einschließlich einer Bekanntgabe aller Zuschlagskriterien,
Unterkriterien und deren jeweiliger Gewichtung, zuvor erneut zur
Abgabe eines Angebots aufgefordert zu haben.
Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens vor der Vergabe-
kammer werden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen als Gesamt-
schuldnern auferlegt. Sie haben außerdem die im Verfahren vor der Ver-
gabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung
aufgewandten Kosten der Antragstellerin je zur Hälfte zu tragen.
Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten durch
die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragsgegnerin und
die Beigeladene je zur Hälfte zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu
290.000,00 Euro festgesetzt.
(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)
1
I.
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Die Antragsgegnerin schrieb die Vergabe eines Dienstleistungsvertrages zum Zwecke
der Abholung, Aufbereitung für die wirtschaftlichste Versandart (Konsolidierung) und
Auslieferung von Postsendungen in fünf standortbezogenen Losen im Wege des
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offenen Verfahrens europaweit aus. Im Rahmen des Hauptangebotes war die Abholung
der Postsendungen von den jeweiligen Standorten der Antragsgegnerin, deren
Aufbereitung und Einlieferung in einem Briefzentrum der D.... AG als Inhalt der
ausgeschriebenen Leistung anzubieten. Nebenangebote waren zugelassen. Sie sollten
als Leistungsumfang mindestens die Abholung der Postsendungen, deren Frankierung
und Beförderung im In- und Ausland sowie Zustellung beim Empfänger bzw.
Einlieferung in einem Briefzentrum der D.... AG abdecken.
Nach der Bekanntmachung und der Leistungsbeschreibung waren drei
Eignungsnachweise, nämlich eine Eigenerklärung nach Anlage 3 der
Verdingungsunterlagen, Lizenzen und ein Fragenkatalog nach Anlage 4a zwingend mit
dem Angebot vorzulegen. Die Eigenerklärung nach Anlage 3 verlangte Angaben zu der
Frage, ob ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Bieters beantragt oder
eröffnet worden war. Weitere Eignungsnachweise (z.B. Handelsregister- und
Gewerbezentralregisterauszug, etc.) waren erst nach gesonderter Aufforderung durch
die Antragsgegnerin einzureichen. Ferner war in der Leistungsbeschreibung und in den
"Bedingungen über die Auftragsvergabe" (Anlage 2) bestimmt, dass
Verfügbarkeitserklärungen von Nachunternehmern und eine Liste mit den Anschriften
der Nachunternehmer mit dem Angebot vorzulegen sind.
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Der Zuschlag sollte nach der Vergabebekanntmachung zu Ziffer 5. "Zuschlagskriterien"
anhand der nachstehend aufgeführten Kriterien erfolgen:
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Wirtschaftlich günstigstes Angebot in Bezug auf die nachstehenden Kriterien:
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1. Preis. Gewichtung: 60%
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2. Referenzen; Unternehmensstruktur, Maschinenpark, Logistik,
Zahlungsmodalitäten. Gewichtung: 40%.
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Die Angebotswertung zum zweiten Wertungskriterium sollte auf der Grundlage des von
den Bietern auszufüllenden Fragenkataloges nach Anlage 4a der
Leistungsbeschreibung erfolgen. Der ausgefüllte Fragenkatalog sollte Angaben der
Bieter zu den Referenzen, zur Unternehmensstruktur, zum Maschinenpark, zur Logistik
und zu den Zahlungsmodalitäten enthalten. Mit den Angaben konnten von den Bietern
maximal 400 Wertungspunkte erreicht werden, der Preis konnte maximal 600
Wertungspunkte erzielen. Das Punkteschema war der Leistungsbeschreibung
beigefügt.
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Die Antragstellerin und die Beigeladene beteiligten sich neben anderen Bietern durch
Haupt- und Nebenangebote an der Ausschreibung. Die Antragstellerin reichte zu den
Losen 1 bis 5 ein Hauptangebot und Nebenangebote zu den Losen 1 und 2, 1 bis 4 und
1 bis 5, die Beigeladene ein Hauptangebot und ein Nebenangebot für die Lose 1 bis 5
ein. Nach der Wertung der Angebote informierte die Vergabestelle die Bieter über die
beabsichtigte Vergabeentscheidung. Danach sollte die Beigeladene auf das
Nebenangebot zu den Losen 1 bis 5 den Zuschlag erhalten.
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Nach erfolgloser Rüge reichte die Antragstellerin einen ersten Nachprüfungsantrag ein,
mit dem sie insbesondere beanstandete, die Angebotspreiswertung müsse alle vom
Leistungsgegenstand erfassten Produkte berücksichtigen, für die die Antragsgegnerin
Mengenangaben gemacht und Preise angefordert habe. Die Vergabekammer gab
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diesem ersten Nachprüfungsantrag bestandskräftig statt.
Die Antragsgegnerin wiederholte die preisliche Angebotswertung mit unverändertem
Ergebnis. Über die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung auf das Nebenangebot der
Beigeladenen unterrichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom
8. November 2007.
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Mit Rügeschreiben vom 12. November 2007 beanstandete die Antragstellerin erneut die
preisliche Angebotswertung als fehlerhaft; eine Abhilfe lehnte die Antragsgegnerin ab.
Daraufhin reichte die Antragstellerin einen zweiten Nachprüfungsantrag bei der
Vergabekammer ein.
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Anfang Dezember 2007 wurde auf Grund entsprechender Presseveröffentlichungen
bekannt, dass der Mehrheitsaktionär und größte Kapitalgeber der P...
Unternehmensgruppe, zu der auch die Beigeladene zählt, die wirtschaftliche Lage der
P... Unternehmensgruppe, aber auch die gesetzliche Einführung von Mindestlöhnen im
Briefdienstleistungssektor zum Anlass nahm, um sich aus dem Engagement bei der P...
Group zurückzuziehen. Die Antragsgegnerin trat darauf erneut in die Prüfung der
Eignung der Beigeladenen ein. Auf der Grundlage einer Erklärung der Beigeladenen
vom 7. Dezember 2007 zur Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit hielt die
Antragsgegnerin an ihrer Zuschlagsentscheidung mit Vergabevermerk vom 7.
Dezember 2007 fest. Auf den Inhalt der Erklärung und des Vergabevermerks wird Bezug
genommen.
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Mit Beschluss vom 20. Dezember 2007 wies die Vergabekammer den
Nachprüfungsantrag zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus:
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Die Beigeladene sei jedenfalls nicht mangels Eignung vom Vergabeverfahren
auszuschließen. Die Antragsgegnerin habe aufgrund der angekündigten Einführung von
Mindestlöhnen die Eignungsprüfung wieder aufgenommen. Diese Eignungsprüfung
könne von der Vergabekammer nur daraufhin überprüft werden, ob die Grenzen des
dem öffentlichen Auftraggebers zustehenden Beurteilungsspielraums verletzt worden
seien. Das sei hier nicht der Fall. Im Kern gehe es um die noch offene Frage, wie sich
das Engagement des Hauptanteilseigners des Mutterkonzerns gestalten werde und
welche Folgen sich daraus für den Konzern ergäben. Diese Folgen könnten sich auf die
Leistungsfähigkeit der Beigeladenen auswirken, müssten dies aber nicht. Vor diesem
Hintergrund sei es spekulativ, wenn die Antragsgegnerin der Beigeladenen deswegen
die Leistungsfähigkeit abspreche.
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Es sei nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin sich auf
Aufklärungsmaßnahmen und Einschätzungen beschränkt habe, die konkret die
Beigeladene beträfen und dem Zweck dienten, sich der weiteren Leistungsfähigkeit und
-bereitschaft der Beigeladenen zu versichern. Es genüge, dass die Antragsgegnerin
sich von der Beigeladenen ihre Leistungsfähigkeit habe bestätigen lassen und sie
aufgrund ihrer eigenen Einschätzung zu dem im Vermerk niedergelegten Ergebnis
gekommen sei, dass das Hinzutreten von weiteren Personalkosten durch den
Mindestlohn nicht zwingend die wirtschaftliche und finanzielle Unmöglichkeit der
Leistungserbringung mit sich bringe. Diese habe die Antragsgegnerin nachvollziehbar
mit dem vergleichsweise kurzen Vertragszeitraum und der nicht extrem niedrigen Preise
der Beigeladenen begründet. Nachvollziehbar sei auch die Einschätzung, dass die
infolge der Mindestlohnvorgaben in Presseberichten erwähnte Entlassung von 1.000
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der insgesamt cirka 9.000 Mitarbeiter nicht zu einer objektiv belegbaren
Leistungsunfähigkeit der Beigeladenen führe. Weitere Aufklärungsmaßnahmen könnten
von der Antragsgegnerin nicht verlangt werden.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der diese
vorträgt: Beurteilungsfehlerhaft habe die Antragsgegnerin die Eignung der
Beigeladenen bejaht. Sie habe außer Acht gelassen, dass das Nebenangebot der
Beigeladenen bezuschlagt werden solle, welches auch die bundesweite Beförderung
und Zustellung von Sendungen umfasse. Hierzu bedürfe die Beigeladene des
Beförderungs- und Zustellnetzes der P...–Unternehmensgruppe. Die Beigeladene sei
selbst nicht bundesweit tätig. Ihr Aktionsradius beschränke sich im Wesentlichen auf
den Großraum Berlin, wie unstreitig ist. Die Antragsgegnerin habe den Sachverhalt nicht
objektiv ermittelt. Sie hätte ermitteln müssen, auf welche Weise die Leistungsfähigkeit
der Beigeladenen – einschließlich der Fähigkeit zur bundesweiten Beförderung und
Zustellung von etwa 47 Millionen Sendungen pro Jahr – zukünftig sichergestellt werden
solle. Die Erklärung der Beigeladenen vom 7. Dezember 2007 enthalte keine
Sachinformation, sondern nur eine wertende Selbsteinschätzung der Beigeladenen zu
ihrer Leistungsfähigkeit. Die einzige Information bestehe darin, dass Entlassungen in
Berlin nicht vorgenommen worden seien. Der Vermerk der Antragsgegnerin vom 7.
Dezember 2007 stütze sich ausschließlich auf die inhaltlich substanzlose Erklärung der
Beigeladenen vom 7. Dezember 2007.
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Das Angebot der Beigeladenen müsse schließlich wegen eines unangemessen
niedrigen Preises ausgeschlossen werden. Der Angebotspreis sei zu einem Zeitpunkt
kalkuliert worden, als die ab 1. Januar 2008 geltenden Mindestlöhne weder
beschlossen noch konkret angekündigt worden seien.
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Ende Dezember 2007 stellten zehn Tochtergesellschaften der P... Unternehmensgruppe
Insolvenzanträge, nachdem die Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr gezahlt werden
konnten. Am 8. Januar 2008 wurden für weitere sieben Tochtergesellschaften Anträge
auf Eröffnung der Insolvenzverfahren eingereicht. Insgesamt 3.100 Mitarbeiter des
Unternehmens waren zu diesem Zeitpunkt von der Insolvenzbeantragung betroffen. Vor
der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hatten insgesamt 39 Tochterunternehmen
sowie die Konzernmutter Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt.
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Die Antragstellerin beantragt,
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den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und der Antragsgegnerin, zu
untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen sowie sie,
die Antragsgegnerin, anzuweisen, die Angebotswertung unter Berücksichtigung
der Rechtsauffassung des Gerichts zu wiederholen.
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Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,
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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
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Die Antragsgegnerin trägt vor: Sie habe die Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit der
Beigeladenen auf Grund der in der Vergabebekanntmachung geforderten und
vorliegenden Eignungsnachweise mit Recht bejaht. Für die Beurteilung der Eignung
könne es schon nach dem Wortlaut des § 7 Nr. 5 lit. a) VOL/A und des § 25 Nr. 2 Abs. 1
VOL/A nur auf die Eignung der Beigeladenen, nicht aber von Unternehmen der P...
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Unternehmensgruppe ankommen. Die neuen Presseinformationen, die die
Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde vorgelegt habe, habe die Beigeladene
zum Anlass genommen, unaufgefordert mit einer E-Mail vom 9. Januar 2008 zu erklären,
unverändert in der Lage zu sein, den ausgeschriebenen Auftrag auszuführen. Ferner
habe die Beigeladene auf ein Zeitungsinterview mit dem Sanierungsvorstand der P...
Group AG vom 9. Januar 2008 verwiesen. Aus einer weiteren E-Mail der Beigeladenen
vom 8. Februar 2008 ergebe sich, dass sich von den mindestens 91 Unternehmen der
P... Group AG nur 31 Unternehmen in Insolvenz befänden. Darunter befinde sich aber
keines der insgesamt sieben konzernverbundenen Unternehmen, welche die
Beigeladene in einer ihrem Angebot beigefügten Liste als Nachunternehmer benannt
habe (Bl. 51 ff. Vergabeakte Bd. V). Mit Vermerk vom 11. Februar 2008 habe sie, die
Antragsgegnerin, auf dieser Grundlage ein weiteres Mal die Eignung der Beigeladenen
geprüft und diese rechtsfehlerfrei bejaht.
Die Beigeladene macht geltend: Ihre Eignung sei nicht dadurch in Frage gestellt, dass
Ende Januar 2008 die Luxemburger Muttergesellschaft beim Amtsgericht Köln und
weitere 19 (und damit insgesamt 39) von mindestens 91 Schwestergesellschaften
Insolvenzanträge gestellt hätten. Sie selbst sei uneingeschränkt geeignet, da sie keinen
Insolvenzantrag angekündigt oder gestellt habe. Ihre Eignung sei unabhängig von der
Eignung ihrer Schwestergesellschaften zu beurteilen. Dies folge aus dem Wortlaut des
§ 7 Nr. 5 lit. a) VOL/A, welcher besage, dass ein Bieter ausgeschlossen werden könne,
wenn über s e i n Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung
beantragt worden sei.
26
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten
gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die Vergabeakten und die Akten der
Vergabekammer verwiesen.
27
II.
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Die Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.
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1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
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a) Die Antragstellerin ist antragsbefugt im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB. Danach ist
antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung
in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von
Vergabevorschriften geltend macht und dabei darlegt, dass ihm durch die behauptete
Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen
droht. Die Antragstellerin hat ihr Interesse dadurch bekundet, indem sie ein
Hauptangebot und Nebenangebote eingereicht hat. Sie hat auch schlüssig dargelegt,
dass die Wertung der Angebotspreise fehlerhaft erfolgt und der Angebotspreis der
Beigeladenen nicht auskömmlich sei. Es ist ebenso wenig auszuschließen, dass die
Antragstellerin eine echte Chance auf die Erteilung des Zuschlages besitzt, denn sie
liegt nach der preislichen Angebotswertung mit ihrem Nebenangebot zu den Losen 1 bis
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5 auf dem zweiten Rang.
b) Die Antragstellerin hat die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht
verletzt. Sie hat rechtzeitig nach Zugang des Bieterinformationsschreibens vom 9.
November 2007 mit Schreiben vom 12. November 2007 gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1
GWB gerügt, die Angebotspreiswertung sei nicht ordnungsgemäß und der
Angebotspreis der Beigeladenen nicht kostendeckend.
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2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet.
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Die Auswahl der Zuschlagskriterien durch die Antragsgegnerin verstößt gegen § 9 a
VOL/A und § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A.
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a. Die Beanstandung der fehlerhaften Auswahl der Zuschlagskriterien ist nicht
präkludiert. Soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung
eingewandt hat, eine Berücksichtigung dieses Vergaberechtsverstoßes sei
ausgeschlossen, weil die Antragstellerin nicht spätestens bis zum Ablauf der
Angebotsabgabefrist gerügt habe, dass Eignungskriterien zu Zuschlagskriterien
erhoben worden seien, obgleich der in Rede stehende Verstoß auf Grund der
Vergabebekanntmachung erkennbar gewesen sei, hat dieser Einwand keinen
Erfolg. Nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB ist die Geltendmachung eines Verstoßes
im Nachprüfungsverfahren ausgeschlossen, soweit Verstöße gegen
Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht
spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur
Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt
werden. Maßgebend ist der bekannt gemachte Inhalt der Ausschreibung. Nur was
sich bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt aus der Bekanntmachung erschließt,
begründet die Rügeobliegenheit (vgl. BGH, Beschl. v. 26.9.2006, X ZB 14/06,
Umdruck S. 19). In der Bekanntmachung war aber nur ganz allgemein in Form
einer Aufzählung erwähnt, welche Kriterien als Zuschlagskriterien Anwendung
finden sollten (Referenzen, Unternehmensstruktur, Maschinenpark, Logistik). Dies
ließ - bei Anlegung welchen Sorgfaltsmaßstabes auch immer - einen
Vergaberechtsverstoß noch nicht zwingend erkennen. So war der
Antragsgegnerin unbenommen, noch in den Verdingungsunterlagen einen
Auftragsbezug zu den als Zuschlagskriterien genannten
unternehmensindividuellen Umständen herzustellen, mit der Folge, dass dann die
festgelegten Zuschlagskriterien vergaberechtlich möglicherweise nicht zu
beanstanden wären (vgl. Absatz 2 der Erläuterungen zu § 25 Nr. 3 VOL/A).
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38
Die Beanstandung ist auch nicht nach § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ausgeschlossen.
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Danach ist der Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen
Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem
Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür,
dass die Antragstellerin im Zeitpunkt des Zugangs der Verdingungsunterlagen und
Vorbereitung des Angebots über die dazu notwendigen Rechtskenntnisse verfügt hat.
Hierzu hat die Antragsgegnerin, die für eine vor der Rüge liegende Tatsachen- und
Rechtskenntnis der Antragstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist, auch nichts
vorgetragen. Dass die Antragstellerin bzw. ihr Verfahrensbevollmächtigter die
festgelegten Zuschlagskriterien auch im Rügeschreiben vom 12. November 2007 nicht
beanstandet hat, ist unschädlich. Ob der mit der Abfassung des Rügeschreibens
befasste Verfahrensbevollmächtigte den Mangel – der Antragstellerin zurechenbar -
erkannt hat, hängt vom Umfang des erteilten Auftrags, sowie davon ab, mit welchen
Informationen er von der Antragstellerin ausgestattet worden ist. Dass diese es dem
Verfahrensbevollmächtigten auch nur erlaubt hätten, einen Vergaberechtsverstoß zu
erkennen, behauptet die Antragsgegnerin nicht.
Die Antragstellerin musste auch in der mündlichen Verhandlung nicht (mehr) rügen,
dass Eignungsnachweise bzw. Eignungskriterien zu Zuschlagskriterien gemacht
worden seien. Ein erst im Nachprüfungsverfahren vom Antragsteller erkannter
Vergaberechtsverstoß unterliegt keiner Rügeobliegenheit (vgl. Brandenburgisches OLG
Beschl. v. 6.10.2006, Verg W 6/06, VergabeR 2007, 529, 533).
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Der Senat kann den Vergaberechtverstoß nach § 120 Abs. 2 i.V.m. § 70 GWB
selbstverständlich von Amts wegen aufgreifen. Schon der tatbestandliche Teil des
Beschlusses der Vergabekammer vom 20. Dezember 2007
,
Zuschlagskriterien von der Vergabekammer zitiert wurden, gab Anlass, die objektive
Rechtslage in dieser Hinsicht zu überprüfen. Jedes andere Verständnis des
Untersuchungsgrundsatzes wäre angesichts dessen, dass der Vergaberechtsverstoß
sich im Streitfall objektiv aufdrängte, grob fehlerhaft und ermöglichte willkürliche
Nachprüfungsentscheidungen.
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b) Gemäß § 9 a VOL/A 2006 hat der Auftraggeber a l l e Zuschlagskriterien in der
Vergabebekanntmachung oder spätestens in den Verdingungsunterlagen bekannt zu
geben. Nach § 97 Abs. 5 GWB und § 25 Nr. 3 VOL/A ist der Auftraggeber berechtigt, den
Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu
erteilen, aber nicht verpflichtet, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis den Vorzug zu
geben. Für das wirtschaftlichste Angebot ist der niedrigste Angebotspreis lediglich eines
von mehreren zu berücksichtigenden Kriterien, aber allein nicht entscheidend. Nur wenn
die eingereichten Angebote sachlich und inhaltlich (z.B. hinsichtlich Qualität,
Folgekosten, Service) übereinstimmen, gewinnt der Preis als Kriterium die
ausschlaggebende Bedeutung für die Vergabeentscheidung (vgl. BGH, Urt. v.
26.10.1999, X ZR 30/98, BauR 2000, 254). § 25 Nr. 3 VOL/A erwähnt als
Zuschlagskriterium eine besondere Eignung des Bieters in Bezug auf den
ausgeschriebenen Auftrag nicht. So hat der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden,
dass nach Bejahung der Eignung der in die engere Wahl gekommenen Bieter (in der
zweiten Wertungsphase) ein "Mehr" an Eignung eines Bieters nicht als entscheidendes
Kriterium für den Zuschlag zu seinen Gunsten berücksichtigt werden darf (vgl. BGH, Urt.
v. 8.9.1998, X ZR 109/96, BGHZ 139, 273, 279 –"Kein Mehr an Eignung"; BGH, Urt. v.
16.10.2001, X ZR 100/99, ZfBR 2002, 145 = NZBau 2002, 107). Dies gilt insbesondere
dann, wenn Eignungskriterien als Zuschlagskriterien angegeben worden sind.
42
Die höchstrichterliche Auslegung des § 25 Nr. 3 VOL/A stimmt überein mit der zu Art. 53
Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften. Art. 53 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG schreibt als
maßgebliche Zuschlagskriterien entweder das Kriterium des niedrigsten Preises oder
das aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers wirtschaftlich günstigste Angebot vor,
wobei das wirtschaftlichste Angebot nur an verschiedenen mit dem Auftragsgegenstand
zusammenhängenden, nicht abschließend aufgezählten Kriterien gemessen werden
darf. In Betracht kommen aber nur Kriterien, die der Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots dienen. Bei der Auswahl der Zuschlagskriterien und der
auftragsbezogenen Kriterien steht nach der Rechtsprechung des EuGH dem
öffentlichen Auftraggeber ein Ermessen zu. Als Zuschlagskriterien sind nach der
ständigen Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urt. v. 24.1.2008, Rs. C 532/06, Tz. 27-30
m.w.N.) alle diejenigen Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern die im Wesentlichen mit der
Beurteilung der Eignung (Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit) der Bieter für die
Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhängen (vgl. EuGH, aaO, Tz. 30-31).
Danach dürfen Kriterien, die sich in erster Linie auf die Erfahrung, die Qualifikation und
die Mittel (Personal und Ausstattung), die geeignet sind, eine ordnungsgemäße
Ausführung des Auftrags zu gewährleisten, beziehen, nicht als Zuschlagskriterien
vorgesehen werden. Hierzu zählen Kriterien wie die Erfahrung der Bieter, deren
Personalbestand und deren Ausrüstung sowie deren Fähigkeit, den Auftrag zum
vorgesehen Zeitpunkt zu erfüllen, denn es handelt sich dabei um Kriterien, die die
fachliche Eignung der Bieter für die Ausführung des Auftrags betreffen.
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Die Antragsgegnerin hat Eignungsmerkmale bzw. Eignungsnachweise wie die
Referenzen, den Maschinenpark und die Logistik zu Zuschlagskriterien – allerdings
ohne den notwendigen Auftragsbezug herzustellen - bestimmt. Alle diese Kriterien oder
Nachweise dürfen als Zuschlagskriterien nicht benannt werden, da sie sich in erster
Linie auf die Erfahrung, die Qualifikation und die Mittel, die geeignet sind, eine
ordnungsgemäße Ausführung des betreffenden Auftrags zu gewährleisten, beziehen.
Ein Bezug zum Auftrag, der die Aufstellung von unternehmensindividuellen Umständen
als Zuschlagskriterien als vergaberechtlich beanstandungsfrei erscheinen ließe, ist von
der Antragsgegnerin nicht hergestellt worden (vgl. Senat, Beschl. v. 25.2.2004, VII-Verg
77/03, VergabeR 2004, 537, 541).
44
Die fehlerhafte Auswahl der Zuschlagskriterien verletzt die Antragstellerin in
Bieterrechten. Das fehlerhafte Aufstellen von Zuschlagskriterien hat Einfluss auf die
Vorbereitung und den Inhalt der Angebote. Das Aufstellen unzulässiger
Zuschlagskriterien ist seiner Art nach geeignet, die Leistungs- und
Angebotsmöglichkeiten der Bieter nachteilig zu beeinflussen. Sie werden bei der vom
Auftraggeber sicherzustellenden Gleichbehandlung dadurch behindert, ein unter allen
Umständen vergleichbares und das annehmbarste Angebot abzugeben.
45
Darüber hinaus wird die Antragstellerin - möglicherweise - auch insoweit in Rechten
verletzt, als ungeeignete Mitbieter infolge der nicht eingehaltenen Trennung der
Wertungsstufen nicht schon auf der zweiten Wertungsstufe ausgeschlossen werden.
Deren Angebote gelangen in die Wirtschaftlichkeitsprüfung, obgleich sie bereits in der
zweiten Wertungsstufe hätten ausgeschlossen werden müssen.
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47
3. Da die Auswahl der Zuschlagskriterien von der Antragsgegnerin fehlerhaft erfolgt
ist, ist der Antragsgegnerin die Erteilung des Zuschlags zu untersagen. Der Senat
konnte insoweit über den auf eine bloße Wiederholung der Angebotswertung
gerichteten Antrag der Antragstellerin hinausgehen. Er ist entsprechend § 114
Abs. 1 Satz 2 GWB nicht an die Fassung der Anträge gebunden (vgl. Senat,
Beschl. v. 13.6.2007, VII-Verg 2/07, VergabeR 2007, 266 - Flughafen Ahlhorn).
Das Vergabeverfahren ist ab Übersendung der Verdingungsunterlagen
einschließlich einer Bekanntgabe zulässiger Zuschlagskriterien aufzuheben, das
heißt zurückzuversetzen.
48
4. Der Nachprüfungsantrag hat – ungeachtet der Verwendung unzulässiger
Zuschlagskriterien – auch in einem weniger weitgehenden Umfang Aussicht auf Erfolg.
Auf das Nebenangebot der Beigeladenen darf jedenfalls kein Zuschlag ergehen.
49
Das Nebenangebot der Beigeladenen ist in Verbindung mit den von der
Antragsgegnerin gestellten Anforderungen in Ermangelung einer namentlichen
Benennung der Nachunternehmer unter Angabe ihrer Anschriften, wegen
unterbliebener Angaben der von Nachunternehmern auszuführenden Leistungen
gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A sowie wegen
Fehlens geforderter Verpflichtungserklärungen nach § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A und von
Erklärungen nach Anlage 3 der Verdingungsunterlagen von der Wertung nach § 25 Nr.
2 Abs. 1 VOL/A und schließlich auch wegen unzulässiger Änderung des Angebots
auszuschließen.
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a) Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A müssen die Angebote die geforderten
Erklärungen enthalten. Die Antragsgegnerin hatte bezüglich der mit dem Angebot
einzureichenden Nachunternehmerliste in den Bedingungen unter Ziffer "2. Form und
Zustellung der Angebote" bestimmt, dass bei einer vollständigen oder teilweisen
Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen an andere Unternehmen, der Bieter auf
einer gesonderten Anlage zu seinem Angebot die Anschriften der von ihm für die
Ausführung der Leistungen vorgesehenen Unterauftragnehmer sowie die Art und den
Umfang der durch sie auszuführenden Leistungen auszuweisen hat.
51
Diese Anforderung enthält eine Definition des Begriffs des Unterauftragnehmers oder
Nachauftragnehmers. Unterauftragnehmer sind "andere Unternehmen". Der Begriff
"andere Unternehmen", der auch in § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A verwandt wird, erfasst alle
Unternehmen, die der Bieter bei der Erfüllung des Auftrags einzusetzen beabsichtigt,
gleich welcher Art die Verbindung zum Bieterunternehmen ist (vgl. EuGH, Urt. v.
18.3.2004, Rs. C-314/01, VergabeR 2004, 465, Tz. 44- Siemens AG Österreich, ARGE
Telekom & Partner; Urt. v. 2.12.1999, Rs. C- 176/98 Tz. 29 – Holst Italia; Urt. v.
14.4.1994, Rs. C- 389/92, Slg. 1994, I- 1289- Ballast Nedam I; Urt.v.10.12.1997, Rs. C-
5/97, Slg. 1997, I- 7549 Ballast Nedam II). Unterauftragnehmer sind auch diejenigen
Unternehmen, die der Nachauftragnehmer bei der Ausführung ihm übertragener
Teilleistungen seinerseits tätig werden lassen will (Nachunternehmer zweiter Stufe).
Andere Unternehmen (Nachunternehmer) können sowohl selbständige als auch
konzernangehörige Unternehmen sein. Auf die Art der Verbindung zum
Bieterunternehmen kommt es nicht an.
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Aus Ziffern 9.2 (Nebenangebot) und 7.2. des Leistungsverzeichnisses ergab sich ferner,
dass die Liste der Nachauftragnehmer nach Ziffern 2.6 der Bedingungen zur
Angebotsabgabe, die Verpflichtungserklärungen und die Erklärung nach Anlage 3 der
Verdingungsunterlagen hinsichtlich a l l e r eingesetzten Nachauftragnehmer mit dem
Angebot vom Bieter einzureichen war, also auch hinsichtlich derjenigen
Nachunternehmer der zweiten Reihe, die Nachauftragnehmer der ersten Reihe für die
Ausführung der ihnen übertragenen Teilleistungen ihrerseits einsetzen wollen.
53
Die mit dem Nebenangebot eingereichte Nachunternehmerliste (Bl. 51 des
Nebenangebots) der Beigeladenen war unvollständig. Sie wies nur sieben
konzernangehörige Unternehmen als Nachunternehmer auf und enthielt keine Angaben
zu Art sowie Umfang der auszuführenden Leistungen. Aus dem zum Nebenangebot
eingereichten Konzept ging außerdem hervor, dass weitere konzernangehörige
Unternehmen (der zweiten Reihe) für die Teile der Auftragsdurchführung von der
Beigeladenen vorgesehen waren, ohne dass diese jedoch namentlich und sämtlich
aufgeführt worden waren (Nachunternehmer der zweiten Reihe oder Stufe) und ohne
dass sich Angaben dazu ergaben, welche Leistungen der Bieter und die
Nachunternehmer der ersten Stufe nicht selbst erbringen wollten.
54
Von der Beigeladenen wurde mit einer Aufstellung über die in Frage kommenden
Nachunternehmer der zweiten Reihe und der von ihnen auszuführenden Leistungen
nichts Unzumutbares oder Unmögliches verlangt.
55
Schon die fehlende Nachunternehmerliste mit den Anschriften der Nachunternehmer,
jedenfalls aber zumindest die fehlenden Erklärungen zu den Leistungen, die der Bieter
durch Nachunternehmer der zweiten Reihe erbringen lassen will (vgl. BGH, Urt. v.
18.9.2007, X ZR 89/04, Umdruck S. 5, Tz. 10, VergabeR 2008, 69, 70, 71: zur VOB/A),
hätte die Antragsgegnerin zum Anlass nehmen müssen, das Nebenangebot von der
Wertung auszuschließen. Zwar unterliegt nach dem Wortlaut von § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a
VOL/A ("können") der Ausschluss eines unvollständigen Angebots dem Ermessen des
Auftraggebers. Im Streitfall wäre die Antragsgegnerin jedoch daran gehindert gewesen,
das Angebot der Beigeladenen in der Wertung zu belassen. Denn aufgrund der
vorstehend begründeten Forderung waren vollständige Angaben hinsichtlich der
Namen der einzusetzenden Nachunternehmer als ein Umstand ausgewiesen, der nach
den bekannt gegebenen Vorstellungen des Auftragsgebers für die Vergleichbarkeit der
Angebote und die Vergabeentscheidung wettbewerbliche Relevanz haben sollte (vgl.
OLG Koblenz, Beschl. v. 13.2.2006 - 1 Verg 1/06; OLG Dresden NZBau 2004, 574, 575
= VergabeR 2004, 609, 612; 724, 726; offen gelassen: BGH, Beschl. v. 26.9.2006, X ZB
14/06, Umdruck S. 15). Da eine sachgerechte, transparente und auf Gleichbehandlung
der Bieter abzielende Vergabeentscheidung nur getroffen werden kann, wenn die
Angebote in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht
vergleichbar sind (vgl. BGHZ 154, 32, 45), sind auch im Anwendungsbereich der VOL/A
solche Angebote, die vom Auftraggeber geforderte Erklärungen nicht vollständig
enthalten, unter den vergaberechtlichen Geboten des Wettbewerbs genauso zwingend
auszuschließen, wie dies unter der Geltung der VOB/A geboten ist (vgl. § 25 Nr. 1 Abs.
1 lit. b) VOB/A; BGH, Urt. v. 18.9.2007, X ZR 89/04, Umdruck S. 5, Tz. 10, VergabeR
2008, 69, 70, 71: zur VOB/A; offen blieb die namentliche Benennung der
Nachunternehmer; OLG Dresden VergabeR 2004, 724, 726).
56
b) Das Nebenangebot der Beigeladenen war ferner auszuschließen, weil die mit den
Angeboten vorzulegenden Verpflichtungserklärungen nach § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A
57
nicht vollständig waren. Unter Ziffern 7.2 und 9.2 des Leistungsverzeichnisses war von
den Bietern anzukreuzen, dass eine Eigenerklärung nach Anlage 3 der
Verdingungsunterlagen für j e d e n e i n g e s e t z t e n Nachunternehmer, eine
Verpflichtungserklärung a l l e r eingesetzten Nachunternehmer gemäß § 7 a Nr. 3 Abs.
6 VOL/A 2006 und eine Liste der Nachauftragnehmer dem Haupt- oder Nebenangebot
beigefügt waren.
Daraus folgt, dass die Antragsgegnerin bezüglich aller eingesetzten Nachunternehmer -
neben der Eigenerklärung nach Anlage 3 und der Liste der Nachauftragnehmer - auch
eine mit dem Angebot einzureichende Verfügbarkeitserklärung nach § 7a Nr. 3 Abs. 6
VOL/A 2006 verlangt hat. Die Vorlagepflicht bezog sich nach dem eindeutigen Wortlaut
auch auf konzernangehörige Unternehmen der zweiten Reihe ("für jeden eingesetzten
Nachauftragunternehmer"). Im Übrigen kann auf die Ausführungen unter a) verwiesen
werden.
58
Die Verpflichtungserklärungen lagen hinsichtlich der konzernverbundenen
Nachauftragunternehmer der zweiten Reihe nicht vor, weshalb das Angebot der
Beigeladenen auszuschließen ist. Ihr Fehlen führt zu einem zwingenden Ausschluss
des Angebots (vgl. auch OLG München, Beschl. v. 6.11.2006, VergabeR 2007, 225).
59
c) Das Nebenangebot der Beigeladenen war schließlich mangels geforderter
Eignungsnachweise von der Wertung auszuschließen. Nach § 7a Nr. 3 Abs. 3 Satz 1
VOL/A hat der Auftraggeber bereits in der Vergabebekanntmachung anzugeben, welche
Eignungsnachweise mit dem Angebot vorzulegen sind. Mit der Aufforderung zur
Angebotsabgabe hat er festzulegen, ob die Nachweise mit dem Angebot oder erst auf
Anforderung einzureichen sind. Grundsätzlich hat der Bieter bei einer entsprechenden
Forderung des Auftraggebers die Eignung von ihm einzusetzender Nachunternehmer im
Umfang einer von ihm beabsichtigten Nachunternehmerbeauftragung nachzuweisen,
und zwar deckungsgleich anhand genau derselben Anforderungen, die der
Auftraggeber an einen Nachweis der Eignung des Bieters stellt. Dies hat gleichermaßen
für die rechtlich verwandte Fallgestaltung zu gelten, in der sich der Bieter bei der
Erfüllung des Auftrags der Kapazitäten ihm verbundener Unternehmen bedienen will
(vgl. § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A und § 4 Abs. 4 VgV; Senat, Beschl. v. 12.12.2007, VII-Verg
34/07, Umdruck S. 12). Die Beigeladene hat sich mit dem Angebot auf die Fähigkeiten
von verbundenen Unternehmen berufen. Im Streitfall hat die Antragsgegnerin bei
Verwendung von konzernangehörigen und -unabhängigen Unternehmen die Vorlage
von Eignungsnachweisen mit dem Angebot verlangt.
60
Nach der Bekanntmachung unter Ziffern III.2.2. und den Ziffern 9.1 der
Leistungsbeschreibung hat die Antragsgegnerin bei einer Einbeziehung von
Unterauftragnehmern von j e d e m (sowohl konzernverbundenen als auch
konzernunabhängigen) Nachauftragnehmer neben anderen Eignungsnachweisen auch
die Vorlage der Eigenerklärung des Bieters nach Anlage 3 mit dem Angebot von jedem
Nachauftragnehmer verlangt. Das Nebenangebot der Beigeladenen war unvollständig.
Dem Angebot waren die Eigenerklärungen nach Anlage 3 der Verdingungsunterlagen
der Nachunternehmer der zweiten Reihe ("von j e d e m Nachauftragnehmer") nicht
beigefügt.
61
Fordert der Auftraggeber die Vorlage von Eignungsnachweisen mit dem Angebot und
kommt ein Bieter dem nicht nach, ist sein Angebot nach der Rechtsprechung des Senats
gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend aus der Wertung zu nehmen, und zwar auch
62
dann, wenn der Auftraggeber das Fehlen von Nachweisen zunächst nicht zum Anlass
genommen hat, das Angebot auszuschließen.
d) Schließlich war das Nebenangebot der Beigeladenen - wie die Antragstellerin im
Beschwerdeverfahren zu Recht ausgeführt hat - auch wegen einer unzulässigen
Änderung des Angebots auszuschließen. Nachdem das Angebot mit Ablauf der
Angebotsfrist bindend geworden ist, kann es weder vom Bieter inhaltlich ergänzt
werden, noch darf der Auftraggeber eine solche Angebotsänderung gestatten (vgl. § 24
Nr. 1 Abs. 1, Nr. 2 Abs. 1 VOL/A). An die geforderte Benennung der Nachunternehmen
ist die Beigeladene gebunden. In der Äußerung des Insolvenzverwalters der P... Group
S.A. anlässlich eines Interviews vom 26. Februar 2008 (von der Antragsgegnerin
vorgelegt als Anlage BG 11), bei einem insolvenzbedingten Ausfall von
Schwesterunternehmen der Beigeladenen externe Dienstleister in den betroffenen
Regionen (vor allem die D.... AG) zu beauftragen, liegt aus vergaberechtlicher Sicht
zwar noch keine der Beigeladenen zurechenbare unzulässige Änderung des Angebots.
Die Beigeladene hat aber im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht in Abrede
gestellt, dass auch sie bei einem insolvenzbedingten Ausfall von Tochter- oder
Schwestergesellschaften externe Dienstleister einzusetzen beabsichtigt. Dadurch hat
sie zu erkennen gegeben, dass das Angebot insoweit geändert werden soll. Sie hat
zuletzt im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 1. April 2008 auf Seite 3, erster Absatz
die Rechtsauffassung vertreten, in der Beauftragung der D.... AG als externer
Dienstleister sei keine Änderung des Angebots zu sehen. Der Senat hat mit Beschluss
vom 5. Mai 2004 (VergabeR 2004, 650, 651) bereits entschieden, der Austausch eines
einmal benannten Nachunternehmers stelle eine unzulässige Änderung des Angebots
dar.
63
Allerdings vertritt das Oberlandesgericht Bremen (vgl. Beschl. v. 20.7.2000, Verg
1/2000, BauR 2001, 94, 97) die Ansicht, die Nachunternehmerliste sei nicht Bestandteil
des Angebots, weshalb der Austausch eines benannten oder das Nachschieben eines
Nachunternehmers während der Dauer der Zuschlagsfrist statthaft sei. Inzwischen hat
das Oberlandesgericht München in einem Beschluss vom 12. September 2005 (Verg
20/05 - VergabeR 2006, 112, 11) die Rechtsansicht geäußert, dem Auftragnehmer
bleibe es nach Erhalt des Auftrags unbenommen, den Auftrag selbst auszuführen, auch
wenn er im Nachunternehmerverzeichnis für bestimmte Teilleistungen Unternehmen
bezeichnet habe, vorausgesetzt, er könne sie auch selbst ausführen. Insoweit bedarf es
wegen einer entscheidungserheblichen Divergenz einer Vorlage des Verfahrens nach §
124 Abs. 2 GWB an den Bundesgerichtshof nicht, denn der Nachprüfungsantrag hat –
wie bereits unter 2. und 3. dargelegt – aus anderen Gründen Erfolg. Die Beigeladene
wird infolge einer Zurückversetzung des Vergabeverfahrens Gelegenheit haben, ein
neues vollständiges Angebot einzureichen.
64
Soweit die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung und in ihrem nicht
nachgelassenen Schriftsatz vom 1. April 2008 eingewandt hat, eine unzulässige
Angebotsänderung liege nicht vor, wenn Schwestergesellschaften der Beigeladenen
auf erster oder zweiter Nachunternehmerebene ausfallen und durch die D.... AG ersetzt
würden, ist darauf folgendes zu entgegnen: Es trifft zwar zu, dass eine
Mindestanforderung an die Nebenangebote unter Ziffer 1.1. der Leistungsbeschreibung
darin besteht, dass die Bieter sich der Briefzentren der D.... AG zum Zwecke der
Auflieferung als Unterauftragnehmer bedienen dürfen. Dies besagt jedoch nur, dass die
Mindestanforderungen der Leistungsbeschreibung an die Nebenangebote vom Bieter
nicht verlangen, ein eigenes bundesweites Zustellnetz zu unterhalten. Die
65
Mindestanforderungen an das Nebenangebot erlauben dem Bieter neben dem Einsatz
von selbständigen oder unselbständigen Nachunternehmern auch den Rückgriff auf das
Zustellnetz der D.... AG. Damit soll vor allem auch Unternehmen, die nicht über ein
eigenes bundesweites Zustellnetz verfügen, ermöglicht werden, sich an der
Ausschreibung im Interesse eines echten Wettbewerbs zu beteiligen.
Davon ist aber die Frage rechtlich zu trennen, ob in dem Austausch eines – wie
gefordert – mit dem Angebot benannten Nachunternehmers gegen einen anderen
Nachunternehmer eine Änderung des Angebotes zu sehen ist, nämlich eine Änderung
der vom Auftraggeber abgegebenen Erklärungen zum Nachunternehmerereinsatz.
66
e) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hätte darüber hinaus auch insoweit
Erfolg gehabt, als die Eignungsprüfung nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A im bisherigen
Vergabeverfahren fehlerhaft war.
67
Die Eignungsprüfung war fehlerhaft, da sie sich nur auf die Beigeladene bezog. Die
Beigeladene ist aber nicht bundesweit tätig; ihr eigener Aktionsradius erstreckt sich auf
Berlin und das Umland. Sie verfügt deshalb nicht über die personellen und technischen
Mittel, um bundesweit Postsendungen zuzustellen. Sie hat dies aber mit ihrem
Nebenangebot, auf das der Zuschlag erteilt werden sollte, angeboten. Ausweislich ihres
zum Nebenangebot vorgelegten Angebotskonzepts werden nicht nur die in der
Nachunternehmerliste (Bl. 51 des Angebots) benannten sieben
Schwestergesellschaften mit der Durchführung der ausgeschriebenen Leistungen
betraut, sondern zudem zahlreiche andere Tochter- oder Schwestergesellschaften.
Indes hat die Antragsgegnerin auch tatsächlich nicht verlangt, dass die
ausgeschriebenen Postdienstleistungen im eigenen Unternehmen des Bieters erbracht
werden müssen (vgl. Ziffer 1.1.der Leistungsbeschreibung). Jedoch darf sich die
Eignungsprüfung nicht auf die sogenannten Nachunternehmer der ersten Reihe
beschränken, sondern muss sich auch auf die Nachunternehmer der zweiten Stufe
erstrecken. Auf die Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit der anderen
Nachunternehmer (der ersten und zweiten Stufe) kommt es im Rahmen der (materiellen)
Eignungsprüfung entscheidend an, denn diese führen die Leistung tatsächlich aus.
68
Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 5. Dezember 2006 (VII-Verg 56/06,
NZBau 2007, 668, 670) ausgeführt hat, hat der öffentliche Auftraggeber im Rahmen der
Eignungsbewertung gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A in jedem Einzelfall zu überprüfen,
ob das betroffene Unternehmen trotz Vorliegens der in § 7 Nr. 5 lit. a) VOL/A typisierend
genannten Tatbestandsmerkmale genügend fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig
ist, um die in der Vergabebekanntmachung angegebenen Eignungsanforderungen zu
erfüllen und ob es die notwendigen Sicherheiten bietet, die vertraglichen
Verpflichtungen zu erfüllen. Dies gilt in richtlinienkonformer Auslegung der §§ 25 Nr. 2
Abs. 1, 7 Nr. 5 lit. a) VOL/A nicht nur für das bietende, sondern auch für
konzernangehörige Unternehmen. Bei der Subsumtion unter die Tatbestandsmerkmale
hat der Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum, da eine prognostische, in die Zukunft
gerichtete Entscheidung zu treffen ist. Die Entscheidung über einen Ausschluss selbst
unterliegt darüber hinaus dem pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers, das
fehlerfrei auszuüben ist. Sowohl die Ermessensausübung als auch die vorgelagerte
Betätigung des Beurteilungsspielraums sind von den Nachprüfungsinstanzen darauf zu
kontrollieren, ob die nach allgemeinen Grundsätzen zu beachtenden Grenzen des
Ermessens- und Beurteilungsgebrauchs eingehalten worden sind.
69
Zu Recht hat die Antragsgegnerin die bekannt gewordenen neuen tatsächlichen
Umstände um die P... Unternehmensgruppe zwar zum Anlass genommen, erneut in die
Eignungsprüfung der Beigeladenen einzutreten. Die Eignungsprüfungen mit den
Vermerken vom 7. Dezember 2007 und vom 11. Februar 2007 der Antragsgegnerin
erstreckten sich vergaberechtsfehlerhaft indes nur auf die Beigeladene und nicht auf alle
konzernangehörigen Nachunternehmer der ersten und zweiten Reihe.
70
Die neuerlichen Eignungsprüfungen sind zudem beurteilungsfehlerhaft. Die von der
Beigeladenen abgegebenen Erklärungen vom 7. Dezember 2007, 9. Januar 2008
8. Februar 2008 bildeten keine ausreichende Tatsachengrundlage für die anzustellende
Eignungsprognose. Bei der Bewertung der Eignung der Bieter ist die Berücksichtigung
von Umständen ausgeschlossen, die nicht auf einer gesicherten Erkenntnis des
Ausschreibenden beruhen (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1999, X ZR 30/98, BauR 2000, 254,
256; BGH, Urt. v. 24.5.2005, X ZR 243/05, Tz. 15, NZBau 2005, 1288). Der Sachverhalt
bot keine tragfähige Grundlage für die Annahme der Eignung der Beigeladenen und
ihrer konzernangehörigen Tochter- oder Schwestergesellschaften. Die Antragsgegnerin
stützte die Eignungsprüfung lediglich auf eigene Angaben der Beigeladenen zur
Leistungsfähigkeit. Die Angaben der Beigeladenen zu ihrer Leistungsfähigkeit waren
ergebnisorientiert. Sie enthielten keine nachprüfbaren Tatsachen. Unberücksichtigt
blieb, dass die Beigeladene sich bezüglich ihrer Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit
ausweislich des von ihr mit dem Nebenangebot vorgelegten Konzepts auf weitere mit ihr
gesellschaftsrechtlich verbundene Unternehmen berufen hatte.
71
Gleiches gilt für den in der mündlichen Verhandlung zu den Akten gereichten Vermerk
der Antragsgegnerin vom 11. März 2008. Diese erneuerte Eignungsprüfung erfasste
ebenfalls nicht die Nachunternehmen der zweiten Reihe. Auch diese Eignungsprüfung
beruhte auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage. Zwar stützte sich die
Eignungsprognose auf Erklärungen des Insolvenzverwalters zur P... Group S.A. (der
Muttergesellschaft) über die noch laufenden Verhandlungen mit Investoren und die
Situation der Beigeladenen, sowie des zuständigen Insolvenzverwalters über die P...
Mail Nord GmbH und die P... Mail Mitte GmbH. Die beiden zuletzt genannten
Gesellschaften sind in der Nachunternehmerliste von der Beigeladenen als
Nachunternehmen der ersten Reihe benannt. Aus den Erklärungen zu diesen beiden
Unternehmen ergibt sich, dass im Fall der P... Mail Nord GmbH die Eröffnung der
Insolvenzverfahren beschlossen worden und dass sie im Fall der P... Mail Mitte GmbH
beantragt ist.
72
Damit ist der Sachverhalt jedoch nicht vollständig ermittelt und berücksichtigt worden.
Am 3. März 2008 - vor der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - gab der
Vorstandsvorsitzende der P... AG ausweislich einer im Internet abrufbaren
Presseveröffentlichung (Handelsblatt.com) bekannt, dass für insgesamt 40
Unternehmen inzwischen die Eröffnung der Insolvenzverfahren beantragt worden sei,
darunter befinde sich auch die luxemburgische Konzernmutter, die als Holding
fungierende P... Group S.A. Er kündigte ferner an, weitere 2.770 von ursprünglich
11.440 Mitarbeitern zu entlassen. Drei Schwester- oder Tochtergesellschaften der P...
Unternehmensgruppe in Emsdetten, München und Magdeburg seien verkauft worden.
Die flächendeckende Zustellung sei aber gewährleistet. Dort, wo Niederlassungen
geschlossen worden seien oder würden, trügen Drittunternehmen die Briefe aus.
Bezüglich der D... AG mit Sitz in Ulm (Nachunternehmen der ersten Reihe) bestehe eine
Verkaufsabsicht an die S...Post. Diese Presseerklärung und andere gleichlautende
Presseveröffentlichungen können der Antragsgegnerin nicht verborgen geblieben sein
73
und hätten in die Eignungsprüfung einfließen müssen. Die Antragsgegnerin hat mithin
unberücksichtigt gelassen, dass bundesweit (weitere) 39 Tochter- oder
Schwesterunternehmen Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt haben
bzw. über ihr Vermögen das Insolenzverfahren eröffnet worden ist. Unberücksichtigt
geblieben ist ferner, dass sowohl der Insolvenzverwalter der P... Group S.A. (Anlage BG
11) als auch der Vorstandsvorsitzende der P... AG weitere Insolvenzanträge über das
Vermögen der Tochter- oder Schwestergesellschaften nicht ausgeschlossen haben. In
die Eignungsprüfung sind alle von der Beigeladenen benannten und mit der Ausführung
der ausgeschriebenen Leistung beauftragten konzernangehörigen Tochter- oder
Schwestergesellschaften einzubeziehen und es ist zu prüfen, ob eine bundesweite
Zustellung der Postsendungen durch die Beigeladene und die voraussichtlich noch
tätigen Konzernunternehmen gewährleistet ist. Dabei wird zu berücksichtigen sein, dass
nach Auslaufen einer Zahlung von Insolvenzausfallgeldern Entlassungen von
Mitarbeitern und Schließungen von Niederlassungen nicht ausgeschlossen sind.
5. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beigeladenen vom 1. April 2008 und der
Antragstellerin vom 10. April 2008 gaben keine Veranlassung, die mündliche
Verhandlung wiederzueröffnen.
74
6. Die Entscheidung über die im Verfahren vor der Vergabekammer entstandenen
Kosten und Auslagen beruht auf §§ 128 Abs. 1, Abs. 3, 4 GWB. Für das
Beschwerdeverfahren folgt die Kostenentscheidung aus entsprechender Anwendung
des § 91 ZPO. Die Festsetzung des Gegenstandswertes gründet sich auf § 50 Abs. 2
GKG.
75
Dicks Schüttpelz Dieck-Bogatzke
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