Urteil des OLG Düsseldorf vom 01.09.2009
OLG Düsseldorf (werbung, ernährung, behandlung, osteoporose, diabetes, lebensmittel, richtlinie, tatsächliche vermutung, krankheit, verhältnis zu)
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 142/08
Datum:
01.09.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
20. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-20 U 142/08
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25. April 2008 ver-kündete
Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landge-richts Düsseldorf
dahingehend abgeändert, dass die ausgespro-chene Untersagung
hinsichtlich der Aussagen zu 1.5., 2.5., 3.5. und 4.3. entfällt; insoweit
wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Verfahrens hat die Klägerin 1/7 und die Be-klagte
6/7 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Voll-streckung
der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 Euro
abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Voll-streckung Sicherheit in
gleicher Höhe leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten
wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent
des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn
nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit leistet in Höhe von
110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
G r ü n d e :
1
I.
2
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben auch
die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört. Die Beklagte
betreibt einen Versandhandel. Ihre Produkte bewirbt sie im Fernsehen in der Form
einer Dauerwerbesendung. Daneben präsentiert sie die Produkte in dem Magazin
"X.I.". In der Ausgabe 05/2007 bewarb die Beklagte die Produkte "T.D.C. I und II",
"T.V.A.", "T.O." und "T.C." der T.H. AG unter Verwendung der weiter unten als Tenor
der landgerichtlichen Entscheidung wiedergegebenen Aussagen. Es handelt sich um
diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke zur diätetischen
Behandlung von Diabetes, Makuladegeneration, Osteoporose sowie Herzinsuffizienz
und Hypertonie. Auf den als Anlage K 2 in Kopie vorgelegten Magazinbeitrag mit der
Überschrift "Nährstoffe für mehr" wird Bezug genommen.
3
Der Kläger sieht hierin eine nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB i.V.m. § 3 DiätV unzulässige
und daher wettbewerbsrechtlich unlautere Werbung. Die Beklagte werbe für
Lebensmittel mit Aussagen, die sich auf die Beseitigung, Linderung oder Verhütung
von Krankheiten bezögen.
4
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf
die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 174 ff. d. GA., Bezug
genommen.
5
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung der Bewerbung der
Produkte "T.D.C. I und II", "T.V.A.", "T.O." und "T.C." mit den nachstehend
wiedergegebenen Aussagen, wie in der Anlage K 2 geschehen, verurteilt:
6
1. für das Mittel "T.D.C. I und II":
7
8
1.1.
9
"Diabetes
10
Stoffwechselstörungen durch chronisch erhöhte Blutzuckerwerte",
11
1.2.
12
"Ein wachsender Teil der deutschen Bevölkerung leidet an Diabetes Typ 2,
früher "Altersdiabetes" genannt. Doch die Erkrankung trifft in zunehmendem
Maße auch jüngere Menschen.",
13
1.3.
14
"Chronisch erhöhte Blutzuckerwerte tun zwar nicht weh, aber die Folgeschäden
sind groß. Vor allem die Schädigungen der Nerven (diabetische Neuropathien)
können weitere Störungen zur Folge haben, die alle Organe in Mitleidenschaft
ziehen.",
15
1.4.
16
"Eine gute Blutzuckereinstellung ist die Voraussetzung für die Verhinderung von
Spätschäden des Diabetes. Eine Reihe von Mikronährstoffen spielt dabei eine
wichtige Rolle für einen geordneten Stoffwechsel. Neben einer Verbesserung
des Zuckerstoffwechsels unterstützen sie auch den ebenfalls gestörten
Fettstoffwechsel sowie die Funktion des Nervengewebes", weiß Dr. H.D. "In
vielen Fällen lässt sich durch eine gezielte Zufuhr eine Besserung der
Beschwerden erreichen."
17
1.5.
18
"zur diätetischen Behandlung von Diabetes und diabetischen
Polyneuropathien",
19
1.6.
20
"Ernährung ist nicht nur eine Frage des Geschmacks, sondern auch der
Gesundheit. Mit einer Nährstofftherapie – auch bilanzierte Diät genannt –
können Sie die Behandlung von verschiedenen Krankheiten
ernährungsmedizinisch unterstützen. Was genau sich hinter den
Nährstoffbalance-Konzept von T. verbirgt, erfahren sie hier und am ... bei X."
21
1.7.
22
"Gesund und leistungsstark genießen – wer möchte das nicht. Doch ob jung, ob
alt – die Anzahl der Menschen, die an chronischen Krankheiten wie Diabetes,
Osteoporose oder Herz-Kreislauf-Erkrankungen leiden, nimmt ständig zu.
Mangelnde Bewegung und eine ausgewogene Ernährung sind meist die
Ursachen für diese Zivilisationskrankheiten. Der Stoffwechsel im Körper des
Menschen funktioniert nämlich nur dann optimal, wenn die Nährstoffversorgung
stimmt."
23
1.8.
24
"Die alte chinesische Weisheit: Was immer der Vater einer Krankheit gewesen
ist – die Mutter war eine schlechte Ernährung, trifft heute mehr denn je zu. Viele
Ärzte und Ernährungswissenschaftler gehen davon aus, dass ein großer Teil
der chronischen Erkrankungen durch eine adäquate Ernährung vermieden
werden könnte".
25
2.
26
für das Mittel "T.V.A.":
27
2.1.
28
"Makuladegeneration
29
Versorgungsnotstand der Netzhaut",
30
2.2.
31
"Eine häufige Ursache für Sehbehinderungen und Erblindung bei Personen
über 65 Jahre ist die altersbedingte Makuladegeneration, kurz AMD genannt.
Bei dieser Erkrankung setzen sich Ablagerungen in der Makula, dem Bereich
der höchsten Sehschärfe auf die Netzhaut, ab. Diese Ablagerungen wirken wie
ein großer schwarzer Fleck im Zentrum des Blickfeldes. Alltagsbeschäftigungen
wie Lesen, Fernsehen oder Autofahren werden innerhalb kurzer Zeit unmöglich.
In Deutschland leiden heute schon über zwei Millionen Menschen an dieser
chronischen Augenkrankheit – Tendenz steigend."
32
2.3.
33
"Die Ursachen der Erkrankung sind noch weitgehend unbekannt, aber sicher ist,
dass vor allem hellhäutige Menschen mit blau(grauen) Augen besonders häufig
betroffen sind. Ernährungswissenschaftlicher gehen davon aus, dass die Zufuhr
einer bestimmten Kombination an Mikronährstoffen einen bremsenden Einfluss
auf die Entstehung und den Verlauf der altersbedingten Makuladegeneration
haben kann."
34
2.4.
35
"Es gibt derzeit keine alternative Behandlungsmöglichkeit der trockenen AMD,
mit 85 Prozent die häufigste Form der AMD. Mit einer hochdosierten
Kombination aus Vitamin C, Vitamin E, ß-Karotin und Zink lässt sich aber das
Fortschreiten der AMD um 25 Prozent und der damit verbundene Sehverlust um
19 Prozent verringern", berichtet Dr. H.D., wobei er sich auf eine Studie des
National Institute of Health in den USA bezieht."
36
2.5
37
"zur diätetischen Behandlung von altersbedingter Makuladegeneration"
38
2.6.
39
"Ernährung ist nicht nur eine Frage des Geschmacks, sondern auch der
Gesundheit. Mit einer Nährstofftherapie – auch bilanzierte Diät genannt –
können Sie die Behandlung von verschiedenen Krankheiten
ernährungsmedizinisch unterstützen. Was genau sich hinter dem
Nährstoffbalance-Konzept von T. verbirgt, erfahren Sie hier und am ... bei X."
40
2.7.
41
"Gesund und leistungsstark genießen – wer möchte das nicht. Doch ob jung, ob
alt – die Anzahl der Menschen, die an chronischen Krankheiten wie Diabetes,
Osteoporose oder Herz-Kreislauf-Erkrankungen leiden, nimmt ständig zu.
Mangelnde Bewegung und eine ausgewogene Ernährung sind meist die
Ursachen für diese Zivilisationskrankheiten. Der Stoffwechsel im Körper des
Menschen funktioniert nämlich nur dann optimal, wenn die Nährstoffversorgung
zunimmt."
42
2.8.
43
"Die alte chinesische Weisheit: "Was immer der Vater einer Krankheit gewesen
ist – die Mutter war eine schlechte Ernährung", trifft heute mehr denn je zu. Viele
Ärzte und Ernährungswissenschaftler gehen davon aus, dass ein großer Til der
chronischen Erkrankungen durch eine adäquate Ernährung vermieden werden
könnte."
44
3.
45
für das Mittel "T.O.",
46
3.1.
47
"Osteoporose
48
Wichtige Faktoren, die die Knochendichte beeinflussen",
49
3.2.
50
Unterschreitet die Knochendichte einen bestimmten Wert, spricht man von
Osteoporose, was wörtlich übersetzt "poröser Knochen" heißt. Ist die
Osteoporose erst einmal fortgeschritten, führt dies zu einem vier- bis sechsmal
höheren Knochenbruchrisiko – und damit natürlich auch zu weniger Agilität.
Frauen sind von dieser Krankheit besonders betroffen. Sie erkranken etwa
doppelt so häufig wie Männer, vor allem während und nach de Wechseljahren."
51
3.3.
52
"Ob man an Osteoporose erkrankt oder nicht, liegt zu einem Teil an den Genen.
Doch der Knochenstoffwechsel wird auch durch andere Faktoren beeinflusst.
Eine Ursache für die vermehrte Freisetzung von Mineralstoffen aus dem
Knochen ist zum Beispiel die erhöhte Säurebelastung durch unsere
proteinreiche Kost. Normalerweise werden Säuren über die Niere wieder
ausgeschieden, mit steigendem Alter jedoch verringert sich die
Säureausscheidekapazität der Niere, so dass es zu einer chronischen
Übersäuerung und damit Entmineralisierung des Knochens kommt."
53
3.4.
54
"Eine Regulation des Säure-Basen-Haushaltes und die Zufuhr
knochenrelevanter Mikronährstoffe spielt daher bei der Prävention und Therapie
der Osteoporose eine wichtige Rolle", erklärt Dr. H.D. "Eine ergänzende
bilanzierte Diät, die die notwendigen, Knochenaufbau fördernden und
Knochenabbau hemmenden Substanzen erhält, kann gezielt als langfristige
Nährstofftherapie bei Osteoporose eingesetzt werden und dann die
Knochendichte erhöhen."
55
3.5.
56
"zur diätetischen Behandlung von Osteoporose."
57
3.6.
58
"Ernährung ist nicht nur eine Frage des Geschmacks, sondern auch der
Gesundheit. Mit einer Nährstofftherapie – auch bilanzierte Diät genannt –
können Sie die Behandlung von verschiedenen Krankheiten
ernährungsmedizinisch unterstützen. Was genau sich hinter dem
Nährstoffbalance-Konzept von T. verbirgt, erfahren Sie hier und am ... bei X."
59
3.7.
60
"Gesund und leistungsstark genießen – wer möchte das nicht. Doch ob jung, ob
alt – die Anzahl der Menschen, die an chronischen Krankheiten wie Diabetes,
Osteoporose, oder Herz-Kreislauf-Erkrankungen leiden, nimmt ständig zu.
Mangelnde Bewegung und eine ausgewogene Ernährung sind meist die
Ursachen für diese Zivilisationskrankheiten. Der Stoffwechsel im Körper des
Menschen funktioniert nämlich nur dann optimal, wenn die Nährstoffversorgung
stimmt."
61
3.8.
62
"Die alte chinesische Weisheit: "Was immer der Vater einer Krankheit gewesen
ist – die Mutter war eine schlechte Ernährung", trifft heute mehr denn je zu. Viele
Ärzte und Ernährungswissenschaftler gehen davon aus, dass ein großer Teil
der chronischen Erkrankungen durch eine adäquate Ernährung vermieden
werden könnte."
63
4.
64
für das Mittel "T.C.":
65
4.1.
66
"Herzinsuffizienz und Hypertonie
67
Die Auswirkungen einer unzureichenden Herzversorgung",
68
4.2.
69
"Beeinträchtigungen dieser Versorgung können über kurz oder lang zu
schweren Erkrankungen des Herzens und des gesamten Herz-Kreislauf-
Systems führen:"
70
4.3.
71
"zur diätetischen Behandlung von Arteriosklerose, Herzrhythmusstörungen,
Herzinsuffizienz und Hypertonie."
72
4.4.
73
"Ernährung ist nicht nur eine Frage des Geschmacks, sondern auch der
Gesundheit. Mit einer Nährstofftherapie – auch bilanzierte Diät genannt –
können Sie die Behandlung von verschiedenen Krankheiten
ernährungsmedizinisch unterstützen. Was genau sich hinter dem
Nährstoffbalance-Konzept von T. verbirgt, erfahren Sie hier und am ... bei X."
74
4.5.
75
"Gesund und leistungsstark genießen – wer möchte das nicht. Doch ob jung, ob
alt – die Anzahl der Menschen, die an chronischen Krankheiten wie Diabetes,
Osteoporose, oder Herz-Kreislauf-Erkrankungen leiden, nimmt ständig zu.
Mangelnde Bewegung und eine ausgewogene Ernährung sind meist die
76
Ursachen für diese Zivilisationskrankheiten. Der Stoffwechsel im Körper des
Menschen funktioniert nämlich nur dann optimal, wenn die Nährstoffversorgung
stimmt."
4.6.
77
"Die alte chinesische Weisheit: "Was immer der Vater einer Krankheit gewesen
ist – die Mutter war eine schlechte Ernährung", trifft heute mehr denn je zu. Viele
Ärzte und Ernährungswissenschaftler gehen davon aus, dass ein großer Teil
der chronischen Erkrankungen durch eine adäquate Ernährung vermieden
werden könnte."
78
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die beanstandete Werbung sei unter
dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs wettbewerbswidrig. Die als Rechtsverordnung
i.S.d. § 12 Abs. 2 Satz 2 LFBG anzusehende Diätverordnung gestatte in § 3 nur ganz
spezielle Angaben zu diätetischen Lebensmitteln, die vorliegend nicht eingehalten
worden seien. Daran ändere sich durch das Inkrafttreten der Health Claims
Verordnung nichts. Diese gestatte krankheitsbezogene Angaben nur, sofern sie in
einem förmlichen Verfahren zugelassen worden seien. Daran fehle es. Die Beklagte
könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Aussagen zu 1.5., 2.5., 3.5. und 4.3. zu
den obligatorischen Pflichtangaben gehörten. Die Richtlinie 1999/21/EG gelte nur für
Produktkennzeichnung und Etikettierung, ein isolierter Werbehinweis betreffend die
Zweckbestimmung sei nicht zulässig.
79
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und
innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung.
80
Die Beklagte hält die Auffassung, dass die Mitteilung von Pflichtangaben im Sinne
des Art. 4 Abs. 4 lit. a der Richtlinie 1999/21/EG über diätetische Lebensmittel für
besondere medizinische Zwecke dann gegen das Verbot krankheitsbezogener
Werbung verstoße, wenn diese losgelöst von der Verpackung erfolge, für grundlegend
fehlerhaft. Es sei widersprüchlich, bestimmte Angaben in der Werbung zu untersagen,
aber auf der Produktverpackung zu verlangen. Der europäische Gesetzgeber trenne
nicht scharf zwischen Werbung und Kennzeichnung. Die Aussagen 1.5, 2.5, 3.5. und
4.3. unterfielen der Richtlinie und dem sie insoweit umsetzenden § 21 Abs. 2 Nr. 1
DiätV unmittelbar. Die Aussagen 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 2.1., 2.2., 2.3., 3.1., 3.2., 3.3., 3.4.,
4.1. und 4.2. erläuterten die Zweckbestimmung der Produkte dadurch, dass der
Personenkreis, für den das Produkt bestimmt sei, skizziert und kurz dargelegt werde,
was das Produkt mit Blick auf die Zweckbestimmung ausmache. Auch sie könnten
daher nicht verboten sein. Ein Verbot der Verwendung der Angaben in der Werbung
wirke sich zudem hemmend auf den Marktzutritt Dritter aus und sei daher mit Art. 28
EG nicht zu vereinbaren. Es sei auch nicht mit dem Grundrecht der freien
Meinungsäußerung zu vereinbaren, ebenso wenig mit der Freiheit der
Berufsausübung. Die zum 1. Juli 2007 in Kraft getretene Health Claims Verordnung
gestatte in Art. 14 nunmehr ausdrücklich die Präsentation von Angaben über die
Verringerung eines Krankheitsrisikos. Diese Anordnung sei gegenüber § 12 Abs. 1 Nr.
1 LFGB vorrangig. Die Angaben 1.6., 1.7., 1.8., 2.6., 2.7., 2.8., 3.6., 3.7., 3.8., 4.4., 4.5.
und 4.6. seien im Übrigen gar nicht produktbezogen. Sie könnten allenfalls noch als
Verweise auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile des Nährstoffs im Sinne des Art.
10 Abs. 3 HCVO verstanden werden. Als solche seien sie aber jedenfalls so lange
zulässig, wie die nach Art. 13 und Art. 14 zu schaffenden Listen noch nicht vorlägen.
81
Die Beklagte beantragt,
82
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 25. April 2008 - 38 O 212/07 -
aufzuheben und die Klage abzuweisen.
83
Der Kläger beantragt,
84
die Berufung zurückzuweisen.
85
Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt er vor, Art. 2 Abs. 1
lit. d HCVO verweise bezüglich der Begriffsbestimmung von "Kennzeichnung" auf Art.
1 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 2000/13/EG. Danach gehörten zur Kennzeichnung nur die
Angaben auf der Verpackung oder anderen das Lebensmittel begleitenden
Schriftstücken. Dass zwischen der Etikettierung und der Werbung streng zu
unterscheiden sei, habe auch der Europäische Gerichtshof in der Entscheidung
"Douwe Egberts" klargestellt. Die für diätetische Lebensmittel zulässigen
krankheitsbezogenen Werbeaussagen habe der Verordnungsgeber in § 3 DiätV
abschließend geregelt. Bei den beworbenen Produkten handele es sich um
ergänzende bilanzierte Diäten, die nach der Vorstellung des Gesetzgebers
grundsätzlich nur unter ärztlicher Aufsicht eingenommen werden sollten. Von daher
gebe es auch kein generelles Werbeverbot, denn gegenüber Ärzten dürften diese
Produkte krankheitsbezogen beworben werden. Dass einige Angaben nicht
produktbezogen seien, sei unzutreffend. Sie seien im Kontext der beanstandeten
Werbung angegriffen, aus dem sich ihre Produktbezogenheit ergebe.
86
II.
87
Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur zu einem kleinen Teil Erfolg. Das
Landgericht hat der Beklagten die streitgegenständliche Werbung im Wesentlichen zu
Recht untersagt, lediglich soweit sich die Untersagung auch auf die obligatorischen
Pflichtangaben nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DiätV, also die Aussagen zu 1.5., 2.5.,
3.5. und 4.3., bezieht, war sie aufzuheben.
88
Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungs- und
anspruchsberechtigt.
89
Die Voraussetzungen der Angehörigkeit einer erheblichen Zahl von Unternehmen, die
Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt
vertreiben, und einer für die Wahrnehmung seiner satzungsgemäßen Aufgabe
erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung betreffen nicht nur
die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale
Klagebefugnis (BGH, GRUR 2006, 873, 874 - Augenoptiker-Mittelstandsvereinigung)
und sind daher von Amts wegen zu prüfen.
90
Vorliegend unterliegt die Klagebefugnis keinen Bedenken. Für die Annahme der
Angehörigkeit einer erheblichen Zahl auf dem einschlägigen Markt tätiger Mitglieder
reicht es aus, wenn diese Mitglieder als Unternehmen - bezogen auf den
maßgeblichen Markt - in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches
Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann; es kommt nicht
entscheidend darauf an, ob den Verbandsmitgliedern nach Anzahl, Bedeutung oder
91
Umsatz im Verhältnis zu allen auf diesem Markt tätigen Unternehmen eine
repräsentative Stellung zukommt (BGH, GRUR 2009, 692, 693 -
Sammelmitgliedschaft VI). Dass der Kläger diese Voraussetzung erfüllt, ist dem Senat
aus einer Vielzahl anderer Verfahren bekannt und wird auch von der Beklagten nicht
in Zweifel gezogen. Für das Vorhandensein der erforderlichen personellen,
sachlichen und finanziellen Ausstattung spricht beim Kläger, der seit vielen Jahren
entsprechend tätig ist und in dieser Zeit immer als entsprechend ausgestattet
angesehen worden ist (vgl. BGH, NJW 2006, 2630 - Arzneimittelwerbung im Internet),
eine tatsächliche Vermutung (BGH, GRUR 1997, 476 - Geburtstagswerbung II).
Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der
Bewerbung der Produkte "T.D.C. I und II", "T.V.A.", "T.O." und "T.C." mit den im Tenor
des erstinstanzlichen Urteils unter Ziffer 1.1. bis 1.4., 1.6. bis 2.4., 2.6. bis 3.4., 3.6. bis
4.2. und 4.4. bis 4.6. wiedergegebenen Aussagen aus § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG i.V.m.
§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB.
92
Die Bewerbung der Produkte "T.D.C. I und II", "T.V.A.", "T.O." und "T.C." mit diesen
Aussagen verstößt gegen das Verbot der krankheitsbezogenen Werbung und ist
daher unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs wettbewerbswidrig gemäß §§ 3, 4
Nr. 11 UWG i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB.
93
Nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB ist es verboten, in der Werbung für Lebensmittel
Aussagen zu verwenden, die sich auf die Beseitigung, Linderung oder Verhütung von
Krankheiten beziehen. Dieses Verbot krankheitsbezogener Werbung stellt eine
Marktverhaltensregelung i.S. von § 4 Nr. 11 UWG dar (BGH, GRUR 2008, 1018, 1020
- MobilPlus-Kapseln). Es gilt gemäß § 12 Abs. 2 LFGB, § 3 Abs. 1 DiätV auch für
diätetische Lebensmittel. Den in § 3 Abs. 2 DiätV geregelten Ausnahmetatbeständen
unterfällt unstreitig keines der beworbenen Produkte.
94
Gegen dieses Verbot hat die Beklagte verstoßen, indem sie in ihrer Werbung die
Linderung der Erkrankungen Diabetes, Makuladegeneration (AMD), Osteoporose
sowie Herzinsuffizienz und Hypertonie durch die Einnahme der vorgenannten
Produkte in Aussicht gestellt hat (vgl. BGH, GRUR 2008, 1018, 1020 - MobilPlus-
Kapseln). In allen beanstandeten Aussagen wird entweder eine dieser Krankheiten
genannt oder es ist allgemein von der Behandlung oder Vermeidung von
Erkrankungen durch die richtige Ernährung die Rede. Die Aussagen sind auch
produktbezogen. Die Aussagen 1.1. bis 1.4., 2.1. bis 2.4., 3.1. bis 3.4. und 4.1. bis 4.2.
finden sich unter den Zwischenüberschriften "Diabetes", "Makuladegeneration",
"Osteoporose" und "Herzinsuffizienz" und werden daher vom Leser unmittelbar den
am Ende des Berichts abgebildeten und als geeignet zur diätetischen Behandlung
von Diabetes, Makuladegeneration, Osteoporose oder Herzinsuffizienz
angepriesenen Produkten zugeordnet. Die Aussagen 1.6. bis 1.8., 2.6. bis 2.8., 3.6. bis
3.8. und 4.4. bis 4.6. finden sich zwar in der der Abhandlung dieser einzelnen
Erkrankungen vorangestellten Einleitung, dies nimmt ihnen aber nicht den
Produktbezug. Der Verbraucher versteht diese Aussagen als für alle Produkte
gleichermaßen gültig. So stellt die einleitende Aussage 1.6. - die sich wegen dieses
Bezugs auch zu den anderen drei Produkten gleichlautend unter den Ziffern 2.6., 3.6.
und 4.4. findet - mit der Formulierung "Mit einer Nährstofftherapie … können sie die
Behandlung von verschiedenen Krankheiten ernährungsmedizinisch unterstützen.
Was genau sich hinter dem Nährstoffbalance-Konzept von T. verbirgt, erfahren sie hier
…" klar, dass sie selbst und die folgenden Aussagen in der Einleitung sich auf alle
95
Produkte der T.-Serie beziehen.
Die Aussagen 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 2.1., 2.2., 2.3., 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., 4.1. und 4.2.
gehören auch nicht zu den gemäß § 21 Abs. 2 DiätV zur Kennzeichnung bilanzierter
Diäten vorgeschriebenen Pflichtangaben. Nach § 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV dürfen
bilanzierte Diäten nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie den Hinweis "zur
diätetischen Behandlung von …", ergänzt durch die Krankheit für die sie bestimmt
sind, enthalten. Der Vorschrift unterfallen demnach nur solche Aussagen, die die
Worte "zur diätetischen Behandlung von" enthalten (vgl. BGH, GRUR 2008, 1118,
1121 - MobilPlus-Kapseln, zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 DiätV). Dieser Vorgabe genügen die
vorgenannten Aussagen nicht. Die Aussagen unterfallen auch nicht § 21 Abs. 2 Nr. 2
DiätV, nach dem das Produkt mit einer Beschreibung der Eigenschaften und
Merkmale zu kennzeichnen ist, denen es seine Zweckbestimmung verdankt. Diese
Beschreibung soll den Arzt in die Lage versetzen, im Rahmen seiner ärztlichen
Aufsicht zu prüfen, ob und gegebenenfalls zu welchen Zwecken und in welcher Art
und Weise die bilanzierte Diät einzusetzen ist; die Angaben müssen mithin dem
wissenschaftlichen Niveau der ärztlichen Tätigkeit entsprechen (Zipfel/Rathke,
Lebensmittelrecht, Stand November 2008, § 21 DiätV Rn. 13). Unter diese Vorschrift
fallen folglich Angaben über Inhaltsstoffe und deren Wirkweise, die es dem Arzt
ermöglichen, die Zweckangaben nachzuvollziehen und individuelle
Kontraindikationen zu berücksichtigen. Keine der vorgenannten Aussagen liefert
jedoch einen sachlichen Grund dafür, weshalb das beworbene Produkt zur
Behandlung der Krankheit, für die es jeweils bestimmt ist, geeignet sein soll.
96
Ein anderes Verständnis der Anforderungen an die Pflichtangaben nach § 21 Abs. 2
DiätV lässt sich auch der Entscheidung "Priorin" des Bundesgerichtshofs nicht
entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat sich in dieser Entscheidung im Hinblick auf
das Verbot krankheitsbezogener Werbung ausschließlich mit einer Werbeaussage
beschäftigt, die den Anforderungen des § 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV genügte. Dies ergibt
sich unmissverständlich aus der Formulierung: "Soweit das Landgericht in der mit
dem Unterlassungsantrag zu 2.4 angegriffenen Werbeaussage einen Verstoß gegen
das Verbot krankheitsbezogener Werbung (…) gesehen hat, kommt eine Verurteilung
unter diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht" (GRUR 2009, 75, 79).
Streitgegenständlich war folglich insoweit allein die unter Ziffer 2.4 genannte Aussage
"Priorin für die gezielte Versorgung der Haarwurzel, zur diätetischen Behandlung von
Haarwachstumsstörungen und Haarausfall", deren erster Teil keinen Krankheitsbezug
aufweist und deren zweiter Teil der Formulierungsvorgabe in § 21 Abs. 2 Nr. 1 DiätV
folgt. Dass alle Angaben, die eine wie auch immer geartete Erläuterung der
Zweckbestimmung enthalten, wettbewerbsrechtlich zulässig sein sollen, ist der
Entscheidung nicht zu entnehmen.
97
Das Werbeverbot in § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB, § 3 Abs. 1 DiätV widerspricht auch nicht
europäischem Recht. Die Richtlinie 1999/21/EG für Diätlebensmittel und die Richtlinie
2000/13/EG für die Lebensmitteletikettierung regeln nur die Kennzeichnung auf der
Verpackung des Produkts. Zwischen der Etikettierung und der Werbung ist streng zu
unterscheiden. Für die Etikettierung werden die Grenzen der den Mitgliedstaaten
damit belassenen Befugnis in der Richtlinie selbst gezogen, da diese in Art. 18 Abs. 2
die Gründe abschließend anführt, die die Anwendung nichtharmonisierter
einzelstaatlicher Vorschriften, die den Verkehr mit der Richtlinie entsprechenden
Lebensmitteln verbieten, rechtfertigen können. Diese Bestimmung gilt jedoch nicht für
die Werbung (EuGH, GRURInt 2004, 1016 Tz 34 - Douwe Egberts). Die Anwendung
98
einer nationalen Werbungsregelung kann daher, selbst wenn sie gegen die Artikel 28
und 30 EG verstößt - anders als diejenigen nationalen Vorschriften, die hinsichtlich
der Etikettierung gegen die Richtlinie 2000/13 verstoßen und weder auf eingeführte
Lebensmittel noch auf Lebensmittel einheimischen Ursprungs angewandt werden
können - nur in Bezug auf eingeführte Erzeugnisse, nicht aber auf einheimische
Erzeugnisse untersagt werden (EuGH, GRURInt 2004, 1016 Tz 57 - Douwe Egberts).
Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass die streitgegenständlichen Produkte aus
einem anderen Staat der Europäischen Union eingeführt würden, der
Rechtsformzusatz "AG" des Anbieters T.H. AG legt den Rückschluss auf ein
inländisches Unternehmen nahe.
Daran hat auch das Inkrafttreten der Health-Claims-Verordnung (HCVO) nichts
geändert. Nach Artikel 10 Abs. 1 HCVO sind gesundheitsbezogene Angaben
verboten, sofern sie nicht in die Liste gemäß den Artikeln 13 und 14 aufgenommen
sind. Selbst Verweise auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile des Nährstoffes für
die Gesundheit im Allgemeinen sind nach Artikel 10 Abs. 3 nur zulässig, wenn ihnen
eine in der Liste enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist. Die
von der Beklagten verwandten Angaben sind in der Liste nicht enthalten. Dass die
Liste überhaupt noch nicht erstellt worden ist, hilft der Beklagten nicht. Es handelt sich
um eine Positivliste, zulässig sind nur solche Angaben, die in die Liste aufgenommen
worden sind. Solange noch keine Liste existiert, kann die Zulässigkeit einer
Werbeaussage auf die Health-Claims-Verordnung nicht gestützt werden.
99
Das Grundrecht der Meinungsfreiheit aus Artikel 5 Abs. 1 Satz 1 GG vermag die
Werbung der Beklagten ebenfalls nicht zu legitimieren. Es ist bereits zweifelhaft, ob
die Aussagen in der angegriffenen Werbung durch das Recht auf freie
Meinungsäußerung geschützt sind. Zwar erstreckt sich der Schutz von Artikel 5 Abs. 1
GG auch auf Wirtschaftswerbung, Voraussetzung ist aber, dass diese einen
wertenden meinungsbildenden Inhalt hat (BVerfGE 71, 162, 175 - Arztwerbung; BGH,
GRUR 2008, 1124, 1125 - Zerknitterte Zigarettenschachtel). Dass sich die Beklagte
mit der werblichen Herausstellung der angeblichen Vorteile der Produkte an einer
öffentlichen Diskussion beteiligten wollte, ist nicht ersichtlich. Selbst wenn man den
Schutzbereich des Artikel 5 Abs. 1 GG für betroffen erachtet, fehlt es jedenfalls an
einer Verletzung des Grundrechts. Bei der Abwägung mit dem durch Artikel 2 Abs. 2
GG ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Recht der Verbraucher auf körperliche
Unversehrtheit muss das Recht der Beklagten aus Artikel 5 Abs. 1 Satz 1 GG
vorliegend zurückstehen. Eine krankheitsbezogene Werbung schafft das Risiko, dass
bei entsprechend vorbelasteten Verbrauchern der Eindruck entsteht, mit diesem
Produkt könnten sie die Krankheit selbst ohne Hinzuziehung eines Arztes behandeln.
Es besteht die Gefahr, dass ein an sich notwendiger, aber vom Verbraucher
ungeliebter Arztbesuch unterbleibt, wodurch unter Umständen wertvolle
Behandlungszeit verloren geht. Dies kann wiederum irreparable Gesundheitsschäden
zu Folge haben, die bei einem rechtzeitigen Arztbesuch zu vermeiden gewesen
wären. Das vom Gesetzgeber festgelegte Werbeverbot gegenüber Endverbrauchern
ist von daher gerechtfertigt.
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Aus diesem Grund hat auch das Grundrecht der Beklagten auf Freiheit der
Berufsausübung, Artikel 12 Abs. 1 GG, zurückzustehen.
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Soweit das Landgericht der Beklagten auch die Bewerbung der Produkte mit den
Aussagen zu 1.5., 2.5., 3.5. und 4.3. untersagt hat, hat die Berufung der Beklagten
102
hingegen Erfolg; der auf die Unterlassung dieser Aussagen gerichtete Klageantrag
war zurückzuweisen.
Bei diesen Aussagen handelt es sich um sogenannte Pflichtangaben nach § 21 Abs.
2 Nr. 1 DiätV. Danach muss der Hinweis "zur diätetischen Behandlung von …" beim
Inverkehrbringen von bilanzierten Diäten zwingend angegeben werden. Die Vorschrift
bezieht sich zwar unmittelbar nur auf die Kennzeichnung der diätetischen
Lebensmittel, also auf Angaben auf der Verpackung. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs kann aber eine Angabe, zu der der Werbende gesetzlich
verpflichtet ist, jedenfalls nicht als unlauter i.S. der §§ 3, 4 Nr. 11 UWG angesehen
werden (BGH, GRUR 2009, 75, 79 - Priorin).
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht. Die entscheidenden
Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Wie ausgeführt, erfasst die Entscheidung
"Priorin" des Bundesgerichtshofs nur die der Formulierungsvorgabe des § 21 Abs. 2
Nr. 1 DiätV entsprechenden Pflichtangaben.
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Der Streitwert wird in Übereinstimmung mit der unbeanstandet gebliebenen
erstinstanzlichen Festsetzung auf 50.000,00 Euro festgesetzt.
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