Urteil des OLG Düsseldorf vom 06.06.2007

OLG Düsseldorf: beherrschende stellung, markt, stadt, verfügung, gas, handelsunternehmen, wirtschaftliche einheit, abhängigkeit, amt, gesellschafterversammlung

Oberlandesgericht Düsseldorf, VI-2 Kart 7/04 (V)

Datum:

06.06.2007

Gericht:

Oberlandesgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

2. Kartellsenat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

VI-2 Kart 7/04 (V)

Tenor:

Die Beschwerden der Beteiligten gegen die Verfügung des

Bundeskartellamts

vom 12. September 2003 (B 8 - Fa - 21/03) werden zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird für die Beteiligten zugelassen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die in diesem Ver-

fahren zur zweckentsprechenden Erledigung notwendigen Kosten des

Bundeskartellamts und der Beigeladenen werden den Beteiligten zu je

einem Viertel auferlegt.

Gründe:

Aufgrund notariellen Kauf- und Abtretungsvertrags vom 28.3.2003 beabsichtigt die

Beteiligte zu 2 (X.) zum Nennbetrag von 975.000 EUR den Erwerb eines Drittels der

Geschäftsanteile an der Beteiligten zu 4 (Stadtwerke E. GmbH). Auf den

Gesellschaftsvertrag und den Konsortialvertrag wird verwiesen (Anlagen BF 45 und 46).

Die Beteiligte zu 2 (X.) betätigt sich in Teilen von H., N. und O. als regionaler

Stromversorger und nach Verschmelzung der M. GmbH mit Wirkung vom 1.1.2003 auch

bei der Gasversorgung. Über Mehrheitsbeteiligungen an der X. W... GmbH und der X.

P... GmbH nimmt X. zudem an der Wasser- und Wärmeversorgung teil. Strom bezieht X.

von Y.-Konzernunternehmen. Der Gasbedarf wird durch Lieferungen der G. GmbH, F.,

gedeckt. X. versorgt damit Stadtwerke und Endverbraucher (Großkunden sowie

Haushalts- und Kleingewerbekunden). 2002 erzielte X. einen Umsatzerlös von rund 880

Mio EUR. Die Beteiligte zu 1 (Y. E... AG), ein 100 %iges Tochterunternehmen der Y. AG

in D., hält 73 % des Aktienbestandes an X..

Die Beteiligte zu 4 (Stadtwerke E. GmbH) ist von der Beteiligten zu 3 (Kreisstadt E.)

gegründet worden und steht in deren alleinigem Anteilsbesitz. Die Stadtwerke E.

beliefern die Kreisstadt E., umliegende Gemeinden und zwei private Energieversorger

mit Strom (Elektrizitätswerk WS. KG, W., sowie Elektrizitätswerk R. GmbH, E.). Sie sind

Mitglied der Gesellschaft für kommunale Kooperation (GKK), die für regionale

Elektrizitätsversorger Stromeinkäufe vermittelt. Bislang bezogen die Stadtwerke E.

Strom nahezu ausnahmslos von X.. Daneben versorgen sie die Stadt E. (nebst

Ortsteilen) und einen Teil der Stadt W. mit Gas. Gaslieferant ist die G. GmbH, F. Im

Bereich von E. verlaufen ausschließlich Gasleitungen der G.. Im Jahr 2001 setzten die

Stadtwerke E. (unter Einbeziehung der Geschäftsfelder Wasser- und Wärmelieferungen)

knapp 27 Mio EUR um.

Im Januar 2003 meldete die Beteiligte zu 1 (Y. E... AG) die Beteiligung der X. an den

Stadtwerken E. beim Bundeskartellamt an. Durch Verfügung vom 12.9.2003 (B 8 – Fa –

21/03) untersagte das Amt den Zusammenschluss und begründete dies damit, die

Beteiligung verstärke marktbeherrschende Stellungen beim Absatz von Elektrizität, und

zwar auf den Märkten für die Belieferung von Weiterverteilern und von

industriellen/gewerblichen Großkunden mit Strom. Auf den genannten Märkten bildeten

die Konzerne Y. und Z. ein marktbeherrschendes Duopol.

Auf dem Weiterverteilungsmarkt werde auch durch eine Minderheitsbeteiligung des

Konzernunternehmens X. die Marktstellung von Y. verstärkt, da – so das Ergebnis einer

Auswertung des Konsortialvertrages durch das Bundeskartellamt – aufgrund der

Beteiligung zu erwarten sei, dass die Stadtwerke E. beim Einkaufsverhalten auf die

Absatzbelange der X. Rücksicht nähmen und dadurch deren bisherige

Lieferantenposition festigten. Dies übe auf potentielle Wettbewerber eine entmutigende

Signalwirkung aus. Außerdem setzten die Konzerne Y. und Z. im Sinn einer

Absatzsicherungsstrategie zunehmend vertikale Beteiligungen an

Regionalversorgungsunternehmen und Stadtwerken zur weiteren Festigung ihrer

Marktstellungen ein.

Auch auf dem Großkundenmarkt trete eine Verstärkungswirkung ein, denn bei einem

Zusammenschluss gerieten die darauf entfallenden Marktanteile der Stadtwerke E.

ebenfalls unter die Kontrolle des Duopols.

Darüber hinaus werde durch den Zusammenschluss auf dem in Betracht zu ziehenden

Gasmarkt eine marktbeherrschende Stellung der G. GmbH verstärkt. Die G. beherrsche

aufgrund ihres Leitungsnetzes im Bereich von E. schon jetzt den regionalen Markt für

die Belieferung von Weiterverteilern mit Gas. Nach einem Zusammenschluss werde

sich X. im Sinne einer Konsolidierung der Marktbeherrschung erwartungsgemäß dafür

einsetzen, dass die Stadtwerke E. Gas weiterhin von der G. bezögen. Dass dadurch die

marktbeherrschende Stellung eines am Zusammenschluss unbeteiligten Dritten gestärkt

werde, sei einer Untersagung nicht abträglich. Denn an der G. (wie an X.) sei der Y.-

Konzern beteiligt (über eine Beteiligung von Y. am Gesellschafter R2. E... -AG der G.

sowie dadurch, dass an der Gesellschafterin M2. AG das Y.-Konzernunternehmen T.

AG, ..., beteiligt ist). Davon abgesehen beziehe die G. etwa drei Viertel ihres Gasbedarfs

von der Y./R2. AG.

Zugesagte Kompensationen bewertete das Bundeskartellamt als ungenügend.

Die Städtischen Werke AG K. wurden vom Bundeskartellamt beigeladen, da sie sich

ebenfalls um einen Anteilserwerb an den Stadtwerken E. beworben hatten.

Die Beteiligten haben gegen die Verfügung des Bundeskartellamts Beschwerde

erhoben. Auf dem Elektrizitätssektor stellen sie eine Beherrschung des Weiterverteiler-

und des Großkundenmarktes durch ein aus den Konzernen Y./Z. bestehendes Duopol

sowie eine Verstärkung durch das Zusammenschlussvorhaben in Abrede. Die

Beteiligten beanstanden, das Bundeskartellamt habe seiner Entscheidung fehlerhaft

inaktuelle Marktdaten aus dem Jahr 2001 und früher (namentlich die bei seinen

Entscheidungen in Sachen Y./B.... und Y./ G..... herangezogenen Marktverhältnisse)

zugrunde gelegt. Die – so machen die Beteiligten geltend – jedenfalls seither

maßgeblich, und zwar hin zu einem effektiven Wettbewerb, veränderten

Marktverhältnisse seien nicht ermittelt worden. Demnach habe das Bundeskartellamt die

aktuellen Marktanteile von Y. und Z. unzutreffend beziffert. Auch bestehe unter den

Konzernen Y. und Z. in Wahrheit wesentlicher Wettbewerb. Dasselbe habe im

Außenverhältnis zu gelten. Namentlich auf dem Markt für die Belieferung von

Weiterverteilern wirke sich der Zusammenschluss im Übrigen nur marginal aus.

Keinesfalls würden dadurch die Marktverhältnisse strukturell nachteilig verändert.

Auf dem Gasmarkt für die Belieferung von Weiterverteilern verneinen die Beteiligten

eine beherrschende Stellung der G.. Sie meinen zudem, mit der marktbeherrschenden

Stellung eines Drittunternehmens und deren Verstärkung dürfe die Untersagung eines

Zusammenschlusses nicht begründet werden.

Wettbewerbliche Restbedenken seien durch die angebotenen Kompensationen als

ausgeräumt anzusehen.

Während des Beschwerdeverfahrens führte das Bundeskartellamt, bezogen auf die

Jahre 2002 und 2003/2004, weitere Marktdatenerhebungen auf dem Elektrizitätssektor

durch (letztgenannte auf den Beschluss des Senats vom 6.10.2005, GA 762 f.; vgl. den

Auskunftsbeschluss nach § 59 GWB als Anlage 32 a zum Schriftsatz des

Bundeskartellamts vom 15.3.2003).

Beruhte die angefochtene Verfügung bei den in Betracht gezogenen Strommärkten

bislang auf der herkömmlichen räumlichen und sachlichen Marktabgrenzung (Ebenen

der Verbundunternehmen/Stromerzeuger und -importeure, der regionalen und lokalen

Weiterverteiler sowie der Endkunden – industrielle/gewerbliche Großkunden sowie

Kleinkunden), so hat das Bundeskartellamt diese aufgrund der Auswertung der auf die

Jahre 2003 und 2004 bezogenen Marktuntersuchung nunmehr modifiziert. Das Amt geht

wegen zwischenzeitlicher Veränderungen auf dem Stromhandelssektor nunmehr von

sachlich abzugrenzenden Märkten auf einer Erzeugungsstufe, einer Distributionsstufe

und einer Endkundenstufe aus (vgl. insbesondere Anlage 32 zum Schriftsatz des

Bundeskartellamts vom 15.3.2006 und Anlage A zum Schriftsatz vom 30.11.2006). Auf

der Distributionsstufe grenzt das Amt einen sachlichen Markt für den erstmaligen Absatz

von Elektrizität ab. Nach seiner Auffassung sind die Konzerne Y. und Z. beim Erstabsatz

von Strom sowie auf dem Markt für den Elektrizitätsabsatz an industrielle und

gewerbliche Großkunden als Duopol marktbeherrschend. Den Erstabsatzmarkt und den

Großkundenmarkt betrachtet das Bundeskartellamt als durch die Stromerzeugung

determiniert, da der Elektrizitätshandel von einer entsprechenden Stromerzeugung

abhängig sei. Die Stromerzeugung werde von den Konzernen Y. und Z. duopolistisch

beherrscht. Den Ansatz der angefochtenen Verfügung, dass die betreffenden Märkte in

geographischer Hinsicht bundesweit abzugrenzen seien, behält das Bundeskartellamt

hingegen bei.

Die Beteiligten bekämpfen die räumliche und die sachliche Marktabgrenzung des

Amtes. Sie streben in räumlicher Hinsicht eine europaweite Marktabgrenzung an und

verneinen eine Marktbeherrschung durch ein Duopol sowie deren Verstärkung durch die

Freigabe des Zusammenschlussvorhabens. Sie bemängeln das Fehlen einer

umfassenden Klärung der Marktverhältnisse auf dem Stromhandelsmarkt

(Distributionsstufe) und bestreiten die vom Bundeskartellamt zugrunde gelegten

Stromerzeugungskapazitäten sowie die Erzeugungsanteile einschließlich der für einen

Erstabsatz zur Verfügung stehenden Elektrizitätsmengen, ferner die Richtigkeit der auf

die Jahre 2003 und 2004 abstellenden Marktdatenerhebung und der Datenauswertung

(GA 983, 995). Nach Meinung der Beteiligten ist bei funktionierenden

Preisbildungsmechanismen auf den in Betracht zu ziehenden Elektrizitätsmärkten eine

allenfalls mäßiggradige Konzentration festzustellen.

Die Beteiligten beantragen,

die angefochtene Verfügung aufzuheben.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Das Bundeskartellamt und die Beigeladene verteidigen die angefochtene Verfügung

und die Begründung.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst

Anlagen sowie auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

II.

Die Beschwerden sind unbegründet.

Das Bundeskartellamt hat die Beteiligung der X. an der Stadtwerke E. GmbH nach § 36

Abs. 1 GWB mit Recht untersagt. Die Beteiligung führte zu einer Verstärkung

marktbeherrschender Stellungen auf den Absatzmärkten für Elektrizität und Gas. Die

vom Bundeskartellamt vorgetragenen Ergebnisse der in der Zeit vom 29. bis 31.5.2006

bei Y.-Konzernunternehmen durchgeführten Durchsuchungen sind der

Beschwerdeentscheidung nicht zugrundegelegt worden.

1. Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung auf Strommärkten:

a) Aufgrund des Vorhabens der X., Geschäftsanteile an der Stadtwerke E. GmbH zu

erwerben, ist der Zusammenschlusstatbestand des § 37 Abs. 1 Nr. 3 b GWB gegeben.

Es sollen von X. 33 % der Geschäftsanteile an den Stadtwerken E. erworben werden.

b) Der Zusammenschluss lässt erwarten, dass sich die marktbeherrschende Stellung,

welche die Y. AG, ..., gemeinsam mit der Z. AG, ..., im Sinn eines Duopols auf Märkten

für den Absatz von Strom innehat (§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, S 2 GWB), verstärken wird.

Das Konzern-Mutterunternehmen Y. AG und X. sind nach § 36 Abs. 2 GWB als

einheitliches Unternehmen anzusehen. Denn X. wird nach § 17 Abs. 1 AktG von der Y.

E... AG (der Beteiligten zu 1) beherrscht, die 73 % des Aktienbestandes der X. auf sich

vereinigt und infolgedessen einen beherrschenden Einfluss auf diese ausüben kann.

Die Y. E... AG wird ihrerseits von der Muttergesellschaft Y. AG, der sie vollständig

gehört, beherrscht.

aa) Sachlich betroffen sind die Märkte für den Erstabsatz von Elektrizität und für den

Absatz von Strom an industrielle und gewerbliche Großkunden. Der räumlich relevante

Markt ist in beiden Fällen bundesweit abzugrenzen. Die Marktabgrenzung beruht auf der

das Jahr 2003 betreffenden Marktdatenerhebung des Bundeskartellamts auf den

Elektrizitätsmärkten. Im Ergebnis ist der Beurteilung des Bundeskartellamts danach

zuzustimmen. Die Erkenntnisse der Marktdatenerhebung für das Jahr 2004 sind dabei

lediglich unterstützend herangezogen worden. Die Erhebung ist nur deswegen

veranlasst gewesen, weil sich aus ihr jene von den Beteiligten behaupteten und für eine

wettbewerbliche Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses sprechenden aktuellen

Marktverhältnisse ergeben konnten, die sich eigneten, die angefochtene Verfügung

unbegründet erscheinen zu lassen. Jedoch ist das Gegenteil der Fall. Das Ergebnis der

Marktdatenerhebung für 2004 widerspricht nicht den in den Vorjahren gewonnenen

Erkenntnissen, sondern bestätigt sie.

Die jüngsten Datenerhebungen des Bundeskartellamts lassen deutlich werden, dass

die hergebrachte Marktabgrenzung auf dem Elektrizitätssektor schon 2003 teilweise

nicht mehr zutreffend war. Herkömmlicherweise bildeten im Sinn einer vertikalen

Gliederung eine erste, bundesweit abzugrenzende Marktstufe die stromerzeugenden

und -importierenden Unternehmen (namentlich die heutigen Verbundunternehmen Y.

AG, Z. AG, V. AG, W2 AG und deren Vorgänger sowie andere inländische

Stromerzeuger und -importeure), denen auf einer zweiten Stufe, einem bundesweiten

Weiterverteilermarkt, regionale Stromversorgungsunternehmen und lokale

Weiterverteiler (insbesondere Stadtwerke) als Nachfrager gegenüberstanden. Auf einer

dritten Marktstufe fragten Endkunden einen Strombezug von weiterverteilenden

Unternehmen nach. Als – wegen unterschiedlichen Abnahmeverhaltens – jeweils

gesonderte Endkundenmärkte wurden die Belieferung von Kleinkunden (nicht

leistungsgemessene Haushalts-, Kleingewerbe- sowie landwirtschaftliche Kunden -

Kleinkundenmarkt, räumlich begrenzt auf das Netzgebiet des jeweiligen

Weiterverteilers) und die Belieferung von (leistungsgemessenen)

gewerblichen/industriellen Großkunden (bundesweiter Großkundenmarkt) betrachtet.

aaa) Nach Maßgabe der insoweit außer Streit stehenden Ermittlungen des

Bundeskartellamts sind auf den erstgenannten Marktstufen seit dem Jahr 2000

erhebliche Veränderungen eingetreten. So entwickelte sich auf der Erzeugungs- und

Importebene die Zahl der damals acht Verbundunternehmen durch Zusammenschlüsse

bereits 2003 auf vier verbleibende Unternehmen zurück (Y. AG, Z. AG, V. AG, W2 AG).

Zeitgleich erwarben die Verbundunternehmen zunehmend Minderheitsbeteiligungen

(zwischen 10 und 49,9 %) an regionalen und lokalen Stromversorgungsunternehmen

(insbesondere Stadtwerken). Im Jahr 2000 hielten Y. 90 und Z. 35

Minderheitsbeteiligungen (insgesamt 125) an knapp 900 regionalen und lokalen

Stromversorgern in Deutschland. Ende 2002 waren es 134 bei Y. und 59 bei Z.

(insgesamt 194). Im Jahr 2004 nahmen solche Beteiligungen auf mehr als 200 weiter zu

(Y. 134, Z. 70). Mehrheitsbeteiligungen in geringerer Zahl sind hinzuzurechnen.

Unterdessen nehmen Y. und Z. bei annähernd 70 % der

Stromversorgungsunternehmen, an denen sie Minderheitsbeteiligungen halten,

gleichzeitig die Position des Stromlieferanten ein. Auf einer in sachlicher Hinsicht nach

wie vor im hergebrachten Sinn zu definierenden und vom Bundeskartellamt

zugrundegelegten ersten Marktstufe hat – bei sich verstärkender vertikaler Integration –

der früher schon vorhandene Konzentrationsgrad daher nicht ab-, sondern deutlich

zugenommen.

bbb) Zugleich hat auf der Verteilungsstufe (zweite Marktstufe) der Stromhandel an

Bedeutung gewonnen. So gründeten die Verbundkonzerne eigene

Handelsunternehmen, die neben konzerneigenen Regionalversorgern auf der

Großhandelsstufe Strom an Weiterverteiler sowie unabhängige Händler vertreiben.

Außerdem bündelten regionale und lokale Stromversorger ihren Bedarf und schlossen

sich zu Einkaufsgemeinschaften zusammen, wobei auch dadurch weitere

Konzentrationswirkungen hervorgerufen wurden. Derartige Einkaufsgemeinschaften

sowie größere Stadtwerke handeln über eine bloße Eigenbedarfsdeckung hinaus

neben unabhängigen und Konzernhandelsunternehmen ihrerseits mit Elektrizität.

Weiterverteiler und Stromhändler treten demnach nicht nur als Nachfrager gegenüber

Erzeugern, sondern zugleich als Anbieter gegenüber anderen Handelsunternehmen

und Weiterverteilern auf. Parallel dazu veränderte sich nach 2002 auch die

Angebotsstruktur. Vermehrt wurden differenzierte Bezugsverträge über verschiedene

Lastbereiche (Grund-, Mittel-, Spitzenlast) mit unterschiedlichen Laufzeiten angeboten,

ersichtlich nachgefragt und abgeschlossen. Gleiches gilt mit Rücksicht auf integrative

Versorgungs- und Systemlösungen (z.B. Contracting-Leistungen). Handelsplätze und -

formen sind die Leipziger Strombörse EEX, Internet und Telefon, Spot- und

Termingeschäfte, aber auch sog. OTC- (Over-The-Counter) Geschäfte.

Bei der Weiterverteilung von Strom haben sich mithin die Absatzformen und -kanäle, die

Bezugsmöglichkeiten und die Zahl der Akteure erweitert. Vor diesem Hintergrund hat

das Bundeskartellamt mit Recht davon abgesehen, die zweite Marktstufe weiterhin als

solche für einen Absatz von Elektrizität an nachfragende regionale

Stromversorgungsunternehmen und lokale Weiterverteiler (insbesondere Stadtwerke)

zu definieren. Die klassische Marktabgrenzung reicht nicht mehr aus, die veränderten

Marktverhältnisse vollständig zu erfassen. Die zweite Marktstufe ist – mit gewissen

Unschärfen, aber hinreichend differenziert – aufgrund dessen richtigerweise als eine in

räumlicher Hinsicht bundesweit abzugrenzende mehrschichtige Verteilungs- oder

Distributionsstufe zu bezeichnen, auf der Weiterverteiler im herkömmlichen Sinn

(Regionalversorger und Stadtwerke), Stromhandelsunternehmen und die

Verbundunternehmen selbst (diese durch von ihnen beherrschte Stadtwerke,

Regionalversorger und eigene Handelsunternehmen) unabhängig davon, ob sie über

eine eigene Verteilnetzstruktur verfügen, als Anbieter beim Verkauf von Elektrizität

(genauer gesagt: von Strombezugsrechten) an andere, der Distributionsstufe

angehörige Unternehmen und Endkunden tätig sind.

Aus den dargestellten Veränderungen ist freilich auf keinen Wettbewerbszuwachs bei

der Stromverteilung zu schließen. Zwar sind bei der vom Bundeskartellamt

unternommenen Bestimmung die Marktanteile der Verbundunternehmen zu Gunsten

derjenigen von Händlern seit dem Jahr 2000 kontinuierlich rückläufig (s. Anlage 32 zum

Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 15.3.2006, S. 26). Doch werden die Marktanteile

der Verbundunternehmen dadurch nicht zutreffend abgebildet. Strommengen lassen

sich auf der Distributionsstufe mit zumutbarem Aufwand nicht verlässlich bestimmten

Lieferanten und Abnehmern zuordnen, da Weiterverkaufsgeschäfte vorkommen und

ohne eine Überprüfung jedes einzelnen auf dieser Stufe getätigten Geschäfts nicht

festgestellt werden kann, ob eine Liefermenge unmittelbar zur Bedarfsdeckung des

Abnehmers eingesetzt oder von diesem weiterverkauft worden ist. Ohne eine solche

Überprüfung kommt es unabwendbar zu verfälschenden Mehrfachzählungen derselben

Mengen mit der Folge einer überzeichneten Darstellung des tatsächlich gehandelten

und an Endkunden gelangten Stromvolumens – und infolgedessen auch zu einer

Unterzeichnung der von den Verbundunternehmen gehaltenen Marktanteile. Um dies zu

vermeiden, müsste auch bei den Geschäften derjenigen nicht näher bestimmten

Marktteilnehmer (u.a. Einkaufskooperationen und regionaler sowie lokaler Versorger),

die mit eingekauften Strommengen sowohl Endkunden versorgen als auch Handel

treiben, in eine solche Einzelfallüberprüfung eingetreten werden. Dagegen steht fest,

dass sich der Stromhandel immer nur auf die tatsächlich erzeugten und letztlich

verbrauchten Strommengen erstrecken, physikalisch aber zu keiner Zunahme des

Stromverbrauchs und des auf dem Handel beruhenden Absatzes führen kann. Ist nach

den Ermittlungen des Bundeskartellamts der Nettostromverbrauch durch Endkunden im

Inland, und folglich auch der Absatz, in den Jahren 2002 und 2003 im Wesentlichen

unverändert gewesen und auch nach den zur Kontrolle herangezogenen

Vergleichszahlen des VDEW lediglich maßvoll angewachsen (vgl. Anlage 32, S. 24 f),

muss sich, ausgenommen solche Strommengen, die von Erzeugern unmittelbar an

Endkunden geliefert werden, der Handel in die tatsächlichen Stromverbrauchsmengen

geteilt haben. Anderenfalls würde durch Mehrfachzählungen auf der Verteilungsstufe

ein künstlicher Handel vorgespiegelt, der aus Rechtsgründen aus der Betrachtung

auszuscheiden hat (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 5.10.2004 – KVR 14/03, WuW/E DE-R

1355, 1356 f – Staubsaugerbeutelmarkt). Dass die stromerzeugenden

Verbundunternehmen beim Absatz auf der Verteilungsstufe Marktanteile an

Handelsunternehmen verloren haben, ist danach nicht anzunehmen.

Wegen der damit verbundenen Ungewissheiten und Fehlerquellen hat das

Bundeskartellamt das Zweitgeschäft mit Elektrizität allerdings völlig außer Ansatz

gelassen und hat auf der Distributionsstufe als den sachlich relevanten und näher zu

untersuchenden Markt nur den Markt für den erstmaligen Absatz von Strom angesehen.

Dem ist beizupflichten, da die Verteilungsstufe von der Stufe der Elektrizitätserzeugung,

namentlich davon abhängig ist, welche Strommengen produziert werden und zu

welchen Konditionen sie beim erstmaligen Absatz in den Handel gelangen. Da

Elektrizität nicht speicherbar ist, erfolgen Stromlieferungen – vereinfachend ausgedrückt

– durch eine mit dem Lieferauftrag deckungsgleiche Erzeugung von Strom, dessen

Einspeisung in das Verteilnetz und eine entsprechende Entnahme durch Endkunden.

Aus der Nicht-Speicherbarkeit von Strom folgt die Abhängigkeit der nachfolgenden

Stufen von der Erzeugungsstufe. Die erzeugten (oder auch importierten) Strommengen

entsprechen prinzipiell dem von Endkunden nachgefragten Stromvolumen. Die

Ausnutzung der Stromerzeugungskapazitäten wird durch den Einsatz von Regelenergie

innerhalb bestimmter Regelzonen von den Verbundunternehmen gesteuert. Dem

bloßen Handel mit Strom kommt dabei – abgesehen von seiner Verteilungsfunktion und

der Aufgabe, strukturell differenzierte Nachfragen zu befriedigen – keine eigenständige

wettbewerbliche Funktion für die Elektrizitätsmärkte zu. Er kann für die im Streitfall

erforderliche Marktabgrenzung vernachlässigt werden. Denn Stromhändler und

Weiterverteiler, die nicht oder nicht über ausreichende eigene

Stromerzeugungsmöglichkeiten oder über einen vertraglich abgesicherten Zugang dazu

verfügen, haben im Wettbewerb stets nur eine von den sie beliefernden Stromerzeugern

abgeleitete, abhängige Position. Sie sind auf eine Belieferung durch die

stromerzeugenden Unternehmen angewiesen. Das Bundeskartellamt hat dies zu Recht

dahin formuliert: die Marktergebnisse auf der Distributionsstufe, insbesondere der

Erstabsatz von Strom, aber auch auf den Endkundenmärkten, werden durch die

Verhaltensweisen der auf der Erzeugungsstufe tätigen Unternehmen determiniert (vgl.

Anlage A zum Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 30.11.2006, S. 9, 13). Nach

wirtschaftlicher Erfahrung werden mit Strom handelnde Unternehmen von

Stromerzeugern nur insoweit beliefert, wie die dadurch zu erwirtschaftenden Erlöse

höher sind als die ersparten eigenen Verteilungs- und sonstigen Transaktionskosten.

Drohen infolgedessen allerdings eigene Abnehmer verloren zu gehen, wird der

Erzeuger die Stromabgabemengen erfahrungsgemäß reduzieren oder diese verteuern.

Dem Markt für den Erstabsatz von Strom gehören als Anbieter

Elektrizitätsversorgungsunternehmen an, die eigene oder ihnen aufgrund von Verträgen

verfügbare Stromerzeugungskapazitäten nutzen oder Strom aus dem Ausland

einführen. Dazu zählen die Verbundunternehmen Y., Z., V. und W2., aber auch alle

übrigen Unternehmen, die Elektrizität erzeugen (namentlich unabhängige

Kraftwerksbetreiber und größere Stadtwerke). Von Stromimporten gehen demgegenüber

nur begrenzte und im Ergebnis vernachlässigbare wettbewerbliche Wirkungen aus. Der

Umfang von Stromeinfuhren wird, nur abgesehen von der Grenze zu Österreich, durch

die Leistungsfähigkeit der Kuppelstellen (Interkonnektoren) begrenzt. Importe machen

nach den außer Streit stehenden Feststellungen des Bundeskartellamts aufgrund

dessen weniger als 10 % des inländischen Stromabsatzes aus. In dieser

Größenordnung sind sie ungeeignet, wettbewerbliche Impulse zu geben. Überdies

stehen die Kuppelstellen im Eigentum der Verbundunternehmen, die sie im Ergebnis

vornehmlich für Stromexporte nutzen. Die Relevanz von Stromimporten wird schließlich

ebenso durch den von Deutschland ausgehenden Exportüberschuss entwertet

(genauso auch der Bericht der Bundesnetzagentur nach § 63 Abs. 5 EnWG vom August

2006, S. 42 f). Dass die Grenzübergangsstellen in näherer Zukunft erheblich ausgebaut

werden, machen die Beteiligten nicht geltend.

ccc) Daneben hat das Bundeskartellamt auf dem in sachlicher Hinsicht zu erkennenden

Endkundenmarkt für Strom zutreffend danach differenziert, ob Kleinkunden (Haushalte,

gewerbliche und landwirtschaftliche Geringabnehmer) oder industrielle/gewerbliche

Großkunden beliefert werden. Großkunden unterscheiden sich von Kleinkunden durch

höhere Stromabnahmen, eine infolgedessen stärkere Verhandlungsposition sowie

durch Preissensibilität und eine entsprechend höhere Bereitschaft, den Lieferanten

unter Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkten gegebenenfalls auszuwechseln. Der

Großkundenmarkt ist in geografischer Hinsicht bundesweit abzugrenzen. Der

Kleinkundenmarkt ist hingegen durch das Verteilnetz des jeweiligen Gebietsversorgers

begrenzt. All dies wird von den Beteiligten nicht mit stichhaltigen Gründen angezweifelt.

Die differenzierende Marktabgrenzung ist vom Bundeskartellamt zulässig in das

Beschwerdeverfahren eingeführt worden. Die angefochtene Verfügung hat dadurch,

dass das Amt nunmehr auf die Stromerzeugungskapazitäten und die Anteile an der

Stromerzeugung statt auf Marktanteile auf dem Weiterverteilermarkt abstellt, keinen

anderen Regelungsgehalt bekommen (vgl. BGH WuW/E DE-R 399, 401 –

Verbundnetz).

ddd) Die gegen die Marktabgrenzung gerichteten Einwendungen der Beteiligten sind

unbegründet. Die Marktabgrenzung ist am vorherrschenden Bedarfsmarktkonzept

ausgerichtet. Stromhändler sind – durch keinen anderweitigen Bezug austauschbar –

auf einen Strombezug von der Erzeugungsstufe angewiesen. Soweit sie nicht über

eigene oder ihnen vertraglich zuzurechnende Erzeugungskapazitäten verfügen,

gehören sie der Erzeugerstufe nicht an. Marktanteile auf der Distributionsstufe müssen

zum Zweck eines Ausschlusses von Mehrfachzählungen gerade wegen der

festzustellenden Abhängigkeit der Stromverteilung von der Erzeugung nicht weiter

ermittelt werden. Die Abhängigkeit wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass – wie die

Beteiligten behaupten – der Handel die theoretische Möglichkeit hat,

Strombezugsrechte ohne bereits bestehende Absatzbindungen gewissermaßen auf

Vorrat zu erwerben. Dies kann nur auf dem Weg von vertraglich vereinbarten

Bandlieferungen oder von Termingeschäften geschehen. Dass über derartige Geschäfte

ein so erheblicher Teil des Strombezugs von der Erzeugerstufe abgewickelt wird, dass

davon nennenswerte Auswirkungen auf die Marktabgrenzung ausgehen, haben die

Beteiligten aber nicht vorgetragen. Unter Zugrundelegung des Bedarfsmarktkonzepts

sind schließlich die Märkte für den Erstabsatz von Elektrizität sowie für die Belieferung

von industriellen/gewerblichen Großkunden mit Strom in räumlicher Hinsicht nicht

europaweit abzugrenzen, sondern auf das Inland beschränkt. Zwischen den

Strommärkten innerhalb der Europäischen Union hat sich noch kein

Leistungsaustausch entwickelt. Dazu tragen die begrenzten Kapazitäten der

Grenzübergangsstellen bei. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen

verwiesen (S. 13). Da auf die nationalen Märkte abzustellen ist, kommt es entgegen der

Auffassung der Beteiligten nicht darauf an, dass die der Entscheidung zugrunde gelegte

Marktabgrenzung des Bundeskartellamts von derjenigen der EU-Kommission teilweise

abweicht.

bb) Auf den Märkten für den erstmaligen Absatz von Strom und für die Belieferung von

industriellen und gewerblichen Großkunden mit Strom sind die Konzerne Y. und Z. auf

der Grundlage einer Gesamtschau der tatsächlichen Verhältnisse im Sinn eines Duo-

pols gemeinsam marktbeherrschend (§ 19 Abs. 2 S. 2 GWB). Ihnen kommt im Verhältnis

zu Wettbewerbern auch über die eigenen Versorgungsgebiete hinaus eine überragende

Marktstellung zu (§ 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB). Dafür sind die für das Jahr 2003

festgestellten Gegebenheiten maßgebend und die für 2004 anzunehmenden

Marktverhältnisse nur insoweit in den Blick zu nehmen, als sich die tatsächlichen

Grundlagen zu Gunsten der Beteiligten verändert haben können. Letztgenanntes ist

jedoch nicht der Fall. Auch wenn man auf die Marktverhältnisse der Jahre 2000 und

2001 abheben wollte, wäre das Ergebnis für die Beteiligten nicht besser. In jenen

Jahren war die Marktstellung von Y. und Z. noch stärker, als sie es im Jahr 2003 war.

aaa) Aufgrund einer Gesamtwürdigung der strukturellen Wettbewerbsbedingungen und

des tatsächlichen Marktverhaltens ist festzustellen, dass – bezogen auf das Jahr 2003 –

zwischen den Konzernunternehmen Y. und Z. kein wesentlicher, an sich aber

möglicher, Wettbewerb stattfand (kein Binnenwettbewerb).

(1.) Die Konzernunternehmen Y. und Z. weisen zahlreiche strukturelle

Gemeinsamkeiten auf, die – ohne diese überzubewerten – jedenfalls eine

Ausgangslage kennzeichnen, die wegen einer erkennbaren Gleichrichtung der

Interessenlage ein wettbewerbsbeschränkendes Parallelverhalten begünstigt. So sind

Y. und Z. auf allen im Streitfall in Betracht zu ziehenden Strommärkten mit eigenen

Unternehmen oder solchen, an denen sie Minderheitsbeteiligungen unterhalten,

vertreten. Die Konzerne sind vertikal integriert. Y. und Z. bieten eine Versorgung mit

Strom u n d Gas an. Auf dem Elektrizitätssektor verfügen sie unter Berücksichtigung

eigener Kraftwerke, von Anteilen an Gemeinschaftskraftwerken und aufgrund langfristig

vertraglich gesicherter Kraftwerksleistungen im Vergleich zu den übrigen

Verbundunternehmen W2. und V., aber auch im Verhältnis zu anderen

stromerzeugenden Unternehmen jeweils über die weitaus höchsten

Stromerzeugungskapazitäten sowie über die höchsten Anteile an der

Nettostromerzeugung (vgl. Anlage 32, S. 13 ff des Schriftsatzes des Bundeskartellamts

vom 15.3.2006). Bei einem der größten nationalen Kohlestromerzeuger, der S. AG, sind

Y. und Z. mit namhaften (Minderheits-) Beteiligungen vertreten (vgl. Anlage A, S. 16 zum

Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 30.11.2006). Die auf Y. und Z. insoweit

entfallenden Anteile an der Stromerzeugung müssen an dieser Stelle nicht im Einzelnen

ausgewiesen werden. Genauso können angebliche Asymmetrien bei den

Stromerzeugungskapazitäten von Y. und Z. dahingestellt bleiben. Da Elektrizität im

Ergebnis ein homogenes Produkt darstellt, kommt es auch nicht darauf an, ob in den

Unternehmensbereichen von Y. und Z. eine heterogene Produktion erfolgt. Sowohl Y.

als auch Z. sind durch Tochterunternehmen überdies der weit überwiegende Teil der

Stromübertragungsnetze auf den Ebenen der Höchstspannung sowie der Hoch- und

Mittelspannung verfügbar (Anlage 32, S. 23 des Schriftsatzes des Amtes vom

15.3.2006). Entsprechend ihrer hohen Beteiligung an den technischen Anlagen für die

Stromerzeugung und den Transport entfallen auf die Konzerne Y. und Z. künftig die

höchsten Investitionen bei Kraftwerken und Leitungsnetzen. Dabei ist nicht von Belang,

ob die Investitionen einer Ausweitung von Stromerzeugungskapazitäten und

bestehenden Netzen oder nur einem Ersatz veralteter Anlagen gelten. Y. und Z. sind

auch an weiterverteilenden Elektrizitätsunternehmen durch Minderheitsbeteiligungen

beteiligt. Sie haben solche Beteiligungen innerhalb weniger Jahre konsequent

ausgebaut und unterhalten zu Beteiligungsunternehmen sowie zu gleichartigen

Unternehmen zu einem großen Teil jahrzehntealte Geschäftsverbindungen. Daneben

bestehen auf der Erzeuger- und der Verteilungsstufe Verflechtungen zwischen Y. und

Z.. Dazu zählt die bereits erwähnte Beteiligung am Kraftwerksunternehmen S. AG. Dazu

gehören zudem wechselseitige Beteiligungen an 13 Stromversorgungsunternehmen.

(2.) Am tatsächlichen Geschehen gemessen besteht kein wesentlicher Wettbewerb

zwischen Y. und Z.. Im Ausgangspunkt ist auch insoweit zu konstatieren, dass neben

den schon genannten Umständen die Homogenität des Produkts Strom, das geringe

Innovationspotential bei Elektrizität und die Transparenz der Abgabepreise geeignet

sind, ein Parallelverhalten zu fördern. Y. und Z. nutzen aber selbst dort, wo Wettbewerb

an sich denkbar wäre, die ihnen gegebenen Wettbewerbsmöglichkeiten nicht

gegeneinander aus. Dies belegen die aus der Marktdatenerhebung des

Bundeskartellamts für das Jahr 2003 hervorgehenden, nachhaltig geringen

Kundenzugewinnquoten, die entsprechend wenige Wechsel von Kunden indizieren.

Zwischen Y. und Z. findet ersichtlich kein nennenswerter Wettbewerb um Abnehmer

statt. So liegen bei Weiterverteilern die Kundengewinnquoten jeweils unter einem

Prozent, bei Großkunden bewegen sie sich unter vier Prozent. Die Wechselquoten sind

unter Y. und Z. ausgeglichen. Für 2004 sind nur marginale Änderungen zu verzeichnen

(vgl. Anlage 32, S. 42, 44). Das die angegebenen Quoten betreffende Bestreiten der

Beteiligten ist unerheblich. Den Feststellungen des Bundeskartellamts liegen die von

Marktteilnehmern, einschließlich von Y. und Z., erteilten Auskünfte zugrunde, die so

lange als richtig zu behandeln sind, wie die Beteiligten nicht darlegen, in welchen

Punkten und aus welchen Gründen jene Auskünfte unzutreffend und nunmehr

ausschließlich die zu den Akten gereichten Einzelaufstellungen maßgebend sind.

Derartige klarstellende Erläuterungen sind unterblieben.

Dabei ist sowohl Weiterverteilern als auch Großkunden eine Sensibilität für

wettbewerbliche Anstrengungen zuzusprechen, da namentlich Veränderungen bei den

Strompreisen zumeist unmittelbar auf die eigene Marktposition durchschlagen. Bloße

Kundenwechsel auf der Distributionsstufe sind hingegen ungeeignet, auf den der

wettbewerblichen Betrachtung zugrunde gelegten Märkten einen Wettbewerb unter den

Konzernunternehmen von Y. und Z. zu belegen. Wer – wie die Beteiligten – dabei auf

Wechsel zwischen Stromhandelsunternehmen abstellt, unterliegt außerdem der Gefahr,

einem nur vorgespiegelten Wettbewerb zu glauben. Y. und Z. konkurrieren außerhalb

ihrer Versorgungsgebiete genauso wenig um Beteiligungen an Stadtwerken und um

einen Abschluss von Konzessionsverträgen. Die Aktivitäten beschränken sich auf die

jeweils eigenen Versorgungsgebiete.

bbb) Y. und Z. verfügen auf den Märkten für den Erstabsatz von Strom sowie für die

Belieferung industrieller und gewerblicher Großkunden in ihrer Gesamtheit über eine

überragende Marktstellung, der sich die jeweilige Marktgegenseite auch außerhalb ihrer

Versorgungsgebiete nicht entziehen kann. Y. und Z. überragen eine jede für sich, aber

erst recht gemeinsam, Wettbewerber auf den relevanten Märkten deutlich. Dies ist

sowohl im Verhältnis zu den anderen Verbundunternehmen W2. und V. als auch im

Vergleich mit Kraftwerksbetreibern, regionalen und lokalen Weiterverteilern sowie

Stromhandelsunternehmen festzustellen.

(1.) W2. und V. weisen jene strukturellen Elemente, die im Fall von Y. und Z. die Gefahr

eines wettbewerblichen Parallelverhaltens begründen, zugleich aber auch Ausdruck

von wirtschaftlicher Marktmacht sind, in einem bedeutend geringeren Maß als Y. und Z.

auf. Auf dem Stromsektor ist die vertikale Integration bei ihnen weit weniger ausgebildet

als bei Y. und Z.. So verfügten W2. im Jahr 2004 über 28 Minderheitsbeteiligungen an

Stromversorgern und V. über lediglich sieben. Demgegenüber entfielen auf Y. auf 134,

auf Z. 70 derartige Unternehmensbeteiligungen (vgl. Anlage 32, S. 38). Y. und Z. sind in

vertikaler Hinsicht auf den Elektrizitätsmärkten infolgedessen weitaus stärker verankert

als W2. und V.. W2. und V. sind – wie außer Streit steht – ebenso wenig in der Lage,

aktuelle und potentielle Abnehmer mit Elektrizität u n d Gas in einem vergleichbaren

Ausmaß bedarfsdeckend wie Y. und Z. zu beliefern (vgl. Anlage A, S. 15). Die

Möglichkeit zur Belieferung "aus einer Hand" eignet sich aus der Sicht regionaler und

lokaler Versorgungsunternehmen, die ebenfalls Strom und Gas liefern,

erfahrungsgemäß dazu, die Attraktivität eines Angebots zu stärken.

Bei den Stromerzeugungskapazitäten sowie bei der Nettostromproduktion sind Y. und Z.

gegenüber W2. und V. mit Rücksicht auf eigene Kraftwerke, Anteile an

Gemeinschaftskraftwerken und durch langfristige Verträge gesicherte

Kraftwerksleistungen eine jede für sich sowie gemeinsam ebenfalls dominant. Im

diesem Zusammenhang kann auf eine authentische Bestimmung der jeweiligen Quoten

von Y./Z. einerseits und W2./V. andererseits verzichtet werden. Denn auch wenn die

Y./Z. zuzurechnenden Anteile – wie die Beteiligten behaupten – nicht die Hälfte der

inländischen Stromerzeugungskapazitäten und der tatsächlichen Stromerzeugung

überschreiten, sondern unterhalb dieser Schwelle liegen, haben diese im Verhältnis zu

W2. und V. einen deutlichen Vorsprung. So wollen selbst die Beteiligten den

Verbundunternehmen unter Bezugnahme auf den Bericht der EU-Kommission vom

10.1.2007 über die Sektoruntersuchung im Bereich Energie (Anlage BF 165, Annex C,

S. 337) sowie unter Hinweis auf Nettostromverbrauchsangaben des VDEW (Anlage 32,

S. 25) folgende Quoten zugerechnet sehen (GA 988 ff):

Anteile an der Anteile an der

Stromerzeugungskapazität Nettostromerzeugung

Y. rund 21 % 21,2 %

Z. rund 23 % 28,4 %

44 % 49,6 %

W2. rund 12 % rund 12 %

V. rund 15 % rund 15 %

27 % 27 %.

Schon die vorgenannten und auf dem Vortrag der Beteiligten beruhenden Angaben

veranschaulichen die Überlegenheit von Y. und Z. beim Zugang zur

Elektrizitätsbeschaffung, bei der Herstellung und – da anzunehmen ist, dass die

Erzeugung den erstmaligen Absatz von Strom bestimmt – auch beim Absatz von Strom.

Y./Z. vereinigen auf sich gemeinsam mindestens eine um rund 63 % höhere

Stromerzeugungskapazität und eine um etwa 84 % höhere tatsächliche

Stromerzeugung als W2./V.. Die Elektrizitätserzeugungsmöglichkeiten von Y. allein sind

um 75 % höher als die von W2. und um 40 % höher als jene von V.. Bei der

Stromproduktion verhält es sich ähnlich. Im Verhältnis zu Z. fallen die Abstände

nochmals deutlicher aus.

Bei der Verfügbarkeit der Elektrizitätsübertragungsnetze auf den Ebenen der

Höchstspannung sowie der Hoch- und Mittelspannung haben die Konzernunternehmen

Y. und Z. ebenfalls einen erheblichen Vorsprung gegenüber W2./V. (vgl. Anlage 32,

S. 23). Y./Z. sind W2. und V. desgleichen durch ihre bedeutend höhere Finanzkraft und

Entwicklungsmöglichkeiten überlegen.

(2.) Auch gegenüber unabhängigen Kraftwerksbetreibern sowie regionalen und lokalen

Versorgern mit eigenen Stromerzeugungskapazitäten – soweit diese auf den relevanten

Märkten überhaupt tätig sind – verfügen Y. und Z. über eine überragende Marktstellung.

Den obenstehenden, auf Vorbringen der Beteiligten beruhenden tabellarischen

Angaben ist zu entnehmen, dass auf eine nicht näher bestimmbare Vielzahl von

Kraftwerksunternehmen sowie regionalen und lokalen Stromversorgern mit eigener

Elektrizitätserzeugung eine Stromerzeugungskapazität von höchstens etwa 29 % und

eine Nettostromproduktion von rund 23 % entfallen. Bei jenen Unternehmen handelt es

sich um kleine und mittlere Unternehmen mit für sich genommen geringen

Marktanteilen, die weder als Einheit auftreten noch einheitliche wettbewerbliche

Aktivitäten entfalten und darum keinen Wettbewerbsdruck aufbauen können. Die oftmals

lediglich einen Eigen- oder Spitzen-, allenfalls noch einen Mittellastbedarf abdeckenden

Produktionskapazitäten der regionalen und lokalen Stromversorger sind unter

Konkurrenzgesichtspunkten mit der überwiegend in Grund- und Mittellastbereichen

rationeller und kostengünstiger arbeitenden Stromerzeugung von Y. und Z. nicht zu

vergleichen. Kraftwerksbetreibern sowie regionalen und lokalen

Stromversorgungsunternehmen sind Y. und Z. außerdem durch ihre Finanzkraft

überlegen.

Sonstige Stromversorgungs- und -handelsunternehmen verfügen über keinen eigenen

Zugang zur Beschaffung von Elektrizität. Sie sind nicht Anbieter, sondern ausschließlich

Nachfrager beim Erstbezug von Strom. Von daher sind sie – genauso wie strom-

erzeugende regionale und lokale Versorger für den größten Teil ihres Strombedarfs, der

mit eigenen Erzeugungskapazitäten nicht zu decken ist – von einer Belieferung aus der

Erzeugungsebene abhängig. Tatsächlich werden sie überwiegend von den

Marktbeherrschern mit Strom beliefert. Die Abhängigkeit wirkt sich beim Absatz an

industrielle und gewerbliche Großkunden aus. Auf Stromimporte kann nur theoretisch

ausgewichen werden. Die vergleichsweise geringen Stromeinfuhren (weniger als 10 %

des Gesamtabsatzes, vgl. S. 13) reichen nicht aus, die Nachfrage zu befriedigen. Eine

Ausweitung von Einfuhren scheitert an der Leistungsfähigkeit der vorhandenen

Grenzübergangsstellen, für deren Erweiterung keine Anzeichen vorliegen. Die

sonstigen Stromversorgungs- und -handelsunternehmen sind den Konzernen Y. und Z.

auch unter dem Gesichtspunkt der Finanzkraft mit hohem Rückstand unterlegen.

(3.) Der vorstehende Befund wird bestätigend vom tatsächlichen

Wettbewerbsgeschehen unterlegt. Auf den bundesweit abzugrenzenden

Elektrizitätsmärkten findet kein wesentlicher Wettbewerb gegen Y. und Z. statt, durch

den der durch ihre überragende Marktstellung eröffnete Verhaltensspielraum wirksam

kontrolliert werden kann (kein Außenwettbewerb). Zwar haben Y. und Z. auf dem

Großkundenmarkt sowie auf dem früher als einschlägig betrachteten

Weiterverteilermarkt seit dem Jahr 2000 Marktanteile verloren. Diese Entwicklung hat

sich in den Jahren 2003 und 2004 fortgesetzt. Unter Zugrundelegung der hergebrachten

Marktabgrenzung erreichten auf dem Großkundenmarkt sowie auf dem

Weiterverteilermarkt die Marktanteile von Y. und Z. zusammengerechnet zuletzt nur

noch weniger als 50 % (vgl. zu allem: Anlage 32, S. 26). Die Marktanteilsverluste sind

durch ein möglicherweise leicht rückläufiges Marktvolumen, geringgradige

Kundenwechsel und durch eine nominelle Zunahme der Handelsgeschäfte zu erklären.

Die zuletzt genannten Umstände lassen jedoch keinen Wettbewerb zu den Mitgliedern

des Duopols entstehen. Denn die Stromhandel betreibenden Unternehmen sind darauf

angewiesen, von den auf der Erzeugungsstufe tätigen Unternehmen mit Strom beliefert

zu werden. Die Abhängigkeit von einer Belieferung gründet sich darauf, dass sie über

keine, jedenfalls nicht über ausreichende eigene oder sonst gesicherte

Stromerzeugungskapazitäten verfügen. Infolgedessen sind Stromhandelsunternehmen

nicht in der Lage, gegen stromproduzierende und auf der ersten Absatzstufe tätige

Unternehmen einen effektiven Wettbewerb aufzunehmen.

Von W2. und V. geht ebenso wenig ein nachhaltiger Wettbewerb aus. Zwar verfügen

beide über Stromerzeugungsmöglichkeiten. Jedoch haben Y. und Z. lediglich auf den im

Streitfall nicht in Rede stehenden Kleinkundenmärkten Abnehmer – vornehmlich an W2.

– verloren (O. Strom). Bei Beteiligungen an Stadtwerken konnte sich W2. außerhalb

ihres Versorgungsgebiets nur im Fall der Stadtwerke D. AG durchsetzen.

Überdies indizieren geringe Kundengewinnquoten auf dem Großkunden- und auf dem

herkömmlichen Weiterverteilermarkt einen Mangel an Wettbewerb. Allerdings hat W2.

für die Jahre 2003 und 2004 Kundengewinnquoten von 10 bis 15 % auf dem

Großkundenmarkt angegeben. V. hat für 2003 erhebliche Kundenzugewinne auf dem

Weiterverteilermarkt gemeldet (vgl. Anlage 32, S. 42, 44). Die Angaben von W2. und V.

sind jedoch unzuverlässig. Die Beschwerdeentscheidung kann darauf nicht gestützt

werden. So beruht die Mitteilung von W2. darauf, dass Verschiebungen zwischen

konzernverbundenen Unternehmen als Kundenwechsel bewertet wurden, ohne dass

sie nach dem Zweck der Fragestellung als solche anzusehen sind. V. hat

widersprüchliche Angaben gemacht, nämlich einerseits Gewinnquoten angegeben,

andererseits Marktanteilsverluste auf demselben Markt und im selben Jahr mitgeteilt.

Davon abgesehen und mit dem vorstehend dargestellten Befund übereinstimmend

bestehen zwischen W2./V. und dem Duopol aus Y. und Z. Verflechtungen, die eine

Aufnahme von effektivem Wettbewerb tendenziell erschweren. So verfügen Y./Z. mit

W2. oder V. über zehn gemeinsame Minderheitsbeteiligungen an Stadtwerken und

Regionalversorgungsunternehmen. V. unterhält (über H.) zusammen mit Y. außerdem

die Gemeinschaftskraftwerke B., B. und K. (vgl. Anlage A, S. 18). Nach Lage der Dinge

findet außerhalb der eigenen Versorgungsgebiete unter den Verbundunternehmen

insgesamt kein Wettbewerb statt.

(4.) Y. und Z. beherrschen auch außerhalb ihrer Versorgungsgebiete weiterhin

gemeinsam die Märkte für den Erstabsatz und für den Absatz von Strom an gewerbliche

und industrielle Großkunden. Dieser Feststellung liegt die zutreffende Erkenntnis des

Bundeskartellamts zugrunde, dass zwischen dem auf der sog. Distributionsstufe

stattfindenden Stromabsatz, den Endkundenmärkten und der Erzeugung von Strom eine

Abhängigkeit besteht, die darauf beruht, dass Elektrizität nicht speicherbar ist. Ob dies

durch Vorratsbeschaffungen (Bandlieferungen oder Termingeschäfte) umgangen

werden kann, sei dahingestellt. Davon wird jedenfalls kein feststellbarer Gebrauch

gemacht (s.o. S. 14). Die abgesetzten Strommengen sind deshalb durchweg mit den

produzierten Mengen identisch, wobei die Regelzonenbetreiber einen gegebenenfalls

erforderlichen Ausgleich herzustellen haben. Bei dieser Sachlage kommt der

Distributionsstufe nur die Aufgabe zu, den erzeugten Strom an die Endkunden

(gegebenenfalls strukturiert) zu verteilen. Aufgrund dessen sind der Distributionsmarkt

und die Endkundenmärkte sowie die Akteure auf jenen Märkten vom Verhalten der auf

dem Stromerzeugungsmarkt tätigen Unternehmen abhängig. Welche Strommengen zu

welchen Konditionen in den Handel und an Endabnehmer gelangen, bestimmen die

Stromerzeuger. Wer den Erzeugungsmarkt beherrscht, ist mithin zugleich auf der

Distributionsstufe, und zwar dort jedenfalls beim erstmaligen Absatz von Strom an

weiterverteilende Unternehmen, sowie auf den Endkundenmärkten (hier auf dem Markt

für die Belieferung von Großkunden) marktbeherrschend.

Y. und Z. sind auf der Stromerzeugungsstufe entsprechend der von ihnen gehaltenen

Marktanteile gemeinsam marktbeherrschend. Dies geht aus dem Ergebnis der im Wege

von Auskunftsverlangen nach § 59 GWB vom Bundeskartellamt für das Jahr 2003

durchgeführten Marktdatenerhebung hervor. Die Datenerhebung für das Jahr 2004

kommt für Y. und Z. zu keinem nennenswert abweichenden Resultat. Das

Bundeskartellamt hat auf dem Stromerzeugungsmarkt folgende Marktanteile ermittelt

und im Beschwerdeverfahren bekannt gegeben (vgl. Anlage 32, S. 17 f; Anlage A,

S. 14):

Anteile an den

Stromerzeugungskapazitäten:

2000 2003 2004

Y. gemeinsam gemeinsam gemeinsam

Z. ca. 65 % ca. 52 % ca. 52 %

W2. gemeinsam gemeinsam

V. ca. 30 % ca. 30 %

insgesamt > 82 % > 82 %.

Anteile an der

Nettostromerzeugung:

2000 2003 2004

Y. gemeinsam gemeinsam gemeinsam

Z. ca. 70 % ca. 57 % ca. 59 %

W2. gemeinsam gemeinsam gemeinsam

V. c a. 20 % ca. 29 % ca. 30 %

insgesamt ca. 90 % ca. 86 % ca. 89 %.

Die auf Auskunftsersuchen nach § 59 GWB zustandegekommenen

Ermittlungsergebnisse des Bundeskartellamts sind der Beschwerdeentscheidung

zugrundezulegen, nicht aber VDEW-Statistiken oder Angaben der EU-Kommission.

Dabei hat das Bundeskartellamt auf Seiten der Verbundunternehmen eigene

Kraftwerke, Anteile an Gemeinschaftskraftwerken sowie langfristig durch Verträge

gesicherte und zurechenbare Kraftwerksleistungen berücksichtigt. Dies ist sachgerecht,

da hierdurch die den Verbund- und sonstigen Unternehmen praktisch verfügbaren

Erzeugungskapazitäten zutreffend abgebildet werden. Die Y./Z. und den übrigen

Verbundunternehmen zugerechneten Marktanteile sind vom Bundeskartellamt

hinreichend zuverlässig ermittelt worden. Gewisse, vor allem in den Auskünften der

Marktteilnehmer begründete Ungenauigkeiten sind hinzunehmen. Dadurch werden die

Erhebungsergebnisse nicht ungeeignet, als Entscheidungsgrundlage zu dienen. Dass

die Marktstrukturen jedenfalls in den Größenordnungen zutreffend erfasst worden sind,

belegt die vom Bundeskartellamt vorgenommene Kontrolle anhand des vom VDEW

ermittelten Nettostromverbrauchs (vgl. Anlage 32, S. 25). Die Erhebungen des

Bundeskartellamts erfassen für das Jahr 2003 annähernd 96 % des Marktgeschehens

auf den Endkundenmärkten.

Die Beteiligten bemängeln zu Unrecht, das Bundeskartellamt habe die jeweiligen

Einzelmarktanteile von Y. und Z. an den Erzeugungskapazitäten sowie an der

Nettostromproduktion nicht benannt. Es verschlägt aber nichts, wenn hierauf unter

hinnehmbaren Schätzungenauigkeiten die in der 2005 veröffentlichten Untersuchung

des Instituts für Wirtschaftswissenschaft der Universität N. für die

Stromerzeugungskapazitäten mitgeteilten Verhältniswerte übertragen werden. Diese hat

das Amt in der Anlage 32 zum Schriftsatz vom 15.3.2006 angegeben (dort S. 16).

Danach hatte Y. im Jahr 2003 an den Stromerzeugungsmöglichkeiten einen Anteil von

26,10 %, Z. einen solchen von 27,59 %. Zwar geht die Untersuchung der Universität N.

bei den Erzeugungskapazitäten von anderen Zurechnungsmaßstäben als das

Bundeskartellamt aus (keine Zurechnung von langfristigen Nutzungsverträgen;

Erfassung von Erzeugungskapazitäten erst ab einer bestimmten Schwelle). Die mit der

Untersuchung ermittelten Verhältnisse können aber ihrer Größenordnung nach auf die

vom Bundeskartellamt angenommenen Erzeugungskapazitäten und die produzierten

Strommengen übertragen werden. Auch nach der Studie der Universität N. haben die

Marktanteile von Y. und Z. im Jahr 2004 im Übrigen nicht abgenommen. Da sich die

Marktuntersuchungen des Bundeskartellamts und der Universität N. gegenseitig stützen,

ist das von den Beteiligten an der Richtigkeit der letztgenannten Studie angemeldete

Bestreiten widerlegt. Dessen ungeachtet sind Aufteilungen auf Y. und Z. überflüssig, da

diese als Duopol eine gemeinsame Marktbeherrschung ausüben.

Desgleichen stellen die Beteiligten ohne Erfolg pauschal vor allem in Abrede, dass das

Bundeskartellamt tatsächlich alle in Betracht kommenden Stromerzeuger erfasst und

befragt hat und dass die Kapazitäten sowie die Erzeugungsmengen vollständig

gemeldet worden, richtig zugeordnet und zutreffend ausgewertet worden sind (s. GA

983, 995). Die Beteiligten hatten Einsicht in die Verwaltungsakten. Aufgrund dessen

konnten sie beurteilen, ob – was die Adressaten anbelangt – die Marktdatenerhebung

des Bundeskartellamts vollständig war. Dies kann prozessual zulässig nicht pauschal

bestritten werden, sondern diesbezügliche Mängel hätten, woran es fehlt, von den

Beteiligten dezidiert aufgezeigt werden müssen. Dass die Meldungen wenigstens

einigermaßen vollständig und mithin verwertbar waren sowie zutreffend ausgewertet

worden sind, ergibt sich aus den in den wesentlichen Punkten zu verzeichnenden

Übereinstimmungen der Ermittlungsergebnisse des Bundeskartellamts mit jenen des

wirtschaftswissenschaftlichen Instituts der Universität N.. Dass bei voneinander

unabhängig durchgeführten Untersuchungen und deren Auswertung dieselben

grundlegenden Unzulänglichkeiten vorgekommen sind, ist unwahrscheinlich.

Das pauschale Bestreiten der Beteiligten ist auch nicht deswegen zuzulassen, weil im

Rahmen seiner Ermittlungen vom Bundeskartellamt umfangreiche Daten erhoben und

ausgewertet worden sind. Dies begründet weder einen Erfahrungssatz noch eine aus

praktischer Erfahrung heraus im Einzelfall begründete Annahme, es könnten Marktdaten

unvollständig erhoben und/oder fehlerhaft ausgewertet worden sein. Sofern Ergebnisse

einer früheren Marktdatenerhebung des Bundeskartellamts für das Jahr 2002 in

einzelnen Punkten mangelhaft gewesen sein sollten, was dahingestellt bleiben kann,

besagt auch dies nichts darüber, dass die der Beschwerdeentscheidung

zugrundezulegende Marktuntersuchung fehlerbehaftet ist.

Allerdings stellen die Beteiligten die vom Bundeskartellamt angenommenen

Stromerzeugungskapazitäten und die Produktionsanteile von Y. und Z. auch unter

Hinweis auf von der EU-Kommission ermittelte und selbst berechnete Daten bei der

Stromerzeugung in Abrede (s.o. S. 18 f). Dieses Bestreiten ist jedoch unerheblich. Das

Amt hat Y./Z. Marktanteile auf der Grundlage von Eigentum sowie von Beteiligungs- und

Vertragsverhältnissen zugerechnet. Die Kommission und ersichtlich auch die Beteiligten

haben einen hiervon abweichenden Zuordnungsmodus angewandt. Infolgedessen

können die Ergebnisse nicht unmittelbar miteinander verglichen werden. Unabhängig

davon sind der Beschwerdeentscheidung die dem Jahr 2003 geltende

Marktdatenerhebung des Bundeskartellamts, in dem die angefochtene Verfügung

ergangen ist, und die in diesem Zusammenhang auch von den Beteiligten erteilten und

nicht revidierten Auskünfte zugrundezulegen. Daraus ergeben sich die vorstehend

wiedergegebenen Marktanteile. Im Prozess haben die Beteiligten für Y. im Jahr 2003

überdies eine nochmals (nämlich um etwa 10 %) nennenswert höhere

Stromerzeugungskapazität angegeben als bei der Auswertung der Marktdatenerhebung

vom Bundeskartellamt angenommen worden ist (GA 611). Daran gemessen spiegeln

die vom Amt zugrunde gelegten Marktanteile die Marktverhältnisse bei der

Stromerzeugung in jedem Fall hinreichend genau wider und sind die von der

Kommission ermittelten Marktanteile, die bei der Nettostromerzeugung im Übrigen

ebenfalls zu einem für Y. und Z. addierten Marktanteil von deutlich mehr als 50 %

gelangen, für die Entscheidung nicht heranzuziehen. Der in diesem Zusammenhang

von Y. vorgebrachte Einwand, sie habe beim Erstabsatz auf der Distributionsstufe

lediglich geringe Strommengen an Handelsunternehmen verkaufen können, ist

gleichermaßen unerheblich. Denn im Rahmen der erteilten Auskünfte hat das

Konzernunternehmen Y. eine Aufstellung mit allein ca. 60 von ihm belieferten

Handelsunternehmen eingereicht. Dies widerspricht dem jetzigen Bestreiten der

Beteiligten, ohne dass sie über den Widerspruch aufgeklärt haben. Davon abgesehen

gründet sich die Marktbeherrschung letztlich auf die tatsächlichen Verhältnisse bei der

Stromerzeugung. Wer – wie Y. und Z. bei der Stromerzeugung marktbeherrschend ist,

beherrscht auf der Distributionsstufe auch den Erstabsatz von Strom. Der

Distributionsstufe sind im Übrigen nicht nur die Stromhandelsunternehmen, sondern

weiterverteilende Regionalversorger und Stadtwerke sowie auch die von den

Verbundunternehmen beherrschten Stadtwerke, Regionalversorger und

Handelsunternehmen zuzurechnen.

cc) Infolge des Zusammenschlusses ist bei der hier zu treffenden

Prognoseentscheidung eine Verstärkung der gemeinsamen marktbeherrschenden

Stellung von Y. und Z. auf den Märkten für den Erstabsatz von Strom und für die

Belieferung von Großkunden zu erwarten. Mit einer Änderung der dafür maßgebenden

tatsächlichen Wettbewerbsverhältnisse ist mit der dafür vorauszusetzenden hohen

Wahrscheinlichkeit in näherer Zukunft nicht zu rechnen.

aaa) Die im Streitfall zu beurteilende Minderheitsbeteiligung an den Stadtwerken E.

sichert die Vorlieferantenposition von X. beim Stromabsatz an die Stadtwerke E. GmbH.

Es ist davon auszugehen, dass die Stadtwerke E. und die Stadt E. als deren

Mehrheitsgesellschafterin auf die Interessen der Minderheitsgesellschafterin X., die in

der Gesellschafterversammlung und durch in den Aufsichtsrat entsandte Mitglieder die

Belange ihrer Konzernmütter Y. AG und Y. E... AG repräsentiert, verstärkt Rücksicht

nehmen werden, und dass sich aufgrund dessen die Aussichten von X., beim

Neuabschluss von Strombezugsverträgen wiederum zum Zuge zu kommen, erhöhen.

Aufgrund des Zusammenschlusses werden Strombezugsverträge mit deutlich

gesteigerter Wahrscheinlichkeit weiterhin mit X. abgeschlossen (vgl. BGH NJW 1998,

2444, 2447 ff – Stadtwerke Garbsen; NJW 1998, 2440 – Stromversorgung Aggertal).

Dadurch wird die Marktstellung von X. – und mittelbar auch die von Y. als eines

marktbeherrschenden Unternehmens – im Absatzgebiet der Stadtwerke E. langfristig

gefestigt.

Die der Beteiligung zugrunde liegenden Vereinbarungen zwischen der Stadtwerke E.

GmbH und der Stadt E. einerseits sowie andererseits der X. AG, nämlich der

Gesellschaftsvertrag und der Konsortialvertrag vom 28.3.2003, sichern X. einen

hinreichenden Einfluss auf die künftigen Nachfrageentscheidungen der Stadtwerke E..

Zwar verfügt X. weder in der Gesellschafterversammlung – abgesehen von der auf sie

entfallenden Sperrminorität – noch im Aufsichtsrat über ein besonderes Gewicht. Im

zwölfköpfigen Aufsichtsrat kann X. allenfalls mit drei, von der

Gesellschafterversammlung zu wählenden, Mitgliedern vertreten sein (§ 8 Abs. 1 des

Gesellschaftsvertrages). Da der Gesellschaftsvertrag die Besetzung im Übrigen dahin

regelt, dass der Magistrat der Stadt E. sieben Mitglieder und der Betriebsrat der

Stadtwerke E. zwei Mitglieder in den Aufsichtsrat entsendet, ist aber damit zu rechnen,

dass als die dann noch offenen drei Mitglieder Vertreter von X. gewählt werden, womit

X. ein Viertel der Stimmen im Aufsichtsrat auf sich vereinigen wird. Damit ist X. zwar

weit davon entfernt, die Nachfrageentscheidungen der Stadtwerke E. maßgebend zu

beeinflussen, doch vermitteln die ausweislich des Konsortialvertrages mit der Stadt E.

getroffenen Vereinbarungen X. eine Reihe von Vorteilen, die zwar nicht zwingend, aber

doch mit einiger Wahrscheinlichkeit bewirken werden, dass ihr die Stadt E. und die

umliegend belieferten Gemeinden als Absatzgebiet auf lange Sicht erhalten bleiben

(BGH NJW 1998, 2444, 2448 – Stadtwerke Garbsen).

So streben ausweislich der Präambel des Konsortialvertrages die Kreisstadt E. und X.

auf der Grundlage gegenseitiger Loyalität eine langfristige strategische Partnerschaft an.

Die Vertragsparteien haben sich in der Präambel verpflichtet, in der

Gesellschafterversammlung der Stadtwerke E. ihre Stimmrechte und darüber hinaus

ihren Einfluss auf die Mitglieder des Aufsichtsrats der Stadtwerke in der Weise

auszuüben, dass diese sich im Sinn der im Konsortialvertrag formulierten Grundsätze,

Zielvorstellungen und Maßnahmen verhalten. Die im Konsortialvertrag verabredeten

Grundsätze, Ziele und Maßnahmen geben genug Interpretationsspielraum, darin auch

die Absatzinteressen von X. auf dem Stromsektor zu erkennen (vgl. z.B. § 2 –

Grundsätze der Kooperation und unternehmenspolitische Ausrichtung:

Energiebeschaffung, Erweiterung der Geschäftsaktivitäten in der Strom-, Gas- und

Wasserversorgung; § 3 – Unternehmerische Ziele: Aufrechterhaltung und

Weiterentwicklung der Wertschöpfungskette in den Geschäftsfeldern, Weiterentwicklung

der vorhandenen Produkt- und Dienstleistungspalette und Erweiterung vorhandener

Geschäftsfelder, Aufbau neuer Geschäftsfelder, Erschließung neuer, insbesondere

regionaler Märkte; § 4 – Partnerschaftliche Zusammenarbeit: Akquisition und

Belieferung von Bündel- und Großkunden).

Zwar werden im Konsortialvertrag ein weiterhin maßgeblicher Einfluss der Kreisstadt E.

in den Organen und Gremien der Stadtwerke E. und eine unbeschränkte

Entscheidungsfreiheit der Stadtwerke E. bei der Beschaffung unter anderem von

Energie betont (vgl. § 2). Jedoch ist daneben mit gleichem Gewicht in § 2 des

Konsortialvertrages der Satz aufgestellt worden:

Unabhängig davon, dass die unternehmerische Führung und das operative

Geschäft der SWE GmbH weiterhin von deren Unternehmensleitung betrieben

werden, haben die Kreisstadt E. und die X. das Ziel, notwendige Entscheidungen

und Maßnahmen einvernehmlich zu treffen bzw. vorzunehmen und umzusetzen.

Davon ausgehend haben die Parteien im Konsortialvertrag dezidiert geregelt, auf

welche Weise die von ihnen angestrebte Einvernehmlichkeit bei den Entscheidungen

und Maßnahmen erreicht werden soll. Nach § 5 des Konsortialvertrags erhält vor der

Bestellung eines Mitglieds der Geschäftsführung und vor jedem späteren Wechsel in der

Geschäftsführung der Stadtwerke E. X. rechtzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme. In

§ 6 des Vertrages haben die Parteien Abreden über das Verfahren der unter ihnen

vorzunehmenden Abstimmung getroffen. Im Sinn klarer und verbindlicher

Verhaltensregeln ist darin bestimmt:

1. Die Parteien werden sich auf Wunsch einer Partei in wichtigen Angelegenheiten,

insbesondere vor Gesellschafterversammlungen oder Aufsichtsratsitzungen,

rechtzeitig abstimmen. Die Abstimmung erfolgt zwischen dem Bürgermeister der

Kreisstadt E. oder seinem Vertreter und einem Vorstandsmitglied der X..

2. Zeichnet sich vor einer Gesellschafterversammlung oder Aufsichtsratssitzung ab,

dass keine gemeinsame Position abgestimmt werden kann, so verpflichten sich

beide Parteien, auf Wunsch einer Partei darauf hinzuwirken, dass der strittige

Punkt von der Tagesordnung abgesetzt wird, es sei denn, der Beschluss duldet

keinen Aufschub. In der Zwischenzeit werden die Parteien weiter nach

gemeinsamen Lösungen suchen. Ist auch bis zu einer weiteren

Gesellschafterversammlung oder Sitzung des Aufsichtsrates keine gemeinsame

Position gefunden worden, so wird der Tagesordnungspunkt in dieser Sitzung

beibehalten und entsprechend den Mehrheitsverhältnissen entschieden.

Eine wichtige Angelegenheit, die auf Antrag von X. zum Gegenstand einer

Meinungsabstimmung mit der Stadt E. gemacht werden darf, ist zweifelsfrei auch der

Neuabschluss von Strombezugsverträgen. Der Umstand, dass die Parteien sich auf

Wunsch über den Abschluss eines Strombezugsvertrages verständigen wollen, bringt

allein schon einen nicht unerheblichen Vorteil für X. mit sich. Denn während ohne den

Zusammenschluss die Stadtwerke E. – und in Zweifelsfällen die Alleingesellschafterin

Stadt E. – die dahingehende Entscheidung, insbesondere die Wahl des

Vertragspartners, allein trafen, hat sich darüber als Folge des Zusammenschlusses die

Stadt E. mit dem Minderheitsgesellschafter X. auf Verlangen vorher ins Benehmen zu

setzen. Liegen ihr bekannt werdende Konkurrenzangebote vor, kann X. mit Erfolg auf

die Vorzüge des eigenen Angebots hinweisen. Gegenüber Preisvorstößen anderer

Anbietern kann X. ihr Angebot nachbessern. Dafür hat X. schon deswegen einen

Verhaltensspielraum, weil sie damit rechnen kann, dass ein Teil eines gewährten

Preisnachlasses als Unternehmensgewinn der Stadtwerke E. an sie zurückfließen wird.

X. kann sich aber auch auf die im Konsortialvertrag auf zahlreichen Geschäftsfeldern

vereinbarte Zusammenarbeit berufen. Die Kenntnis eines preisgünstigeren

Konkurrenzangebots versetzt X. in die Lage, darauf mit dem eigenen Angebot z.B. in der

Weise einzugehen, dass im Rahmen der Kooperation mit den Stadtwerken E.

bestimmte, bislang noch nicht konkret geplante Maßnahmen einer Zusammenarbeit, für

die X. oder ein Konzernunternehmen von Y. das Know-how liefert, nunmehr zusätzlich

offeriert werden. Im Rahmen der vereinbarten Abstimmung muss X. zu solchen

Reaktionen auf Verlangen Gelegenheit gegeben werden. Dergleichen würden die

Vertreter der Stadtwerke E., aber auch die Repräsentanten der Stadt E., nach dem

Grundsatz, dass das preiswerteste Angebot nicht ohne Weiteres auch das

wirtschaftlichste und annehmbarste ist, bei ihrer Entscheidung zu bedenken und

abzuwägen haben, wenn sie die Nachfrageentscheidung nicht schon aus

Rücksichtnahme auf die mit dem Minderheitsgesellschafter X. verabredete Kooperation

oder aus Verbundenheit mit ihrem Minderheitsgesellschafter zu dessen Gunsten treffen

wollen.

Die X. danach zu Gebote stehenden Einflussmöglichkeiten sind geeignet, Wettbewerber

davon abzuhalten, sich um eine Belieferung der Stadtwerke E. zu bemühen. Auch wenn

Nachfrageentscheidungen nicht notwendig zu Gunsten von X. ausfallen werden, ist aus

der Sicht des Wettbewerbs nach den Umständen jedenfalls aber eine dahingehende

Erwartung gegeben. Infolgedessen besteht die Gefahr, dass potentielle Wettbewerber

sich von einem Wettbewerb um die Belieferung der Stadtwerke E. entmutigt

zurückziehen. Der Zusammenschluss steigert – dem Marktbeherrscher Y. zurechenbar –

danach die Fähigkeit von X., Wettbewerbsvorstöße abzuwehren (vgl. BGH NJW 1998,

2444, 2449 – Stadtwerke Garbsen mwN). Er erweist sich damit zugleich als ein

Instrument zur langfristigen Behauptung von Absatzmärkten durch vertikale Integration

(vgl. auch Monopolkommission, XIV. Hauptgutachten, Kap. IV 2.3.1.2; XV.

Hauptgutachten, Kap. IV 2.5.2). Das Zusammenschlussvorhaben erzeugt in Bezug auf

die Marktbeherrschung durch Y. Verstärkungswirkungen auf dem Absatzmarkt für Strom

und auf dem Großkundenmarkt. Die Stadtwerke E. zählen zwei private Energieversorger

zu ihren Kunden.

bbb) Von den Beteiligten sind keine Umstände aufgezeigt worden, die eine andere

rechtliche Beurteilung gebieten. Vom Zusammenschlussvorhaben gehen zwar nur

verhältnismäßig geringe Verstärkungswirkungen aus, zumal es sich bei den

Stadtwerken E. um ein eher kleines Stadtwerk handelt. Die den Stromabsatz

beherrschende Erzeugungsstufe unterliegt jedoch einer hohen Konzentration (s.o. S. 9

f). Auf Märkten, die durch eine hohe Konzentration geprägt sind, genügt bereits eine

geringe Beeinträchtigung des Restwettbewerbs, um zu einer Verstärkung der

beherrschenden Stellung eines Zusammenschlussbeteiligten zu kommen (vgl. BGH

NJW 1998, 2444, 2447 mwN). Dieser Rechtssatz trifft auch auf den Streitfall zu.

100

Unabhängig davon hat das Bundeskartellamt mit Recht darauf hingewiesen, dass es

nicht ausreicht, die wettbewerbliche Betrachtung auf einen einzelnen, möglicherweise

weniger schwer wiegenden Fall einer (Minderheits-) Beteiligung von

Verbundunternehmen an regionalen und lokalen Stromversorgungsunternehmen zu

beschränken, sondern dass die Bedeutung solcher Beteiligungen für den Wettbewerb

nur vollständig erfasst werden kann, wenn sie in ihrer Gesamtheit gewürdigt werden

(ebenso: Monopolkommission aaO). Ausgehend von diesem Vorverständnis ist

festzustellen, dass die Verbundunternehmen seit Ende der 90er Jahre Beteiligungen an

regionalen und lokalen Versorgern stark ausgebaut und insbesondere lokale Versorger

dies zugelassen haben. Diese wenden dadurch einen potentiellen Wettbewerb der

Verbundunternehmen bei Großkunden in ihrem Versorgungsgebiet ab. Im Gegenzug

wächst erfahrungsgemäß ihre Bereitschaft, auf wettbewerbliche Vorstöße gegen den

Minderheitsgesellschafter zu verzichten. Für die Verbundunternehmen (und deren

Tochterunternehmen) führt dies dazu, dass die Lieferbeziehungen von langfristigen (und

insoweit möglicherweise anstößigen) Bezugsverträgen unabhängig werden,

Absatzmärkte vielmehr durch vertikale Integration gesichert werden können. Für den

potentiellen Wettbewerb erzeugt indes gerade die Verbreitung der vertikalen Integration

eine abschreckende Signalwirkung, die sich auf den Kreis der regionalen und lokalen

Stromversorger insgesamt erstreckt und im selben Maß die Fähigkeit der

Verbundunternehmen stärkt, Wettbewerbsvorstöße abzuwehren. Infolgedessen entfaltet

der Erwerb von (Minderheits-) Beteiligungen an regionalen und lokalen

Versorgungsunternehmen gerade durch sein verbreitetes Vorkommen eine besondere

Wettbewerbsschädlichkeit.

101

Die Mitgliedschaft der Stadtwerke E. in der Gesellschaft für kommunale Kooperation

(GKK) steht der angenommenen Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von Y.

nicht entgegen. Die Stadtwerke E. sind durch nichts gehindert, diese Mitgliedschaft

aufzugeben. Ungeachtet dessen haben die Stadtwerke E., solange die GKK existiert

102

und sie ihr angehören, Strom ausschließlich stets vom Y.-Konzernunternehmen X.

bezogen. Anhaltspunkte dafür, dass sich dies ändern könnte, sind nicht hervorgetreten.

2. Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Gasmarkt für die

Belieferung von lokalen Weiterverteilern durch regionale Weiterverteiler:

103

a) Der Zusammenschluss lässt ferner erwarten, dass auf dem Markt für die Belieferung

lokaler Weiterverteiler (Stadtwerke E.) die marktbeherrschende Stellung des regionalen

Weiterverteilers G. GmbH, eines dritten Unternehmens, verstärkt wird. Dabei handelt es

sich um einen zusätzlichen Untersagungsgrund.

104

Unschädlich ist, dass die Verstärkungswirkung bei der in der

Zusammenschlusskontrolle gebotenen prognostischen Prüfung nicht unmittelbar bei

den Zusammenschlussbeteiligten oder bei einem mit ihnen im Sinne von § 36 Abs. 2

GWB verbundenen Unternehmen, sondern bei einem dritten Unternehmen eintritt. Auch

die bei einem dritten Unternehmen zu erwartende Verstärkung einer

marktbeherrschenden Stellung gebietet eine Untersagung des Zusammenschlusses

nach § 36 Abs. 1 GWB, sofern an jenem Unternehmen Zusammenschlussbeteiligte oder

mit ihnen verflochtene Unternehmen jedenfalls Beteiligungen unterhalten, die beim

Erwerb einen Kontrolltatbestand nach § 37 Abs. 1 GWB erfüllen (ebenso:

Mestmäcker/Veelken in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 36 Rn. 131, 132; aA:

Bechtold, GWB, 4. Aufl., § 36 Rn. 7).

105

Der Wortlaut der Norm lässt diese Auslegung zu. Danach ist nur erforderlich, dass

ursächlich durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet

oder verstärkt wird. Die von den Beteiligten entgegen gehaltene historische Betrachtung

(GA 439 ff) widerspricht dem nicht. Der Anwendungsbefehl einer Norm ist zu befolgen,

wenn der Sachverhalt nach Wortlaut, Systematik und Zweck den gesetzlichen

Tatbestand erfüllt. Der historischen Auslegung kommt dabei in der Regel nur eine

begrenzte Rolle zu. Sie ist vor allem bei jüngeren Gesetzen relevant. Unabhängig

davon spricht im hier vorliegenden Zusammenhang eine historische Betrachtung gerade

gegen das von den Beteiligten vertretene engere Normverständnis, wonach es nur auf

die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung bei den am

Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ankommen soll. Denn § 23 a Abs. 1 und

Abs. 2 S. 2, 3 GWB aF, der auf die "am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen"

abstellte, ist durch die 6. GWB-Novelle aufgehoben worden. Davon abgesehen war der

Anwendungsbereich von § 23 a GWB aF – als einer Sondernorm – auf die darin

geregelten Vermutungstatbestände für marktbeherrschende Stellungen begrenzt,

wohingegen auch schon der damalige Untersagungstatbestand des § 24 Abs. 1 GWB

aF keine Beschränkung dahin enthielt, dass nur eine bei den

zusammenschlussbeteiligten Unternehmen zu erwartende Begründung oder

Verstärkung einer Marktbeherrschung die Untersagung eines Zusammenschlusses

gebot.

106

Auch die Systematik des Gesetzes rechtfertigt nicht jene von den Beteiligten vertretene

enge Auslegung. Dafür gibt die von den Beteiligten herangezogene Verbundklausel in

§ 36 Abs. 2 GWB nichts her. Dadurch soll sichergestellt werden, dass rechtlich

selbständige Unternehmen, die aufgrund ihrer Abhängigkeit von einem herrschenden

Unternehmen oder wegen konzernmäßiger Verflechtungen als eine wirtschaftliche

Einheit anzusehen sind, auch im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle als Einheit

behandelt werden. Die Norm soll Zusammenschlüsse erfassen, durch die eine

107

beherrschende Stellung gerade bei den so verbundenen Unternehmen entsteht oder

verstärkt wird. Der Anwendungsbereich der Vorschrift wird aber nicht dadurch berührt,

dass die Entstehung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung eines einzelnen

dritten Unternehmens, hier der G., unter § 36 Abs. 1 GWB gefasst wird. Umgekehrt

besagt § 36 Abs. 2 GWB nichts darüber, dass Verflechtungen unterhalb der Schwelle

einer Beherrschung, welche die Zusammenschlussbeteiligten mit jenem dritten

Unternehmen aufweisen, bei der Zusammenschlusskontrolle unbeachtlich sind, wenn

der Zusammenschluss bei dem dritten Unternehmen die Begründung oder Verstärkung

einer marktbeherrschenden Stellung erwarten lässt.

Im Gegenteil ergibt sich aus dem Zweck der Norm, dass § 36 Abs. 1 GWB auch auf

Fälle der vorliegenden Art anzuwenden ist. Seinem Zweck nach soll § 36 Abs. 1 GWB

zum Schutz des Wettbewerbs (oder jedenfalls eines Restwettbewerbs) jedwede

Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung unterbinden. Der

Zweck der Vorschrift verbietet insoweit nicht nur jede Einschränkung bei der Frage, wo

eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sondern gebietet eine

weite Auslegung.

108

Darauf, ob – wie die Beteiligten zu Unrecht meinen – das vorstehend dargestellte Ver-

ständnis in einem Gegensatz zu Vorschriften des EG-Fusionskontrollrechts und deren

Auslegung steht, kommt es nicht an. Das hier zu beurteilende

Zusammenschlussvorhaben ist ohne eine gemeinschaftsweite Bedeutung.

109

Im Streitfall liegen die eingangs dargestellten Voraussetzungen, die G. GmbH in die

fusionsrechtliche Kontrolle einzubeziehen, vor. An der G. GmbH ist der Y.-Konzern

unmittelbar und mittelbar beteiligt, und zwar

110

unmittelbar durch die Beteiligung der R2. E... Beteiligungs-AG, an der Y. beteiligt

ist, an der G. GmbH,

mittelbar aufgrund der Beteiligung des Y.-Konzernunternehmens T. AG an der

Gesellschafterin M2. AG der G. GmbH und

abermals mittelbar durch die 48,9 %ige Beteiligung der X. E... AG an der

Stadtwerke G2. AG, die ihrerseits eine Minderheitsbeteiligung an der G. hält.

111

112

Die vorgenannten Beteiligungen erfüllen den Tatbestand eines Kontrollerwerbs nach

§ 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB.

113

b) Die G. GmbH als regionale Weiterverteilerin ist auf dem Markt für die Belieferung

lokaler Weiterverteiler mit Gas (Stadtwerke E.) marktbeherrschend im Sinne von § 19

Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB. Der einschlägige Markt ist netzbezogen abzugrenzen. Bei dieser

Rechtslage unterliegt keinem Zweifel, dass die G., da sie über das Gasleitungsnetz

verfügt, im Verhältnis zu Wettbewerbern eine überragende Marktstellung hat, solange

nicht ein rechtlich abgesichertes und praktisch handhabbares Durchleitungssystem

besteht, das anderen Weiterverteilern die Möglichkeit einräumt, Nachfrager in dem in

Rede stehenden Gebiet zu Wettbewerbsbedingungen zu beliefern (vgl. BGH NVwZ

114

2006, 962 – Stadtwerke Dachau; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.6.2006 – VI-2 Kart 1/06

(V)). Ein Durchleitungssystem, das diesen Ansprüchen genügt, ist bis heute nicht

existent.

c) Durch den Zusammenschluss wird die beherrschende Stellung der G. GmbH

verstärkt. Es ist zu erwarten, dass im Rahmen des im Konsortialvertrag mit der

Kreisstadt E. vereinbarten Abstimmungsprozesses X. beim Neuabschluss von

Gasbezugsverträgen dafür eintreten wird, dass die G. weiterhin den Zuschlag erhält,

und dass die Stadtwerke E. darauf eingehen werden. Das ergibt sich aus den vorhin

aufgezeigten Beteiligungsverhältnissen an der G., an der mittelbar die Y. AG, aber auch

X. beteiligt sind. Da infolge des Zusammenschlusses Y. mittelbar auch an den

Stadtwerken E. beteiligt wäre, entsteht ein ringförmiges Beteiligungsgeflecht, das die

Bereitschaft, die G. weiter zu beauftragen, fördert. Davon abgesehen ist anzunehmen,

dass auch der G. Gelegenheit gegeben würde, auf preisgünstigere Konkurrenzangebote

einzugehen. Ein weiteres Motiv für X., sich für einen weiteren Gasbezug von der G.

einzusetzen – wie auch für die Stadtwerke E., sich davon überzeugen zu lassen, ist

darin zu sehen, dass dadurch der Gasabsatz der Y. R2. AG gefördert würde, die in der

Vergangenheit bereits etwa drei Viertel ihres Gasbedarfs der Stadtwerke E. deckte. Die

Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der G. ist mithin darin zu erkennen, dass

durch den Zusammenschluss der von ihr jetzt schon gehaltene Absatzanteil in ihrem

Netzgebiet zusätzlich abgesichert würde.

115

Die mit den Einwirkungsmöglichkeiten der X. zu erwartende Verstärkungswirkung

verschafft der G. zwar nur verhältnismäßig geringe Vorteile. Da die Gasmärkte einen

hohen Konzentrationsgrad aufweisen, genügt jedoch schon eine geringe

Beeinträchtigung des potentiellen Restwettbewerbs, um eine Verstärkung der

marktbeherrschenden Stellung der G. zu bejahen.

116

3. Es ist weder nachgewiesen noch sonst zu erkennen, dass d u r c h den

Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und

dass diese Verbesserungen die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen (§ 36

Abs. 1 2. Hs. GWB). Von den Beteiligten behauptete Synergieeffekte kommen, sofern

sie eintreten, allenfalls ihnen selbst zugute. Dass Abnehmer und Endkunden daran

angemessen beteiligt werden, ist keinesfalls gesichert.

117

4. Die von den Beteiligten erteilten Zusagen sind ungeeignet, die durch den

Zusammenschluss zu erwartende Verstärkung marktbeherrschender Stellungen und die

damit notwendig verbundenen Verschlechterungen der Wettbewerbsbedingungen

auszugleichen. An einen solchen Ausgleich sind hohe Anforderungen zu richten, da

durch den Zusammenschluss auf stark konzentrierten Märkten mit den Stadtwerken E.

ein bislang ungebundener Nachfrager dem Wettbewerb entzogen wird. Ob

Kompensationszusagen nur zu berücksichtigen sind, wenn sie auf den von den

Verschlechterungen betroffenen Märkten wirksam werden, also eine unmittelbar

vorteilhafte Wirkung für den Wettbewerb entfalten, bedarf keiner Entscheidung. Die von

den Beteiligten gemachten Zusagen haben bereits aus anderen Gründen als

unzureichend auszuscheiden.

118

a) Die Annahme der Beteiligten, die Zusage der X., das ihr gehörende Stromverteilnetz

in der Stadt M3. an die M3.-Werke GmbH zu veräußern, kompensiere die

Verschlechterung der Marktverhältnisse auf dem Strom-Großkundenmarkt, ist

fernliegend. Die M3.-Werke nutzen das Verteilnetz bereits aufgrund einer Pacht- und

119

Betriebsführungsvereinbarung mit X.. Eine Absicherung durch Eigentumserwerb bringt

nur eine graduelle Besserstellung mit sich. Ungeachtet dessen scheidet eine

Ausgleichswirkung auch wegen der betroffenen Stromvolumen aus. Auf die Stadtwerke

E. entfällt ein etwa doppelt so hoher Stromabsatz wie auf die M3.-Werke (ca. 200 GWh :

rund 107 GWh). Die von X. im Absatzgebiet der M3.-Werke an Großkunden

durchgeleiteten Strommengen (ca. 50 GWh) sind den M3.-Werken hingegen nicht

zuzurechnen. Der Entscheidung ist nicht zugrundezulegen, dass dieser Absatz auf die

M3.-Werke übergeht. Ginge er über, gewährte auch dies keinen angemessenen

Ausgleich, da die dem Wettbewerb entzogenen Absatzmengen immer noch um ein

Drittel höher wären als die freigewordenen Mengen. Zugesagte

Sonderkündigungsrechte für Stromgroßkunden von X. im Vertriebsgebiet der M3.-Werke

sind ebenfalls ungeeignet, einen Ausgleich zu bewirken. Lieferverträge waren zum

überwiegenden Teil ohnedies nur bis zum Ablauf der Jahre 2003 und 2004 befristet.

Auf dem Markt für den Erstabsatz von Strom wirkt sich die Veräußerung des

Stromnetzes in der Stadt M3. nicht aus.

120

b) Was den betroffenen Gasmarkt für die Belieferung von lokalen Weiterverteilern

anbelangt, stellt die Zusage von X., eine 49 %ige Beteiligung am Anlagenplaner und -

bauer K. GmbH in ... zu veräußern, ersichtlich keinen Ausgleich für die zu erwartenden

Nachteile dar. Die Zusage zielt auf die vage Expektanz ab, die K. GmbH werde die

Gasbezugsentscheidungen der zahlreichen und weit verstreut ansässigen Betreiber von

ihr geplanter, errichteter und/oder gewarteter Gasanlagen erfolgreich beeinflussen

können. Diese Annahme geht über bloße Vermutungen nicht hinaus und stellt

keinesfalls einen Ausgleich für die zu erwartenden Verschlechterungen der

Marktverhältnisse her. Im Unterschied zur K. GmbH hat es X. außerdem nur mit einem

Lieferverhältnis zu tun, bei dem es die Bereitschaft, Gas von einem bestimmten

Lieferanten (der G. GmbH) zu beziehen, zu fördern gilt.

121

III.

122

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 74 Abs. 2 GWB zugelassen worden.

123

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 GWB. Die Beteiligten haben auch die Kosten

der Beigeladenen zu tragen. Ein Beigeladener ist kostenrechtlich wie der

Beschwerdeführer oder Beschwerdegegner zu behandeln, wenn er die durch die

Beiladung begründete Rechtsstellung im Beschwerdeverfahren nutzt, indem er sich an

diesem Verfahren beteiligt. Die Beigeladene hat im Beschwerdeverfahren

schriftsätzliche Stellungnahmen zur Sache abgegeben. Eine Antragstellung war nicht

erforderlich.

124

Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 5.000.000 EUR

125

und für jede Beschwerde: 1.125.000 EUR

126

Durch eine am Erwerbspreis ausgerichtete Streitwertfestsetzung wird der

Prozessgegenstand nicht zureichend erfasst. Das wirtschaftliche Interesse der

Beteiligten geht darüber weit hinaus. Es ist auf eine langfristige Absatz- und

Kooperationssicherung gerichtet, von der mindestens der Elektrizitätsbereich der

Stadtwerke E. betroffen ist. Das wirtschaftliche Interesse der Beteiligten hat der Senat

geschätzt.

127