Urteil des OLG Düsseldorf vom 13.11.2007
OLG Düsseldorf: werbung, erkenntnis, klagebefugnis, ausstattung, markt, mitbewerber, fibromyalgie, gefahr, produkt, anerkennung
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 172/06
Datum:
13.11.2007
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
20. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-20 U 172/06
Tenor:
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 8. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 3. No-vember 2006
wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
G r ü n d e :
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I.
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Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben auch
die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört. Der Beklagte
handelt mit Medizinprodukten. Unter anderem bietet er die Geräte "c.-m.( C.-M.", "c.-
m.( B.-M." und "c.-m.( D.-M." an, die für eine Behandlung im Rahmen einer
sogenannten Mikro- oder Feinstromtherapie bestimmt sind. Diese Geräte hat der
Beklagte mit den im Tenor der landgerichtlichen Entscheidung wiedergegebenen
Aussagen, Bl. 289 - 296 d.GA., im Internet unter den Domains "www.g.com", "www.c.-
m.de" und "www.m.de" beworben.
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Der Kläger, der diese Behauptungen für wissenschaftlich nicht belegt hält, sieht hierin
eine nach dem Heilmittelwerbegesetz irreführende und wettbewerbsrechtlich
unlautere Werbung.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf
die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, Bl. 288 ff. d. GA., Bezug
genommen.
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Das Landgericht hat den Beklagten nach Einholung eines
Sachverständigengutachtens zur Wirksamkeit der Geräte "c.-m.( C.-M.", "c.-m.( B.-M."
und "c.-m.( D.-M." zur Unterlassung der Werbung mit diesen Aussagen verurteilt. Zur
Begründung hat es ausgeführt, die Werbung sei wettbewerbswidrig, die Angaben über
die Anwendungsbereiche der Geräte seien schon deshalb irreführend, weil der
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Beklagte verschweige, dass es sich um wissenschaftlich umstrittene Behauptungen
handele. Dass die vom Beklagten getroffenen Aussagen wissenschaftlich zumindest
umstritten seien, ergebe sich daraus, dass keine Krankenkasse die Kosten für
derartige Geräte übernehme.
Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung.
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Der Beklagte trägt vor, ein Hinweis auf die wissenschaftliche Umstrittenheit einer
Wirksamkeitsbehauptung sei nur erforderlich, wenn die wissenschaftliche
Umstrittenheit der Wirksamkeitsbehauptung feststehe. Eine solche Schlussfolgerung
lasse das Sachverständigengutachten aber nicht zu. Vielmehr habe der
Sachverständige eine Vielzahl von Publikationen ausgewertet, nach denen die
Wirksamkeit der Mikrostromtherapie jedenfalls im Bereich der Schmerzbekämpfung
nicht im geringsten in Frage gestellt werde. Auch ergebe sich aus dem Gutachten,
dass die FDA die Mikrostrombehandlung als Therapie bei Depressionen, Ängsten
und Schlaflosigkeit anerkannt habe. Zudem belege eine von ihm durchgeführte
Kundenbefragung, dass seine Behauptungen über die Wirksamkeit der
Behandlungen zutreffend seien. Dass die Krankenkassen die Kosten für die Geräte
nicht übernähmen, könne kein Argument sein, da die Anschaffung von Geräten
generell den Ärzten obliege, erstattet würde nur die Behandlung mit diesen. Diese
Behandlungskosten würden aber zumindest von den privaten Kassen erstattet.
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Der Beklagte beantragt,
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das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 3. November 2006 - 38 O
52/04 - aufzuheben und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
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Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Das Landgericht sei den
Beweisantritten des Beklagten zu Recht nicht weiter nachgegangen. Der
Wettbewerbsprozess sei nicht dafür da, die Richtigkeit von Werbebehauptungen, die
vom Werbenden ohne hinreichenden Beleg und damit ins Blaue hinein aufgestellt
worden seien, im Nachhinein zu erforschen und gegebenenfalls zu beweisen. Es
obliege dem Werbenden, für eine hinreichende Tatsachengrundlage zu sorgen, bevor
er sie aufstellt. Die Behauptungen des Beklagten seien wissenschaftlich umstritten, da
insoweit keine gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse vorlägen. Diese
beizubringen, sei Sache des Beklagten; auf das Fehlen einer positiven Feststellung
der Umstrittenheit könne er sich nicht berufen. Im übrigen habe auch der
Sachverständige trotz einer erkennbaren Sympathie für die Mikrostromtherapie
einräumen müssen, dass der wissenschaftliche Nachweis für ihre Wirksamkeit erst
noch erbracht werden müsse. Das Kriterium einer Kostenübernahme durch die
Kassen sei sachgerecht, diese erfolge nämlich nur für medizinisch notwendige
Heilbehandlungen, für diese allerdings verpflichtend. Aus dem Umstand, dass
jedenfalls keine gesetzliche Kasse die Kosten der Behandlung übernehme, folge
daher, dass diese auch nicht notwendig sei. Soweit einige private Krankenkassen im
Rahmen von Zusatzversicherungen sogenannte alternative Heilverfahren abdeckten,
folgten diese Versicherungsleistungen aus den Gesetzmäßigkeiten von Angebot und
Nachfrage, eine Anerkennung des Nutzens sei damit nicht verbunden.
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II.
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Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das
Landgericht hat dem Beklagten die streitgegenständliche Werbung zu Recht
untersagt.
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Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungs- und
anspruchsberechtigt.
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Die Voraussetzungen der Angehörigkeit einer erheblichen Zahl von Unternehmen, die
Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt
vertreiben, und einer für die Wahrnehmung seiner satzungsgemäßen Aufgabe
erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung betreffen nicht nur
die sachlich-rechtliche Anspruchsberechtigung, sondern auch die prozessuale
Klagebefugnis (BGH, GRUR 2006, 873, 874 - Augenoptiker-Mittelstandsvereinigung)
und sind daher von Amts wegen zu prüfen.
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Vorliegend unterliegt die Klagebefugnis, die der Beklagte im übrigen auch nicht
bestreitet, keinen Bedenken. Es reicht, dass die Gewerbetreibenden aus der
einschlägigen Branche im Verband nach Anzahl, Größe, Marktbedeutung oder
wirtschaftlichem Gewicht repräsentativ vertreten sind, so dass ein missbräuchliches
Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (BGH, GRUR 1998, 498, 499
– Fachliche Empfehlung III). Wie der Senat der im Rahmen eines anderen Verfahrens
vorgelegten Mitgliederliste entnehmen konnte, gehören dem Kläger unter anderem 39
Anbieter von Medizintechnik und Medizinprodukten an. Für das Vorhandensein der
erforderlichen personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung spricht beim
Kläger, der seit vielen Jahren entsprechend tätig ist und in dieser Zeit als
entsprechend ausgestattet angesehen worden ist (zuletzt BGH, NJW 2006, 2630 –
Arzneimittelwerbung im Internet), eine tatsächliche Vermutung (BGH, GRUR 1997,
476 – Geburtstagswerbung II).
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Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der
Bewerbung der Geräte "c.-m.( C.-M.", "c.-m.( B.-M." und "c.-m.( D.-M." mit den im Tenor
des erstinstanzlichen Urteils wiedergegebenen Aussagen aus § 8 Abs. 1 S. 1 UWG
i.V.m. §§ 3, 5 UWG und §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 S. 2 Nr. 1 HWG.
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Die Bewerbung der Geräte "c.-m.( C.-M.", "c.-m.( B.-M." und "c.-m.( D.-M." mit diesen
Aussagen ist irreführend und daher wettbewerbswidrig gemäß § 3, 5 UWG, weil
Aussagen als feststehend hingestellt werden, obwohl sie nicht gesicherter
wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen.
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Daran ändert der Umstand, dass es sich bei den angesprochenen Verkehrskreisen
um Ärzte und Heilpraktiker handelt, nichts. Auch diese Personengruppen sind auf die
Angaben des Herstellers oder Händlers angewiesen, da ihnen für eine eigenständige
wissenschaftliche Recherche in aller Regel der erforderliche Quellenzugang und wohl
auch die nötige Zeit fehlen dürfte: dies zumal die in keiner Weise relativierten
Werbeaussagen des Beklagten aus sich heraus keinerlei Veranlassung für ihr
kritisches Hinterfragen liefern.
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Der Beklagte hat den insoweit ihm obliegenden Nachweis einer fundierten
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wissenschaftlichen Absicherung nicht erbracht. Der allgemeine Grundsatz, dass ein
Kläger alle sein Begehren tragenden Tatsachen beweisen muss, findet vorliegend
keine Anwendung. Auf dem Gebiet der gesundheitsbezogenen Werbung erwartet der
Verkehr mit Recht objektiv richtige Angaben. Wer mit einer an das
Gesundheitsbewusstsein der von ihm angesprochenen Verkehrskreise
appellierenden Aussage werbend hervortritt, die den Eindruck einer wissenschaftlich
gesicherten Erkenntnis vermittelt, übernimmt die Gewähr für deren Richtigkeit und
muss daher im Streitfall die wissenschaftliche Absicherung dieser Werbeangabe auch
beweisen (BGH, GRUR 1991, 848, 849 – Rheumalind II). Es liegt im Interesse der
Allgemeinheit, Angaben auf dem Gebiet des Gesundheitswesens, bei denen die
Gefahr von Schäden besonders groß ist, nur zuzulassen, wenn sie gesicherter
wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (BGH, GRUR 1971, 153, 155- Tampax).
Entscheidend ist folglich allein, ob die Angaben gesicherter wissenschaftlicher
Erkenntnis entsprechen. Das in diesem Zusammenhang häufig angeführte Kriterium
der Umstrittenheit der Aussagen ist missverständlich. Es kann nicht darauf
ankommen, ob die vom Werbenden behauptete Wirkung Gegenstand kontrovers
geführter wissenschaftlicher Diskussionen war, sondern nur darauf, ob diese
wissenschaftlich gesichert ist. Das Fehlen einer ernsthaften wissenschaftlichen
Auseinandersetzung ist sogar als noch problematischer einzustufen als eine laufende
wissenschaftliche Diskussion. Während bei einem in seiner Wirkung wissenschaftlich
umstrittenen Produkt immerhin auch Untersuchungen von kritisch eingestellten
Wissenschaftlern vorliegen, die wenigstens eine gewisse Bewertung der Risiken und
des Nutzens erlauben, sind diese bei einem nicht eingehend untersuchten Produkt
nicht abzuschätzen. Den Werbenden, der seinen Kunden ein nicht einmal
abschätzbares Risiko zumutet, gegenüber demjenigen zu privilegieren, der bei
vorhandenen positiven und kritischen Stimmen die kritischen verschweigt, erscheint
nicht angebracht.
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Bei der ihm obliegenden Beweisführung, dass die von ihm aufgestellten
Behauptungen gesicherten wissenschaftlichen Kenntnissen entsprechen, kann sich
der Werbende auch nur auf im Zeitpunkt der Werbung bereits vorliegende
Erkenntnisse stützen, eine Führung des Beweises der Richtigkeit seiner
Behauptungen durch erst zu gewinnende wissenschaftliche Erkenntnisse kommt nicht
in Betracht. Die Zulassung einer Führung des Beweises durch erst zu gewinnende
wissenschaftliche Erkenntnisse liefe darauf hinaus, dem Werbenden zu ermöglichen,
eine medizinischen Wirksamkeit erst einmal auf "gut Glück" zu behaupten. Zum einen
würde hierdurch der klagende Mitbewerber mit einem erheblichen Kostenrisiko
belastet, da er im Extremfall mit den Kosten einer umfassenden wissenschaftlichen
Untersuchung belastet würde, wenn sich die Behauptung des Werbenden
nachträglich durch ein solches Sachverständigengutachten als richtig herausstellen
sollte: ein Risiko, dass viele Mitbewerber von einem Vorgehen ganz abhalten würde.
Zum anderen würde dem Werbenden gestattet, auf Kosten der Gesundheit potentieller
Patienten quasi "Roulette zu spielen". Letzteres ist entscheidend. Nur bei einer
Beschränkung auf im Zeitpunkt der Werbung bereits vorliegende und bekannte
Erkenntnisse kann der Grundsatz, auf dem Gebiet des Gesundheitswesens, bei dem
die Gefahr von Schäden besonders groß ist, sind, nur solche Werbeangaben
zuzulassen, die gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen (BGH, GRUR
1971, 153, 155 - Tampax), umfassend verwirklicht werden.
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Dass der Beklagte sich bereits bei Vornahme der streitgegenständlichen
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Behauptungen auf gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse stützen konnte, vermag
der Senat nicht festzustellen. Insoweit ist der Sach- und Streitstand gegenüber dem
Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unverändert. Die erst durch den
vom Landgericht beauftragten Sachverständigen Professor Dr. S. ermittelten
Erkenntnisse schaffen keine Sicherheit im Sinne der angegriffenen Werbung.
Abgesehen davon, dass die unter den Ziffern 1. bis 24. der landgerichtlichen
Entscheidung wiedergegebenen, angegriffenen Äußerungen bereits dann zu
untersagen sind, wenn auch nur ein Teil der unter einer Nummer aufgeführten
Äußerung unzutreffend ist (BGH GRUR 2001, 453, 455 – TCM-Zentrum), wobei
bereits die Vielzahl der behaupteten positiven Wirkungen für das Fehlen einer
wissenschaftlichen Anerkennung spricht (vgl. Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2.
Aufl., § 3 Rdnrn. 75, 87), ist es dem Beklagten vorliegend nicht gelungen, auch nur
irgendeine seiner Behauptungen wissenschaftlich überzeugend zu belegen.
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Die vom Beklagten vorgelegten Abhandlungen sind vor allem Zusammenfassungen
wissenschaftlicher Untersuchungen, denen wenig über die konkreten
Versuchsbedingungen zu entnehmen und deren Aussagegehalt schon von daher
begrenzt ist. Das Gericht darf sich jedoch nicht darauf beschränken, Äußerungen von
Wissenschaftlern unbesehen zu glauben, es muss diese vielmehr für die Gewinnung
der erforderlichen richterlichen Überzeugung auch nachvollziehen können.
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Zudem leiden alle Studien, mit Ausnahme der in der als Anlage B 9 vorgelegten
Abhandlung kurz skizzierten Studien über die Behandlung von Fibromyalgie- und
Rektumtumor-Patienten, unter dem schwerwiegenden Mangel, dass es sich nicht um
placebokontrollierte Doppelblindstudien handelt. In einem Fall, betreffend die
Parodontosebehandlung, liegen sogar nur Selbsteinschätzungen der Behandelnden
vor. Behandlungsansätze wie die "Andere Medizin" sind in besonderem Maße von
persönlichen Überzeugungen geprägt, weshalb mit Placeboeffekten gerechnet und
bei der Untersuchung entsprechende Vorkehrungen getroffen werden müssen. Dies
ist auch dem vom Kläger als Anlage K 6 vorgelegten Bericht der Stiftung Warentest zu
entnehmen, in dem zur therapeutischen Wirkung ausgeführt wird: "Impuls- oder
Reizströme haben wohlbekannte, wohltuende Wirkungen auf den Organismus.
Wissenschaftler meinen, dass Heilerfolge mit EAV, die darüber hinaus erzielt werden,
auf Placeboeffekten beruhen.”
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Die vorerwähnten Studien über die Behandlung von Schmerzen und Schlafstörungen
bei Fibromyalgie- und bei Rektumtumor-Patienten werden nur kurz skizziert, genauere
Informationen zur Durchführung werden nicht mitgeteilt. So bleibt unklar, wie die
Scheinbehandlungen in der Kontrollgruppe konkret durchgeführt worden sind. Es ist
jedoch entscheidend, ob wirklich sichergestellt war, dass die Patienten der Placebo-
Gruppe tatsächlich glaubten, mit Mikrostrom behandelt zu werden. Die zweite Studie,
der im Gegensatz zur ersten immerhin Daten zur Placebo-Gruppe zu entnehmen sind,
weist im übrigen eine durchaus signifikante Verbesserung auch in der Placebo-
Gruppe aus. Letztendlich kann dies jedoch dahinstehen, da Studien mit nur 60
Probanden, vermutlich aufgeteilt in zwei Gruppen zu je 30, beziehungsweise mit 50
Probanden, vermutlich aufgeteilt in zwei Gruppen zu je 25, für aussagekräftige
Ergebnisse schlicht zu klein sind.
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Es fehlt daher an auch insoweit an einer hinreichenden wissenschaftlichen
Absicherung der streitgegenständlichen Behauptungen, zumal auch die fehlende
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Erstattungsfähigkeit der Behandlung durch die gesetzlichen Krankenkassen als ein
gewichtiges Indiz gegen eine wissenschaftliche Absicherung verbleibt. Im Gegensatz
zu den privaten Kassen, bei denen Opportunitätsüberlegungen eine große Rolle
spielen, entscheidet bei den gesetzlichen Kassen ein Ausschuss nach
wissenschaftlichen Kriterien über die Erstattungsfähigkeit.
Der Unterlassungsanspruch ergibt sich auch aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 Abs. 1
HWG. Die streitgegenständliche Werbung verstößt auch gegen § 3 Abs. 1 S. 1 i.V.m.
S. 2 Nr. 1 HWG, da den beworbenen Geräten eine therapeutische Wirksamkeit
beigelegt wurde, die sie nicht haben. Hinsichtlich der Anforderungen und der
Beweislast kann insoweit nichts anderes gelten als im Rahmen der
wettbewerbsrechtlichen Prüfung. Dieser Verstoß gegen das Heilmittelwerbegesetz ist
unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs, § 4 Nr. 11 UWG, auch
wettbewerbswidrig. Die Vorschrift § 3 Abs. 1 S. 1 i.V.m. S. 2 Nr. 1 HWG dient
jedenfalls auch der Regelung des Marktverhaltens im Interesse der Marktteilnehmer.
Hierzu gehört jede Regelung, die in ihrem Geltungsbereich das gleichförmige
Auftreten der Wettbewerber mit ihren Produkten am Markt gebietet und die dem
Schutz des Verbrauchers dient (vgl. BGH, B. v. 4. Dez. 2003, Az.: I ZR 119/03). Dies
trifft auch auf § 3 HWG zu (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl.,
§ 4 Rdnr. 11.135).
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 713 ZPO.
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Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Die Entscheidung steht
in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur
gesundheitsbezogenen Werbung, auch ein Widerspruch zu anderen obergerichtlichen
Entscheidungen ist - jedenfalls im Ergebnis - nicht ersichtlich. Soweit der Beklagte
vorgetragen hat, die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des
Oberlandesgerichts München vom 23. März 2006, Az. 29 U 5108/05, habe zur
Zulassung der Revision geführt, kann dies nicht mit einem Erfolg der Revision,
geschweige denn mit einer Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung gleichgesetzt
werden. Im übrigen kann das insoweit vom Beklagten genannte Aktenzeichen, I ZR
220/05, sich nicht auf die Anfechtung einer Entscheidung aus 2006 beziehen. Hierauf
ist er in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden.
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Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird in Übereinstimmung mit der
erstinstanzlichen Festsetzung auf 10.000,00 Euro festgesetzt.
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