Urteil des OLG Düsseldorf, Az. I-6 U 63/08

OLG Düsseldorf (unerlaubte handlung, anlage, zeuge, bank, zpo, höhe, handel, grobe fahrlässigkeit, mitarbeiter, geschäftsführer)
Oberlandesgericht Düsseldorf, I-6 U 63/08
Datum:
30.09.2009
Gericht:
Oberlandesgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
6. Zivilsenat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
I-6 U 63/08
Vorinstanz:
Landgericht Düsseldorf, 12 O 198/07
Tenor:
Auf die Berufung des Beklagten zu 2) wird das am 9. April 2008
verkündete Teilurteil der 12. Zivilkammer des Landge-richts Düsseldorf
abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage gegen den Beklagten zu 2) wird abgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens und die außergerichtli-chen Kosten
des Beklagten zu 2) in beiden Instanzen trägt die Klägerin. Die
Entscheidung über die übrigen Kosten bleibt dem Schlussurteil
vorbehalten.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckba-ren Betrages
abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 2) vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
G r ü n d e :
1
A.
2
Der Beklagte zu 2) ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1), über deren Vermögen durch
Beschluss des Amtsgerichts Düsseldorf vom 16. Oktober 2007 das Insolvenzverfahren
eröffnet worden ist. Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht Ansprüche wegen
verlustbringender Anlagegeschäfte geltend. Zum Sachverhalt im Übrigen wird gemäß §
540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen
Teilurteil Bezug genommen. Mit seiner Berufung gegen das der Klage gegen den
Beklagten zu 2) stattgebende Teilurteil verfolgt der Beklagte zu 2) sein
Klageabweisungsbegehren weiter.
3
Der Beklagte zu 2) ist der Auffassung, dass er für die beim Kläger durch
Anlagegeschäfte entstandenen Verluste nicht hafte. Zu Unrecht habe das Landgericht
insbesondere die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Haftung eines
Geschäftsführers einer GmbH, die Termingeschäfte ohne hinreichende Risikoaufklärung
vermittle, auf den Streitfall angewendet.
4
Der Beklagte zu 2) führt im Einzelnen aus:
5
Das Verfahren des Landgerichts leide unter einer greifbaren Gesetzeswidrigkeit, die
entgegen § 348 a Abs. 3 ZPO den Grundsatz der Unanfechtbarkeit durchbreche. Denn
das Landgericht habe gegen das Gebot des gesetzlichen Richters verstoßen. Der
Rechtsstreit weise besondere rechtliche Schwierigkeiten auf, so dass eine
Entscheidung durch den Einzelrichter unzulässig gewesen sei. Der Rechtsstreit habe
auf die Kammer übertragen werden müssen. Das Urteil sei deshalb aufzuheben und der
Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.
6
Auch in der Sache habe das Landgericht falsch entschieden.
7
Die Klägerin sei zunächst nicht aktivlegitimiert. Das in der zwischen dem Zeugen A. und
der Beklagten zu 1) in der Kundenvereinbarung vom 12. Oktober 2005 (Anlage K 6 GA
35 ff) unter Ziffer 9 vereinbarte Abtretungsverbot müsse dahin ausgelegt werden, dass
neben vertraglichen Ansprüchen auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung erfasst
würden. Des weiteren stelle eine Haftung des Beklagten zu 2) lediglich einen Annex zur
Haftung der Beklagten zu 1) dar, so dass auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung
gegen den Beklagten zu 2) dem Abtretungsverbot unterlägen.
8
Bereits der objektive Tatbestand des § 826 BGB sei nicht erfüllt. Der Zedent sei
insbesondere nicht aufklärungsbedürftig gewesen, da er über ausreichende
Vorerfahrungen in den hier strittigen Anlagegeschäften verfügt habe. Er sei als
Versicherungsmakler bei der B-GmbH tätig. Seit dem Jahr 2001 sei er ausgebildeter
Finanzwirt und seit dem Jahr 2003 Masterconsultant in Finance. Hierdurch habe er
ausreichende Kenntnisse über Finanzprodukte erworben, die ihn befähigt hätten, bei
jedem Finanzprodukt die Chancen und Risiken zu erkennen. Zudem habe der Zedent
im Rahmen seiner Maklertätigkeit auch spekulative Fonds vertrieben, die unter anderem
den Devisenhandel zum Gegenstand gehabt hätten.
9
Der Zedent sei zudem hinreichend aufgeklärt worden, weil das ihm übermittelte
Informationsmaterial vollkommen genügt hätte, ihm eine Beurteilung der Chancen und
Risiken zu ermöglichen. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die ohnehin bei dem
Zedenten vorhandenen Vorkenntnisse. Wie bereits erstinstanzlich dargetan, sei er
zudem mündlich aufgeklärt worden. Des weiteren stellten die hier strittigen
Anlagegeschäfte keine Termingeschäfte dar, so dass eine schriftliche Aufklärung, die
gleichwohl erfolgt sei, noch nicht einmal notwendig gewesen sei.
10
Die Beklagte zu 1) sei für die herausgegebenen schriftlichen Informationen zudem nicht
verantwortlich, da die C-Bank Herausgeberin dieser Broschüren gewesen sei. Diese
habe die Exploration und Information der Kunden übernommen und sei deshalb das
kundennähere Unternehmen gewesen. Die Beklagte zu 1) sei auch deshalb nicht Herrin
über das Geschäftsgeschehen gewesen.
11
Der subjektive Tatbestand des § 826 BGB sei in der Person des Beklagten zu 2) nicht
12
erfüllt. Die Grundsätze der vom Bundesgerichtshof bei der Vermittlung von
Termingeschäften entwickelten Rechtsprechung über das Vorliegen eines bedingten
Schädigungsvorsatzes des Geschäftsführers einer GmbH bei unzureichender
Risikoaufklärung des Kunden könnten im Streitfall schon deshalb nicht herangezogen
werden, weil die strittigen Anlagegeschäfte mit Termingeschäften nicht vergleichbar
seien.
Den Zedenten treffe zumindest ein erhebliches Mitverschulden.
13
Der Beklagte zu 2) beantragt,
14
unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts Düsseldorf vom 9. April
2008 – 12 O 198/07 - die Klage abzuweisen, soweit sie ihn betrifft
15
hilfsweise,
16
das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 9. April 2008 – 12 O 198/07 –
aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das
Landgericht zurückzuverweisen.
17
Die Klägerin beantragt,
18
die Berufung zurückzuweisen.
19
Die Klägerin trägt vor, dass ein Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters
nicht erkennbar sei, denn der Rechtsstreit weise keinerlei besondere rechtliche
Schwierigkeit auf. Auch habe sich die Prozesslage während des Verfahrens nicht
geändert. Alle wesentlichen Gesichtspunkt rechtlicher und tatsächlicher Art seien in den
vorbereitenden Schriftsätzen der Prozessbevollmächtigten der Parteien angesprochen
worden. Die Anwendung der vom Bundesgerichtshof zu § 826 BGB im
Kapitalanlagerecht entwickelten Grundsätze stelle keine Rechtsfortbildung des
Einzelrichters dar, sondern sei lediglich das Ergebnis einer folgerichtigen Subsumtion.
20
Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2) sei der Zedent aufklärungsbedürftig
gewesen. Als Versicherungsmakler habe er über keinerlei Vorerfahrungen im Hinblick
auf Termingeschäfte verfügt. Insbesondere aber sei für den Zedenten in keiner Weise
erkennbar gewesen, welche Kosten durch die exzessiven Handelsabschlüsse
entstehen würden. Der Beklagten zu 1) sei es von Anfang an nur darauf angekommen,
die enormen Gebühren zu vereinnahmen.
21
Der Zedent habe nicht nur nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, sondern
auch nach § 37 d Abs. 1 WpHG schriftlich aufgeklärt werden müssen. Der Beklagte zu
2) sei für die unzureichende Information des Zedenten durch die Beklagte zu 1) als
deren Geschäftsführer und alleiniges Organ verantwortlich und könne die
Verantwortung nunmehr nicht auf die C-Bank abwälzen, die als bloßes
Brokerunternehmen zu ihm keinerlei weiteren Kontakt gepflegt habe.
22
Der Beklagte zu 2) habe auch vorsätzlich gehandelt, da er als alleiniger Geschäftsführer
und einziges Organ der Beklagten zu 1) deren Geschäftstätigkeiten bestimmt habe. Er
habe die Risiken gekannt und den exzessiven Handel mit den Geldern des Zedenten
persönlich betrieben; gleichwohl habe er diesem gegenüber jedweden Hinweis auf die
23
Aussichtslosigkeit, Gewinne zu erzielen, unterlassen. Dies sei zumindest bedingt
vorsätzlich geschehen.
Ein Mitverschulden des Zedenten komme schon deshalb nicht in Betracht, weil nach der
ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes selbst grobe Fahrlässigkeit des
Geschädigten im Rahmen einer sittenwidrigen Schädigung nicht anspruchsmindernd zu
berücksichtigen sei.
24
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien in
beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Schriftsätze der
Klägerin vom 9. und 22. September 2009 und des Beklagten zu 2) vom 8. und 16.
September 2009 sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug
genommen.
25
B.
26
Die zulässige Berufung ist begründet.
27
I.
28
Sie kann allerdings nicht darauf gestützt werden, dass eine Entscheidung durch den
Einzelrichter wegen der besonderen Schwierigkeit der entscheidungserheblichen
Rechtsfragen unzulässig gewesen und die Klägerin dadurch in ihrem Anspruch auf den
gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden sei. Denn zum
einen ist nicht ersichtlich, dass der zu entscheidende Rechtsstreit besondere
Schwierigkeiten sachlicher oder rechtlicher Art aufweist und deutlich über das übliche
Maß hinausgehende Anforderungen in sachlicher oder rechtlicher Hinsicht stellt. Zum
anderen kann nach § 348 a Abs. 3 ZPO ein Rechtsmittel auf einen Verstoß gegen § 348
a Abs. 1 ZPO nicht gestützt werden. Eine greifbare Gesetzeswidrigkeit in Form einer
willkürlichen Entscheidung des Rechtsstreits durch den Einzelrichter ist nicht ersichtlich
und wird vom Beklagten auch nicht behauptet.
29
Im Hinblick auf das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Erstbeklagten begegnet
auch der Erlass eines Teilurteils keinen Bedenken.
30
II.
31
Die Klägerin ist entgegen der Auffassung des Beklagten zu 2) (im Folgenden nur
Beklagter) zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aktivlegitimiert, da der
Zeuge A. seine Ansprüche gegen den Beklagten wirksam mit schriftlicher
Abtretungsvereinbarung vom 22. Februar 2007 an die Klägerin abgetreten hat.
32
Diese Abtretung ist wirksam. Ihr steht auch nicht das grundsätzlich nach § 399 BGB
zulässige Abtretungsverbot gemäß Ziffer 9 der zwischen dem Zeugen A. und der
Beklagten zu 1) am 12. Oktober 2005 getroffenen Kundenvereinbarung (Anlage K 6 GA
35 ff.) entgegen. Denn der Kundenvereinbarung kommt Rechtsverbindlichkeit nur
zwischen den Parteien des Vertrages, nicht aber gegenüber dem persönlich am
Vertragsschluss nicht beteiligten Beklagten zu, der den schriftlichen Vertrag auch nicht
im eigenen Namen unterzeichnet hat. Zudem verfolgt die Klägerin gegenüber dem
Beklagten auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung. Anhaltspunkte dafür, dass die
Vertragsparteien mit Ziffer 9 der Vereinbarung über vertragliche Ansprüche hinaus
33
insbesondere Ansprüche wegen einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung gegen
einen Dritten ausschließen wollten, können weder dem Vertragstext noch den von den
Parteien dargelegten Umständen des Vertragsschlusses entnommen werden.
III.
34
Der Klägerin steht gegen den Beklagten jedoch kein Anspruch auf Zahlung von
Schadensersatz zu.
35
1.
36
Schadensersatzansprüche wegen der zunächst in der Zeit vom 24. Oktober 2005 bis 6.
Januar 2006 ausgeführten sechs Differenzgeschäfte kommen schon deshalb nicht in
Betracht, weil der Zeuge A. hierfür seine ausdrückliche Zustimmung erteilt und Gewinne
in Höhe von 2.650,63 € erzielt hat.
37
2.
38
Auch wegen der ab dem 6. Januar 2006 im Namen des Zeugen A. durchgeführten
Devisengeschäfte kommt eine Haftung des Beklagten nicht in Betracht, da
Schadensersatzansprüche bereits dem Grunde nach nicht gegeben sind.
39
a)
40
Vertragliche Haftungsansprüche wegen pflichtwidriger Erfüllung eines
Portfolioverwaltungsvertrages scheiden schon deshalb aus, weil Gegenstand der
zwischen der Beklagten zu 1) und dem Zeugen A. getroffenen Kundenvereinbarung
vom 12. Oktober 2005 (Anlage K 6 GA 35 ff.) keine Vermögensverwaltung war. Das
wesentliche Kennzeichen der Vermögensverwaltung besteht darin, dass der
Vermögensverwalter über einen Entscheidungsspielraum bei der Anlage der einzelnen
Finanzinstrumente des Kunden verfügt. Verbleibt die diesbezügliche
Dispositionsbefugnis allein beim Anleger, liegt kein Fall der Vermögensverwaltung,
sondern allenfalls der Anlageberatung oder – vermittlung vor (Assmann/Schneider-
Assmann, WpHG, 4. Aufl., § 2 Rnr. 65; Boos/ Fischer/Schulte-Mattler,
Kreditwesengesetz, 3. Aufl., § 1 Rnr. 125). So liegt der Fall auch hier. Bereits nach dem
dem Wortlaut der geschlossenen Kundenvereinbarung hatte der Zeuge A. der
Beklagten zu 1) weder die Befugnis eingeräumt, über die bei der C-Bank eingezahlten
Geldbeträge zu verfügen, noch der Beklagten zu 1) einen Ermessensspielraum in der
Wahl der zu tätigenden Anlagegeschäfte gewährt. Nach Ziffer 1 der
Kundenvereinbarung sollte Gegenstand des Vertrages die Vermittlung eines
Brokereinzelkontos zum Zwecke der Terminmarktspekulation sein, nach Ziffer 3 der
Kundenvereinbarung sollte das vom Zeugen A. eingerichtete Konto von ihm selbst
gehandelt werden. Zudem vereinbarten die Vertragsparteien ausdrücklich, dass die
Beklagte zu 1) nicht berechtigt sein sollte, Verfügungen im Brokereinzelkonto des
Zeugen A. vorzunehmen. Der für eine Vermögensverwaltung typische
Entscheidungsspielraum kann darin nicht erkannt werden.
41
Auch in der Folgezeit haben die Vertragsparteien die zunächst auf
Terminmarktspekulationen ausgerichete Kundenvereinbarung nicht konkludent in eine
Vermögensverwaltung umgewandelt. Denn nach dem unwidersprochen gebliebenen
Vorbringen der Klägerin hat der Kundenbetreuer des Zeugen A. zwar ab dem 6. Januar
42
2006 zunehmend und möglicherweise ausschließlich die Devisengeschäfte für den
Zeugen A. ausgeführt, der sich, wie sich aus den von der Klägerin als Audiodatei und
als schriftliches Protokoll vorgelegten Telefonmitschnitten (Anlagen K 16 und 17, GA
243 ff.) ergibt, schließlich einverständlich auf einen Zustimmungsvorbehalt zurückzog.
Dies allein machte den zunächst schriftlich geschlossenen Vertrag indes nicht zu einem
Vermögensverwaltungsvertrag, da zum einen nichts dafür spricht, dass die Beklagte zu
1) nunmehr auch befugt gewesen sein sollte, im Rahmen der vereinbarten
Risikobereitschaft des Zeugen A. zwischen verschiedenen möglichen
Anlagegeschäften zu wählen. Die Vertragsparteien wollten vielmehr ab dem 6. Januar
2006 – wie auch geschehen – ausschließlich Kursschwankungen im Devisenhandel
abschöpfen. Zum anderen reicht ein Zustimmungsvorbehalt aus, den für eine
Portfolioverwaltung erforderlichen Entscheidungsspielraum des Finanazdienstleisters
zu verneinen (Boos/Fischer/Schulte-Mattler, a.a.O. m.w.N.).
b)
43
Ebenso wenig kommen Schadensersatzansprüche wegen eines dem Beklagten
zurechenbaren Beratungs- und Aufklärungsverschuldens der Beklagte zu 1) in Betracht.
Es kann im Ergebenis dahinstehen, ob zwischen der Beklagten zu 1) und dem Zeugen
A. ein Anlageberatungs- oder -vermittlungsvertrag zustande gekommen ist. Denn selbst
dann, wenn ein solcher Vertragsschluss im Streitfall unterstellt würde (vgl. BGHZ 100,
117, 118 f.; NJW 1993, 2433), kann die Verletzung von Aufklärungs- und
Beratungspflichten nicht festgestellt werden, da der Zeuge A. nicht aufklärungsbedürftig
war.
44
aa)
45
Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig,
die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageprojekt
beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den
Umständen des Einzelfalls ab. Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören
insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und
dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem
Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und
welches Anlageziel der Kunde verfolgt (BGHZ 123, 126 – juris Tz. 14, 15). Die Kenntnis
von solchen Umständen kann die Bank aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit
dem Kunden gewonnen haben; verfügt sie nicht über entsprechendes Wissen, muß sie
den Informationsstand und das Anlageziel des Kunden erfragen. Die Beratung hat sich
daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage
dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muß unter
Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden
zugeschnitten, also "anlegergerecht" sein (BGH a.a.O.).
46
bb)
47
Bei Anwendung dieser von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten
Grundsätze bestanden allgemeine Aufklärungspflichten der Beklagten zu 1) gegenüber
dem Zeugen A. schon deshalb nicht, weil der Zeuge A. nach dem Vorbringen der
Klägerin ein erfahrener Anleger war, der zumindest in börsengängigen
Aktiengeschäften, Anleihegeschäften und Immobilienspekulationsgeschäften über
erhebliche Vorerfahrungen verfügte. Unstreitig gab er sich zudem in dem Fragebogen
48
der C-Bank (GA 30) als "risikobereiter" und "professioneller Anleger" aus. Das
Vorbringen der Klägerin, der Zeuge A. sei zu diesen Angaben vom Kundenbetreuer der
Beklagten zu 1) "verleitet" und "bestimmt" worden, ist unsubstantiiert, da ihm nicht
entnommen werden kann, welche konkreten Gründe den Zeugen A. veranlasst haben
sollen, eine – die Richtigkeit des klägerischen Vorbringens unterstellt – derart
gravierende schriftliche Lüge zu erteilen. Gründe, warum zudem – wie von der Klägerin
behauptet – eine Darstellung des Zeugen A. gegenüber der C-Bank als professioneller
und risikobereiter Anleger von Vorteil oder gar erforderlich gewesen sein soll, trägt die
Klägerin gleichfalls nicht vor und sind auch im Übrigen nicht ersichtlich. Selbst die
Aussage des Zeugen A. im Termin am 13. Februar 2008 vor dem Landgericht ist
insoweit unergiebig. Denn allein seine Bekundung, er habe sich zu den schriftlichen
Lügen hinreißen lasssen, weil das Risiko ja durch entsprechende Stops habe begrenzt
werden können, erklären die behauptete Notwendigkeit der bewussten schriftlichen
Lügen nicht. Die Klägerin muss sich deshalb an den vom Zeugen A. unstreitig
abgegebenen schriftlichen Erklärungen festhalten lassen, dem als erfahrenem
Versicherungsagenten die Tragweite vorsätzlich falscher schriftlicher Angaben bewusst
war.
cc)
49
Die Beklagte zu 1) war gegenüber dem Zeugen A. auch nicht zu einer Aufklärung über
besondere Chancen und Risiken des hier im Daytrading als Kassageschäfte
vorgenommenen Devisenhandels verpflichtet. Denn dieser Handel weist keine über die
sich aus der schriftlichen Kundenvereinbarung ergebenden Risiken hinausgehenden
besonderen Risiken auf. Insbesondere ergeben sich aus dem hier praktizierten
Devisenhandel keine Risiken, die den besonderen Risiken von Finanztermingeschäften
vergleichbar wären und einer besonderen und insbesondere schriftlichen Aufklärung
bedurft hätten.
50
(1)
51
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler
von Terminoptionsgeschäften verpflichtet, Kaufinteressenten vor Vertragsschluss
schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form die Kenntnisse zu vermitteln,
die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung
ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen.
Dazu gehört neben der Bekanntgabe der Höhe der Optionsprämie auch die Aufklärung
über die wirtschaftlichen Zusammenhänge des Optionsgeschäfts und die Bedeutung der
Prämie sowie ihr Einfluss auf das mit dem Geschäft verbundene Risiko. So muss darauf
hingewiesen werden, dass die Prämie den Rahmen eines vom Markt noch als vertretbar
angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre Höhe den noch als realistisch
angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des
Börsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzulegen, ob und in welcher Höhe ein
Aufschlag auf die Prämie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die
Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein höherer Kursausschlag als der vom
Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu
kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass
höhere Aufschläge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben,
aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die
Aussagekraft dieses Hinweises darf weder durch Beschönigung noch auf andere Weise
beeinträchtigt werden (st.Rspr. BGH WM 2006, 84 – juris Tz. 14 m.w.N.).
52
(2)
53
Diese Rechtsprechung findet im Streitfall indes keine Anwendung, da der hier
ausschließlich im Daytrading als Kassageschäft ausgeführte Devisenhandel keinen
dem Finanztermingeschäft vergleichbaren Handel darstellt.
54
Finanztermingeschäfte (vor Einführung des § 2 Abs. 2 a WpHG durch das vierte
Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002, BGBl. I 2002, S. 2010:
Börsentermingeschäfte) sind standardisierte Geschäfte, die erst zu einem späteren
Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem
Terminmarkt haben (BGHZ 149, 294 – juris Tz. 17; BGHZ 92, 317 – juris Tz. 9; BGHZ
142, 345 – juris Tz. 16 ff.). Diese Voraussetzungen erfüllen die Devisengeschäfte nach
dem unstreitigen Vorbringen der Parteien nicht, weil sie nicht zu einem späteren,
hinausgeschobenen Zeitpunkt, sondern sofort binnen der für Kassageschäfte üblichen
Frist von zwei Tagen zu erfüllen waren.
55
Finanztermingeschäfte sind durch eine spezifische, mit dem hinausgeschobenen
Erfüllungszeitpunkt untrennbar verbundene Gefährlichkeit gekennzeichnet. Sie verleiten
zur Spekulation auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der
Zukunft, die die Auflösung des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens
durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen soll (BGHZ 149, 294 –
juris Tz. 18; BGHZ 148, 297 - juris Tz. 9 f.). Das damit verbundene Risiko tritt bei
Geschäften, die innerhalb der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen zu
erfüllen sind, allenfalls in geringem Maße auf, selbst wenn diese Geschäfte - wie im
vorliegenden Fall - in Spekulationsabsicht und auf Kredit abgeschlossen werden. Dass
bei volatilen Märkten und EDV-gestütztem Handel auch die Ausführungsfrist von zwei
Tagen Spekulationsmöglichkeiten eröffnet, rechtfertigt keine andere Beurteilung.
Daytradinggeschäfte machen sich nicht – wie hier - die zweitägige Ausführungsfrist
zunutze, sondern Kursschwankungen innerhalb eines Tages und beruhen wesentlich
darauf, dass eine Veräußerung gekaufter Werte, seien es Wertpapiere oder – wie hier –
Devisen, bereits vor deren Lieferung zugelassen wird.
56
(3)
57
Einer schriftlichen Information des Zeugen A. gemäß § 37d Abs. 1 WpHG bedurfte es
von daher nicht.
58
c)
59
Schadensersatzansprüche bestehen auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer
unerlaubten Handlung. Insbesondere kann dem Beklagten kein ihm zurechenbares
Churning der Beklagten zu 1) nach § 826 BGB vorgeworfen werden.
60
aa)
61
Zweifelhaft ist bereits, ob dem Beklagten, der unstreitig weder Kontakt zum Zeugen A.
hatte noch für diesen Devisenhandel betrieben hat, wegen seiner Rolle als
Geschäftsführer der Beklagten zu 1) eine Spesenreiterei eines oder mehrerer Mitarbeiter
der Beklagten zu 1) haftungsbegründend als unerlaubte Handlung im Sinne der §§ 826,
830, 840 Abs. 1 BGB zugerechnet werden kann. Denn es fehlt an schlüssigem Vortrag
62
dazu, dass die Geschäftspraktiken der Beklagten zu 1) bewusst und vordringlich auf die
Erzielung von Provisionseinnahmen im Sinne eines Churning ausgerichtet und die
Mitarbeiter der Beklagten zu 1) hierzu durch die Geschäftsleitung angehalten worden
sein sollen. Im Ergebnis kann dies indes offen bleiben, weil bereits nicht ersichtlich ist,
dass die den Zeugen A. betreuenden Mitarbeiter der Beklagten zu 1) Spesenreiterei
betrieben haben.
bb)
63
Unter Churning im engeren, hier in Betracht kommenden Sinne mit der möglichen Folge
einer Haftung aus § 826 BGB versteht man den durch das Interesse des Kunden nicht
gerechtfertigten häufigen Umschlag eines Anlagekontos, durch den der Broker oder der
Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden
Provisionseinnahmen verschaffen (BGH WM 2004, 1768 – juris Tz. 9 m.w.N.). Ein
Anlagevermittler wie die Beklagte zu 1), der beim Kapitalanleger über eine hinreichende
Vertrauensstellung verfügt, kann in diesem Sinne - vom Interesse des Anlegers her nicht
gerechtfertigte - Provisionen durch Ausnutzung einer ihm erteilten Vollmacht ebenso
"schinden" wie durch Empfehlungen und Ratschlä-
64
ge. Einer näheren Konkretisierung der Anspruchsmerkmale bedarf es nicht (BGH a.a.O.
– juris Tz. 10).
65
cc)
66
Die Voraussetzung einer solchen Spesenreiterei hat die Klägerin indes nicht schlüssig
dargetan. Denn auch das als Parteivortrag zu wertende privat in Auftrag gegebene
schriftliche Gutachten des Sachverständigen für Börsengeschäfte vom 4. Mai 2007
(Anlage K 21) legt den objektiven Tatbestand eines Churning der Beklagten zu 1) im
Ergebnis nicht hinreichend dar.
67
(1)
68
Allerdings enthalten die Ausführungen des Privatsachverständigen gewichtige Indizien,
die ein Churning gegenüber dem Zeugen A. vermuten lassen könnten. So hat die
Beklagte zu 1), wie der Anlage 2 des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen
vom 4. Mai 2007 zu entnehmen ist, in der Zeit vom 6. Januar bis zum 6. Februar 2006
durch über das Konto des Zeugen A. bei der C-Bank abgewickelte Devisengeschäfte
Provisionen in Höhe von 58.000,- USD (= 48.390,67 €) veranlasst, mit denen der Zeuge
A. belastet worden ist. Unter Berücksichtigung des durchschnittlichen Wertes dieses
Kontos von 31.881,84 € errechnet sich für den hier maßgeblichen und kurzen Zeitraum
eine Kommissionsbelastung von 152,4 % des durchschnittlichen zur Verfügung
gestellten Kapitalwertes. Dieser Wert übersteigt den vom Bundesgerichtshof als
Grenzwert herausgearbeiteten Provisionsanteil üblicher Anlagegeschäfte von unter 20
% um ein Vielfaches und kann durchaus als ein gewichtiges Indiz für eine
Spesenreiterei herangezogen werden. An diesen Spesen war die Beklagte zu 1)
ausweislich Ziffer 7 Abs. 6 der Kundenvereinbarung zu 3/5, d.h. zu mehr als 50 %
beteiligt. Hierbei handelt es sich um ein "Kick-back" der nach Ziffer 7 Abs. 3 der
Kundenvereinbarung von der C-Bank als Broker als Spread (Differenz zwischen zwei
einheitsgleichen zu vergleichenden Größen) gestellten Pips (letzte Stellen einer
Wechselkursnotierung mit vier Stellen hinter dem Komma) von 0,0005.
69
Ein weiteres Indiz für das Vorliegen eines Churnings kann grundsätzlich auch in der
Häufigkeit der getätigten Transaktionen gesehen werden. Während sich die unstreitig
noch vom Zeugen A. selbst getätigten Differenzgeschäfte (CFD– Geschäfte (Contract
For Difference), Anlage 1 zum Gutachten vom 4. Mai 2007) in der Zeit vom 26. Oktober
2005 bis zum 25. Januar 2005 auf eine Anzahl von zehn Geschäftsbewegungen (An-
und Verkäufe) addierten, nahm der Mitarbeiter der Beklagten zu 1) für den Zeugen A. in
der Zeit vom 6. Januar bis zum 6. Februar 2006 insgesamt 123 Geschäftsbewegungen
(ebenfalls An- und Verkäufe) vor. Diese Differenz kann nicht allein aus
handelstypischen Besonderheiten der jeweiligen Geschäftsarten abgeleitet werden, da
beide Handelsarten typischerweise außerbörslich stattfinden und darauf ausgerichtet
sind, Kursschwankungen unter Einsatz einer Hebelwirkung nur anteilig zur Verfügung
gestellten Kapitals (eingesetztes Kapital ist als Sicherheitsleistung üblicherweise < 50
% des gehandelten Kapitals) abzuschöpfen.
70
(2)
71
Der Klägerin ist auch zuzugeben, dass die vom Beklagten vorgebrachten
Einwendungen gegen das Vorliegen eines Churning und insbesondere die
Ausführungen des Sachverständigen in seinem Privatgutachten vom 4. Mai 2007 nicht
stichhaltig sind.
72
So kann der Beklagte nicht damit gehört werden, der Zeuge A. habe den Handel
ausschließlich selbst betrieben. Denn zum einen ist dieser Sachvortrag durch die von
der Klägerin als Anlage K 16 (GA 243 ff.) zur Akte gereichten Telefonvermerke, die eine
schriftliche Niederlegung der vom Zeugen A. angefertigten Aufzeichnungen der mit
Mitarbeitern der Beklagten zu 1) geführten Telefonate darstellen und denen der
Beklagte nicht entgegengetreten ist, widerlegt. Aus ihnen ergibt sich, dass der
Devisenhandel in der Zeit vom 6. Januar bis zum 6. Februar 2006 auf der Grundlage der
der Beklagten zu 1) erteilten Vollmacht vom 20. Oktober 2005 (Anlage K 19 GA 265)
durch einen Mitarbeiter der Beklagten zu 1) durchgeführt wurde, der auch den Zeitpunkt
des An- und Verkaufs und die Häufigkeit der Devisengeschäfte bestimmte und damit auf
sämtliche Devisengeschäfte des Zeugen A. Einfluss nahm. Dieser hatte zwar die
Möglichkeit, online die getätigten Geschäfte synchron zu verfolgen. Hiervon machte er
jedoch zum einen unstreitig nur zeitweilig Gebrauch. Dass er von seiner
Onlineschaltung aus selber in die Handelstätigkeit des Mitarbeiters der Beklagten zu 1)
eingreifen konnte, behauptet darüber hinaus auch der Beklagte nicht. Diese
Vorgehensweise entsprach auch nicht den Absprachen zwischen dem Zeugen A. und
der Beklagten zu 1), nach der sich der Zeuge A. um die Ausführung von Handelskäufen
und – verkäufen vielmehr nicht selbständig kümmern wollte. So ergibt sich aus dem
Telefonvermerk gemäß "Diktat 2" (GA 245), dass er zunächst wünschte, sich nur in
größeren Zeitabständen von etwa einem halben Jahr über den Verlauf der
Kontoentwicklung informieren zu müssen. Dem trat der damalige Mitarbeiter der
Beklagten zu 1) allerdings entgegen, der die Häufigkeit notwendiger Gesprächskontakte
sodann auf ein bis zweimal wöchentlich bezifferte.
73
Ebenso wenig überzeugt der Einwand des Beklagten, der von der Klägerin beauftragte
Sachverständige habe die Provisionen in seiner Anlagen 2 zu seinem Gutachten vom 4.
Mai 2007 falsch berechnet; eine Provision sei nur für den Ankauf, nicht auch für den
Verkauf der Devisen angefallen. Dieser Angriff ist unsubstantiiert, da die vom
Sachverständigen zu Grunde gelegten Zahlen zwischen den Parteien nicht im Streit
stehen und die sich aus einer Provision pro Handel, also Kauf und Verkauf der Devisen,
74
ergebenden Zahlen mit denen der Kontoaufstellung der C-Bank vom 2. März 2006
(Anlage K 10) übereinstimmen. Dass der Sachverständige seinen Anlage 2 und 3
falsche Wechselkurse und falsche Gewinn- und Verlustwerte zu Grunde gelegt hat,
behauptet der Beklagte nicht. Seine Einwände gegen die auf insgesamt 58.000,- USD
(= 48.390,67 €) bezifferten Kommissionen sind unbeachtlich, da das Gutachten des
privat beauftragten Sachverständigen vom 4. Mai 2007 als Parteivortrag der Klägerin zu
bewerten ist und substantiiert zu bestreiten war. Die pauschale Behauptung,
Provisionen seien nicht in der aufgeführten Höhe angefallen, genügte diesen
Anforderungen nicht. Zudem haben die Parteien der Kundenvereinbarung in Ziffer 7
vereinbart, dass Provisionen "pro" Geschäft vereinbart werden. Dass lediglich der
Ankauf kommissionspflichtig sein sollte, ergibt sich aus der Kundenvereinbarung nicht
und entspricht auch nicht dem vom Sachverständigen Steck aufbereiteten
Zahlenmaterial.
(3)
75
Gleichwohl reicht eine Gesamtschau aller von der Klägerin vorgebrachten und dem
unstreitigen Parteivortrag zu entnehmenden Indizien, die grundsätzlich auch in der
höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Annahme eines Chrunings herangezogen
werden können, im Streitfall nicht aus, von einem objektiv gegebenen Churning
auszugehen. Denn insbesondere die Häufigkeit der ausgeführten Transaktionen, die
teilweise bis zu sechsmal täglich stattfanden, war dem als Daytrading im Kassageschäft
ausgeübten Devisenhandel immanent. Aus der Natur des vom Zeugen A. gewollten
Spekulationshandels ergab sich eine in vergleichsweise kurzem Zeitraum entstehende
hohe Anzahl zu leistender Einzelprovisionen, deren Höhe in Ziffer 7 der
Kundenvereinbarung ausdrücklich geregelt worden und dem Zeugen A. bekannt war.
Die von der Beklagten zu 1) für den Zeugen A. ausgeführten und von diesem gewollten
Geschäfte, dienten nicht dem effektiven Austausch von Devisen und Kaufpreis. Sie
dienten vielmehr der Erzielung von Spekulationsgewinnen in Form von kurzfristigen
Differenzen zwischen An- und Verkaufspreis. Hierzu bediente man sich des
Devisenhandels als Kassageschäft im Daytrading. Wie sich aus den von der Klägerin
vorgelegten Telefonmitschnitten ergibt, betrachtete auch er den in der Anlage 3 des
Gutachtens des Sachverständigen wiedergegebenen Kontostand als Erfolgs- oder
Verlustbarometer seines Devisenhandels, der indes die um Provisionen bereinigten
Nettogewinne und –verluste wiedergab. Dies zeigt, dass es auch dem Zeugen A.
ausschließlich auf das Abschöpfen von um Provisionen bereinigten Kursgewinnen
ankam, die typischerweise durch einen Handel, wie hier praktiziert, erzielt werden. Lag
aber der hier stattgefundene Handel im vordringlichen Interesse des Zeugen A. und war
gerade diese Art der Spekulation von ihm auch gewollt, so kann von einem die
Interessen des Kunden missachtenden Churning des Finanzdienstleisters nicht
ausgegangen werden.
76
d)
77
Der Beklagte ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines unzulässigen "Kick-back" zur
Zahlung von Schadensersatz verpflichtet, da eine Gebührenbeteiligung der Beklagten
zu 1) an den von der C-Bank vereinnahmten Provisionen in Ziffer 7 Absatz 6 Satz 2 der
Kundenvereinbarung vereinbart und damit offengelegt worden war.
78
IV.
79
Für die nach Schluss der mündlichen Verhandlung beantragte Aussetzung des
Verfahrens oder dessen Ruhen besteht keine Veranlassung.
80
C.
81
Die Kostenentscheidung beruht, soweit sie nicht dem Schlussurteil vorzubehalten war,
auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit finden ihren
Grund in §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 1 ZPO.
82
D.
83
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
84
Streitwert für das Berufungsverfahren: bis zu 35.000,- €
85
I-6 U 63/08 12 O 198/07 LG Düsseldorf
86
BESCHLUSS
87
In Sachen
88
pp.
89
hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Richter am
Oberlandesgericht ..und die Richterin am Oberlandesgericht ..
90
am 2. Dezember 2009
91
beschlossen:
92
Auf den Antrag der Klägerin vom 16. Oktober 2009 auf Berichtigung des Rubrums
sowie des Tatbestandes des der Klägerin am 6. Oktober 2009 zugestellten Urteils
des Senats vom 30. September 2009
93
a. wird das Rubrum gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wie folgt berichtigt:
94
95
statt:
96
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwalt XY,
97
heißt es nunmehr:
98
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin XY,
99
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin XY,
99
b. werden die in den Entscheidungsgründen enthaltenen Feststellungen auf Seite 14
des Urteils unter dem Gliederungspunkt (3) aa) gemäß § 320 Abs. 1 ZPO wie folgt
berichtigt:
100
101
statt:
102
"Zweifelhaft ist bereits, ob dem Beklagten, der unstreitig weder Kontakt zum
Zeugen A. hatte noch für diesen Devisenhandel betrieben hat, wegen seiner Rolle
als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) eine Spesenreiterei eines oder mehrerer
Mitarbeiter der Beklagten zu 1) haftungsbegründend als unerlaubte Handlung im
Sinne der §§ 826, 830, 840 Abs. 1 BGB zugerechnet werden kann.",
103
heißt es nunmehr:
104
"Zweifelhaft ist bereits, ob dem Beklagten, der unstreitig weder Kontakt zum
Zeugen A. hatte noch dessen Ansprechpartner für den betriebenen Devisenhandel
war – Gesprächspartner des Zeugen A. in den von der Klägerin als Anlagen K 16
und K 17 vorgelegten Telefonaten war nicht der Beklagte -, wegen seiner Rolle als
Geschäftsführer der Beklagten zu 1) eine Spesenreiterei eines oder mehrerer
Mitarbeiter der Beklagten zu 1) haftungsbegründend als unerlaubte Handlung im
Sinne der §§ 826, 830, 840 Abs. 1 BGB zugerechnet werden kann."
105
106
c. wird der weitergehende Antrag vom 16. Oktober 2009 ebenso wie der unter dem
20. Oktober 2009 gestellte Berichtigungsantrag zurück-gewiesen.
107
108
G r ü n d e :
109
Der form- und fristgerecht gestellte Antrag des Beklagten vom 16. Oktober 2009 auf
Berichtigung des Rubrums sowie des Tatbestands des Urteils des Senats vom 30.
September 2009 hat in der Sache nur in dem im Tenor zum Ausdruck gebrachten
Umfang Erfolg. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen der §§ 319 Abs. 1, 320 Abs. 1
ZPO nicht vor, da das Rubrum im Übrigen richtig ist und die in den
Entscheidungsgründen enthaltenen Feststellungen weder die von der Klägerin geltend
gemachten Unrichtigkeiten noch die behaupteten Auslassungen, Dunkelheiten und
Widersprüche enthalten. Der unter dem 20. Oktober 2009 gestellte ergänzende
Tatbestandsberichtigungsantrag ist verfristet, jedenfalls aber unbegründet.
110
Der Antrag vom 16. Oktober 2009 ist über die aus dem Tenor ersichtlichen
111
Berichtigungen hinaus ebenso wie der Antrag vom 20. Oktober 2009 unbegründet.
Das Rubrum ist im Übrigen richtig. Soweit die der Klägerin übersandte Urteilsabschrift
ein unzutreffendes Verkündungsdatum ausweist, handelt es sich um einen Fehler im
Rahmen der Erstellung von Ausfertigungen. Das Original weist das richtige
Verkündungsdatum des 30. September 2009 aus.
112
Soweit die Klägerin ausführt, es sei streitig, dass der Zeuge A. in der Zeit vom 24.
Oktober 2005 bis zum 6. Januar 2006 Gewinne in Höhe von 2.650,63 € erzielt habe,
wird auf die von ihr als Anlage K 10 vorgelegte Aufstellung verwiesen, aus der sich die
getroffene Feststellung ergibt.
113
Im Übrigen erschöpfen sich die Mängelrügen der Klägerin in Angriffen auf vom Senat im
Rahmen der Urteilsbegründung vorgenommene Wertungen, die einer
Urteilsberichtigung im Sinne der §§ 319, 320 ZPO entzogen sind.
114