Urteil des OLG Düsseldorf vom 10.05.2007
OLG Düsseldorf: abrechnung, betriebsabteilung, mietvertrag, auflage, nebenkosten, saldo, rückvergütung, handbuch, hauswart, pacht
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-24 U 204/06
Datum:
10.05.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
24. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
I-24 U 204/06
Vorinstanz:
Landgericht Wuppertal, 17 O 88/04
Tenor:
Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO
zurückzuweisen. Der Klägerin wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen
zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.
Der für den 22. Mai 2007 geplante Senatstermin entfällt.
G r ü n d e
1
Die Berufung der Klägerin hat keine Aussicht auf Erfolg. Zwar wendet sie sich zu Recht
gegen die vom Landgericht vorgenommene Anrechnung der Beträge, die aus der von
der W. AG erfolgten Rückvergütung an die M. GmbH geflossen sind. Gleichwohl
verbleibt im Rahmen der Gesamtabrechnung kein Saldo zugunsten der Klägerin,
weshalb das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht vollständig abgewiesen hat.
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I.
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Die Nebenkostenabrechnungen der Klägerin vom 29. Mai 2001 sind nicht gesondert zu
prüfen, sondern als Einheit zu betrachten (vgl. Senat ZMR 2004, 27 = GE 2003, 1210)
und fällig. Der Anspruch wurde mit formell ordnungsgemäßen Abrechnungen (vgl.
hierzu BGH NJW 1991, 836) geltend gemacht. Die Abrechnungen enthalten jeweils die
Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angaben und Erläuterungen der zu Grunde
gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils der Beklagten und den Abzug
ihrer Vorauszahlungen (vgl. BGH NJW 2005, 3135). Die von der Beklagten erhobenen
Beanstandungen haben auf die Fälligkeit des Anspruchs keinen Einfluss, sondern
berühren allenfalls die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung. Selbst wenn einige
Positionen unrichtig sein sollten, hindert dies die Fälligkeit des Anspruchs nicht (Senat
ZMR 2003, 569; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Auflage, Rn. 137 a).
4
II.
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Die Abrechnung der Klägerin ist hinsichtlich des erhobenen Verlustzuschlages, der
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Berechnung des Allgemeinstroms sowie der Kosten für den Hausmeister / die
Betriebsabteilung unzutreffend, weshalb diese Beträge zu Lasten der Beklagten keine
Berücksichtigung finden dürfen.
1.
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Die Beklagte und der Streithelfer (Untermieter der Beklagten - erg. vom Einsender)
haben sich zu Recht gegen den in der 1. Abrechnung erhobenen Verlustzuschlag
gewendet, den die Klägerin mit 2 % in Ansatz gebracht hat. Das Landgericht hat diese
Beträge zutreffend in Abzug gebracht.
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In § 5 Nr. 2 a. Mietvertrag vom 22. / 29. April 1994 (im folgenden: MV) ist festgelegt, dass
die Stromkosten der Lebensmittelabteilung als Eigenverbrauch durch eine
Direktabrechnung über den Zwischenzähler ermittelt werden. Mithin dürfen der
Abrechnung nur die dort ermittelten Zählerstände zugrunde gelegt werden.
Vereinbarungen zu einem Verlustzuschlag, mit welchem die Ergebnisse der
Zählerstände um 2 % erhöht werden, enthält der MV nicht. Aus § 546 BGB a.F. (= 535
Abs. 1 S. 3 BGB) folgt, dass der Vermieter grundsätzlich die auf der vermieteten Sache
ruhenden Lasten zu tragen hat. Die gesetzliche Regel ist die "Warm"- oder Bruttomiete.
Eine Abweichung hiervon durch Überbürdung weiterer Kosten (neben der Miete für die
Gewährung des Gebrauchs) auf den Mieter bedarf stets einer klaren, inhaltlich
bestimmten Vereinbarung (BGH ZMR 2006, 849 ff. = MDR 2007, 77 f.; ZMR 2005, 692 =
MDR 2006, 17 f.; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und
Leasingrechts, 9. Auflage, Rn. 481 m.w.N.; Emmerich/Sonnenschein, Mietrecht,
Handkommentar, 7. Auflage, §§ 535, 536 BGB Rn. 36 f. mit zahlreichen Nachweisen).
Ein Hinweis auf einen zu zahlenden Verlustzuschlag fehlt. Er ist insbesondere nicht in
der Auflistung - § 5 Nr. 2 MV - der zu tragenden Nebenkosten enthalten. Daher schuldet
die Beklagte dessen Zahlung nicht.
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Durch § 5 Nr. 1 MV wird eine Verpflichtung zur Übernahme dieser Kosten ebenfalls
nicht begründet. Grundsätzlich muss ein Mieter nur die Nebenkosten tragen, die im
Mietvertrag eindeutig auf ihn abgewälzt sind. Eine bloß pauschale Abwälzung "der
Nebenkosten" reicht im Regelfall nicht aus. Dies verstößt gegen § 9 AGBG (hier gemäß
Art. 229 § 5 EGBGB anwendbar; jetzt: 307 BGB), weil eine solche Klausel den Mieter
unangemessen benachteiligt (vgl. BGH ZMR 2005, 844f. = MDR 2006, 17f. ; OLG
Düsseldorf, NJW-RR 1991, 1354 m.w.N.). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es
sich beim streitgegenständlichen Mietvertrag um einen Formularmietvertrag handelt. Die
entsprechende Erklärung des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung vor dem
Landgericht am 13. September 2006 haben die Beklagte und der Streithelfer als für sie
günstig nicht bestritten.
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Eine Vertragsänderung ist dadurch, dass die Abrechnung des Jahres 1998, welche
einen Verlustzuschlag enthielt und von dem Streithelfer der Beklagten unbeanstandet
bezahlt wurde, nicht erfolgt. Sieht der Vertrag keine diesbezügliche Verpflichtung vor, so
kann allein die abweichende Übung - Zahlung von bestimmten Positionen durch den
Mieter – auf eine Vertragsänderung hindeuten (vgl. OLG Hamburg ZMR 1988, 420;
Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 478). Bei mehrjähriger Zahlung billigte der
Bundesgerichtshof zwar die tatrichterliche Annahme einer konkludenten
Vertragsänderung (BGH in BGHReport 2006, 1150; NJW-RR 2006, 154; NJW-RR 2004,
877; NZM 2000, 961; Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 478). Aus dem Verhalten des Mieters
muss sich jedoch schlüssig die Erklärung ergeben, dass eine Änderung der
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vertraglichen Vereinbarung gewollt ist. Eine zwei- bis dreimalige Zahlung reicht hierfür
nicht aus (OLG Hamburg MDR 1988, 1059; LG Mannheim NJW-RR 1999, 365; Fritz,
a.a.O., Rn. 139) und erst Recht nicht eine nur einmalige Zahlung, wie sie hier im Jahr
1998 erfolgt ist. Die in den Jahren 1996 und 1997 unterlassenen Widersprüche der
Beklagten sind ohne Belang, weil seinerzeit nur Guthabenbeträge an sie ausgezahlt
wurden. Auch wenn die Beklagte die Abrechnungen geprüft und gebilligt haben sollte,
kommt ihrem Stillhalten nicht derselbe Erklärungswert zu wie einer Nachzahlung als
aktivem Handeln. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auch auf die zutreffenden
Ausführungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
2.
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Soweit sich die Beklagte gegen die Rückvergütung von 12 % der Stromkosten wendet,
braucht diese Frage hier nicht entschieden zu werden. An der Abweisung der Klage
ändert sich dadurch nichts. Denn selbst wenn man diese Rückvergütung außer Betracht
lässt und den von der Klägerin berechneten Strompreis von 0,19231 DM/kWh der
Abrechnung zugrunde legt, ergibt sich kein Gesamtsaldo zu ihren Gunsten (s. u. 7.).
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3.
14
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin die in der 2.
Abrechnung zugrunde gelegten Kosten für den Allgemeinstrom nicht von der Beklagten
verlangen kann.
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Geht man entsprechend den obigen Ausführungen (unter II. 1. a.) davon aus, dass nur
die im MV eindeutig festgelegten Nebenkosten in Rechnung gestellt werden dürfen,
fehlt es auch hier an einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung. Ausweislich § 5
Nr. 2 i. MV sind die von der Beklagten prozentual zu tragenden "Stromkosten" nicht nur
beispielhaft, sondern enumerativ auf solche für Lüftung, Heizung, Kälte und
Sicherheitsbeleuchtung beschränkt. Von "Allgemeinstrom", wie die Klägerin diese
Position wiederholt bezeichnet hat, ist im Vertrag keine Rede. Außerdem ist nicht
ersichtlich, dass die Beklagte an sämtlichen nicht von Zwischenzählern erfassten
Stromkosten aller Abteilungen prozentual beteiligt werden soll. Tatsächlich weist die 2.
Abrechnung jedoch nicht aus, nur die aus dem Vertrag ausdrücklich geschuldeten
Stromkosten sondern den gesamten auf das Objekt entfallenden Allgemeinstrom, von
welchem lediglich die über Zwischenzähler ermittelten Stromkosten der Untermieter
abgezogen wurden. Sofern die Stromkosten für die im Mietvertrag ausdrücklich
enumerativ aufgeführten Einrichtungen mangels entsprechender Messeinrichtungen von
der Klägerin nicht spezifiziert werden können, fällt dies allein in ihren
Verantwortungsbereich als Rechtsnachfolgerin der Vermieterin. Da die Klägerin auch
Anhaltspunkte zum prozentualen Anteil dieser Einrichtungen, welche eine Schätzung
nach § 287 ZPO ermöglichen würden, nicht genannt hat, ist der dahingehende
Anspruch insgesamt abzuerkennen.
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4.
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Die von der Klägerin in der 2. Abrechnung in Ansatz gebrachten Kosten für "Hauswart /
Betriebsabteilung" kann sie ebenfalls vom Beklagten nicht mit Erfolg geltend machen.
Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die formularmäßig erfolgte
Überbürdung dieser Kosten auf die Beklagte als Mieterin gemäß § 9 AGBG, welcher
gemäß Art. 229 § 5 EGBGB hier noch anwendbar ist, unwirksam ist.
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Die in § 5 Nr. 2 j. MV erfolgte Überbürdung der gesamten Kosten für den Hauswart und
die Betriebsabteilung ist unwirksam; denn damit wird den Mietern anteilig die
Erhaltungslast für das gesamte Objekt auferlegt. Nach § 9 MV sind Instandhaltungs- und
Instandsetzungsarbeiten an Dach und Fach Sache des Vermieters. Folglich wären die
damit zusammenhängenden Kosten des Hausmeisters und der Betriebsabteilung auch
vom Vermieter zu tragen. Eine Trennung der Tätigkeiten der Mitarbeiter der
Betriebsabteilung für die Beklagte aufgrund von deren Verpflichtungen gemäß § 9 Nr. 2
MV einerseits und für der Vermieterin aufgrund deren Verpflichtung zur Erhaltung von
Dach und Fach andererseits ist jedoch weder erkennbar noch im MV vorgesehen. Zwar
kann die Verpflichtung zur Instandhaltung und Instandsetzung formularmäßig auf den
Mieter übertragen werden, soweit sie sich auf Schäden erstreckt, die dem Mietgebrauch
oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind (BGH ZMR 2005, 692 = MDR 2006,
17 f.; NJW-RR 1987, 906; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3.
Auflage, III Rn. 1080; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und
Leasingrechts, 9. Auflage, Rn. 370; Fritz, a.a.O., Rn. 183). Die zulässige Abweichung
vom gesetzlichen Leitbild findet aber dort ihre Grenze, wo dem Mieter die Erhaltungslast
von gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen und Anlagen ohne
Beschränkung der Höhe nach auferlegt wird. Damit werden dem Mieter auch Kosten
übertragen, die nicht durch seinen Mietgebrauch veranlasst sind und die nicht in seinen
Risikobereich fallen. Ihm werden dadurch, dass er die gemeinschaftlich genutzten
Flächen und Anlagen in dem bei Mietbeginn bestehenden, in der Regel gebrauchten
Zustand vorfindet, die Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel bzw. bereits
vorhandener Abnutzungen durch Reparatur oder Erneuerung überbürdet, deren Höhe
für ihn nicht überschaubar ist. Darüber hinaus werden ihm Kosten für Schäden auferlegt,
die von Dritten verursacht worden sind, für deren Handeln er keine Verantwortung trägt,
so dass auch insoweit ihm nicht zurechenbare und der Höhe nach nicht vorhersehbare
Kosten übertragen werden. Diese Abweichungen benachteiligen den Mieter
unangemessen und sind deshalb unwirksam (BGH ZMR 2005, 692 = MDR 2006, 17 f.;
KG NJW-RR 2003, 586; OLG Naumburg NJW-RR 2000, 823; OLG Düsseldorf NZM
2000, 464; OLG Dresden NJW-RR 1997, 395; OLG Köln NJW-RR 1994, 525).
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Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte "nur" einen prozentualen
Anteil von 6,52 % der insgesamt anfallenden Kosten tragen soll. Die Übertragung der
Erhaltungslast gemeinschaftlich genutzter Flächen und Anlagen ist allenfalls wirksam,
wenn sie in einem bestimmten, zumutbaren Rahmen erfolgt. In der Literatur und
Rechtsprechung wird hierzu beispielsweise eine Kostenbegrenzung auf einen
bestimmten Prozentsatz der Jahresmiete vorgeschlagen (BGH NZM 2005, 692 = MDR
2006, 17 f.; KG NJW-RR 2003, 586; Bub/Treier, a.a.O., III Rn. 1080; Fritz, a.a.O., Rn.
183; Bub NZM 1998, 789 (793)). Hier ist jedoch keine Kostenbegrenzung vorhanden,
weil die streitgegenständlichen Kosten im Mietvertrag nicht festgeschrieben sind und
somit keine feste Kalkulationsgrundlage bilden können. Der Mieter kann sich bei
Vertragsschluss kein Bild davon machen, welche Kosten auf ihn zukommen. Damit
verstößt die Klausel gegen das Transparenzgebot und ist insgesamt unwirksam (vgl.
auch BGH ZMR 2006, 849 = MDR 2007, 77 f.).
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5.
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Inwieweit die formularmäßige Überbürdung der übrigen in der 2. Abrechnung
berechneten Betriebskosten zulässig ist, bedarf hier keiner Entscheidung, denn an dem
zugunsten der Beklagten bestehenden Saldo ändert dies nichts.
22
6.
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Die Beklagte ist mit ihren Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnungen auch
nicht ausgeschlossen. Soweit die Klägerin aufgrund des Zeitablaufs und
konzerninterner Schwierigkeiten die Belege für die Betriebsabteilung nicht vorzulegen
vermag, kommt es hierauf aufgrund der Unwirksamkeit der insoweit einschlägigen
Klausel nicht an (s.o.). Einer Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugin
Füssel bedarf es deshalb nicht.
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Da die Beklagte die 1. Abrechnung vom 29. Mai 2001 nicht gezahlt hat, durfte sich die
Klägerin nicht darauf verlassen, dass Einwendungen nicht mehr geltend gemacht
werden. Im übrigen wären die Einwendungen der Beklagten sicherlich früher erhoben
worden, wenn die Klägerin die Durchsetzung ihrer Ansprüche früher verfolgt hätte.
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In dem fehlenden Widerspruch gegen die 2. Abrechnung vom 29. Mai 2001, die mit
einem Saldo zugunsten der Beklagten endet, liegt kein Anerkenntnis der Beklagten.
Dem steht schon entgegen, dass die am selben Tag, für dasselbe Objekt sowie den
selben Abrechnungszeitraum erstellten Abrechnungen eine Einheit bilden (s.o.). Ein
Verhalten der Beklagten, diese Abrechnungen anzuerkennen, ist schon wegen ihres
Widerspruchs gegen die 1. Teilabrechnung nicht gegeben. Eine Einigung über den
Gesamtsaldo der beiden Abrechnungen ist zu keinem Zeitpunkt erzielt worden. Insoweit
darf auch auf die zutreffenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils Bezug
genommen werden.
26
7.
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Es ergibt sich somit folgende Abrechnung:
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1. Abrechnung vom 29. Mai 2001:
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Stromkosten (bereinigt um Verlustzuschlag = Spalte "Bezug")
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354.746,50 kWh x 0,19231 DM = 68.221,30 DM netto
31
Wasserkosten (unstreitig) 10.547,81 DM netto
32
Zwischensumme 78.769,11 DM netto
33
16 % Umsatzsteuer 12.603,06 DM
34
Gesamtbetrag 91.372,17 DM brutto
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abzüglich Vorauszahlungen (unstreitig) 62.698,00 DM
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von der Beklagten zu zahlender Betrag 28.674,17 DM
37
2. Abrechnung vom 29. Mai 2001
38
Stromkosten Allgemeinstrom 0
39
Wärmebezug 7.920,96 DM netto
40
Grundsteuer 10.673,91 DM netto
41
Straßenreinigung 1.731,97 DM netto
42
Entwässerungsgebühr 1.594,35 DM netto
43
Gebäudeversicherung 2.517,08 DM netto
44
Reinigung (Eigenregie) 0
45
Abfallentsorgung (Eigenregie) 0
46
Fettabscheider 4.849,92 DM netto
47
Schornsteinreinigung 0
48
Wartungsaufwand 1.071,87 DM netto
49
Instandhaltungsaufwand 3.926,84 DM netto
50
Prüfgebühren 1.054,99 DM netto
51
Hauswart / Betriebsabteilung 0
52
Kosten Stellplatzanlagen 631,22 DM netto
53
Bewachung 329,78 DM netto
54
Telefon (Eigenregie) 0______ 36.302,89 DM netto
55
Übertrag 36.302,89 DM netto
56
16 % Umsatzsteuer 5.808,46 DM
57
Gesamtbetrag 42.111,35 DM brutto
58
abzüglich Vorauszahlungen (unstreitig) 73.786,13 DM
59
Guthaben der Beklagten 31.674,78 DM
60
abzüglich Saldo aus 1. Abrechnung 28.674,17 DM
61
verbleiben zugunsten der Beklagten
3.000,61 DM = 1.534,19 €
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III.
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Die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen liegen
ebenfalls vor.
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Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer
Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO kostenrechtlich privilegiert ist (vgl. KV 1222 Nr. 1
a zum GKG).
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Düsseldorf, den 10. Mai 2007
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Oberlandesgericht, 24. Zivilsenat
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Z. S. H.
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(VROLG) (ROLG) (RinOLG)
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